VwGH 2009/08/0147

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 748,90 und dem Mitbeteiligten T R Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.383,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Antrag der Wiener Gebietskrankenkasse auf Zuspruch von Aufwandersatz für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass der Viertmitbeteiligte auf Grund seiner Tätigkeit als Techniker für Ton- und Videoanlagen bei der beschwerdeführenden Partei in den Monaten Februar bis Juni 2000, August bis November 2000, Februar, März, Mai und Juni 2001, August bis November 2001, September bis November 2002, Juli bis Oktober 2003, März 2004, sowie an den in einer Anlage zum angefochtenen Bescheid angeführten Tagen der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG iVm § 4 Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.

Nach der Darlegung des Verwaltungsgeschehens sowie der gesetzlichen Grundlagen führte die belangte Behörde aus, der Viertmitbeteiligte sei auf Grund mehrerer mit der beschwerdeführenden Partei abgeschlossener befristeter Verträge für das Unternehmen in der Zeit vom 6. Oktober 1999 bis 31. März 2004 mit Unterbrechungen tätig gewesen. Als Entgelt habe er bei Anwesenheit von mehr als fünf Stunden einen Tagessatz von EUR 254,--, sonst einen Halbtagessatz von EUR 127,-- erhalten. Die Verträge hätten auf Technikerleistungen für Ab- und Aufbauten und den Betrieb und Wartungsarbeiten von Konferenztechnikanlagen gelautet, wobei auch "Dauereinsätze" vereinbart worden seien. Der Inhalt der Tätigkeit des Viertmitbeteiligten sei der Auf- und Abbau, der Betrieb und die Wartung der Konferenztechnikanlagen gewesen. Die Tätigkeit habe sich so dargestellt, dass der Viertmitbeteiligte bei Veranstaltungen, die im Konferenzzentrum abgehalten worden seien, die Mikrofone einzustellen, die Verkabelung vorzunehmen und das Mischpult zu betreuen gehabt habe. Es seien ihm auch Umbau- und Servicearbeiten oblegen. Der Viertmitbeteiligte sei nur am Betriebsort der beschwerdeführenden Partei tätig gewesen. Die Betriebsmittel seien ihm zur Gänze zur Verfügung gestellt worden.

Die Arbeitseinteilung sei durch einen im Voraus durch die beschwerdeführende Partei erstellten Dienstplan erfolgt. Die Zeiterfassung sei mittels Stechkarte, mit der Anwesenheitszeiten dokumentiert worden seien, erfolgt. Um Zutritt zu den Räumlichkeiten zu haben, sei dem Viertmitbeteiligten ein Ausweis ausgestellt worden. Außerdem seien ihm gegen Unterschriftsleistung Schlüssel ausgehändigt worden, die er am Ende eines Arbeitstages wieder abgeben habe müssen. Er habe mit angestellten Technikern im Team gearbeitet und sei Weisungen und Kontrollen seines Projektleiters unterworfen gewesen. Er habe sich wegen einer schlechten Beurteilung eines Kunden auch einmal gegenüber dem Geschäftsführer verantworten müssen.

Eine Vertretung durch "betriebsfremde Personen" sei auf Grund der Sicherheitsbestimmungen nicht möglich gewesen. Der Viertmitbeteiligte sei im Jahr für etwa zwei bis drei andere Auftraggeber tätig gewesen, jedoch nur soweit es zeitlich mit den Aufträgen zur beschwerdeführenden Partei vereinbar gewesen sei, da der Viertmitbeteiligte bei Ablehnung von Aufträgen der beschwerdeführenden Partei sonst keine mehr bekommen hätte.

Der Viertmitbeteiligte habe auch über einen Gewerbeschein für die Herstellung von Bühnendekoration mit Ausnahme der Statik, Beleuchtung mit Ausnahme der Elektrotechnik und Beschallung unter Ausschluss einer an einen Befähigungsnachweis geknüpften Tätigkeit verfügt.

Ein Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht sei mit Vergleich beendet worden, wobei sich die beschwerdeführende Partei verpflichtet habe, einen Betrag von EUR 19.600,-- netto zuzüglich 20 % USt. binnen 14 Tagen an den Viertmitbeteiligten zu bezahlen.

Hinsichtlich der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, der festgestellte Sachverhalt ergebe sich aus den Versicherungs- und Verwaltungsakten. Insbesondere seien der Inhalt, der Rahmen und die Arbeitsumstände der Tätigkeit aus den Aussagen des Viertmitbeteiligten vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, dem Landeshauptmann von Wien und auch aus den im Akt befindlichen Auszügen der Verhandlungsprotokolle des Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien ersichtlich gewesen. Die Aussagen des Projektleiters H.R. und des Arbeitskollegen des Viertmitbeteiligten, R.A., stimmten in den für die Beurteilung der Tätigkeit wesentlichen Punkten mit der Aussage des Viertmitbeteiligten überein. Weiters gäben die vorgelegten Verträge und Honorarlegungen Aufschluss über Anzahl und Häufigkeit der Einsätze. Hinsichtlich der Feststellungen zum Arbeitsort bestehe Übereinstimmung, dass die Tätigkeit nur vor Ort erbracht werden habe können. Es sei weiters unstrittig, dass sich der Viertmitbeteiligte bei der Verrichtung seiner Aufgaben nie vertreten habe lassen und eine generelle Vertretungsmöglichkeit auf Grund des eigenen Technikerpools (der beschwerdeführenden Partei), der fehlenden Kenntnis der betrieblichen Notwendigkeiten und der Sicherheitsbestimmungen auch nicht in Frage gekommen sei. Es seien eher die Dienstpläne so gelegt worden, dass auf Abwesenheiten (Spitalsaufenthalt) Rücksicht genommen worden sei. Eine Vertretung durch betriebsfremde Personen würde dem Organisationskonzept der beschwerdeführenden Partei widersprechen.

Hinsichtlich der Zeiterfassung habe Herr S., Prokurist der beschwerdeführenden Partei, angegeben, dass diese lediglich zum Nachweis der für das Honorar verrechneten Stunden gedient habe. Demgegenüber sei den Angaben des Viertmitbeteiligten zu entnehmen, dass die Stechkarte zur Kontrolle und Einhaltung der Dienstpläne gedient habe. Die belangte Behörde halte das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei für nicht glaubwürdig und lebensfremd. Es möge Zweck der Stechkarten sein, die Stunden für das auszubezahlende Honorar zu ermitteln, in erster Linie dienten solche Zeiterfassungssysteme aber der Kontrolle der Dienstzeiten der Mitarbeiter. Gegen eine freie Zeiteinteilung spreche die strikte Einteilung in einen Dienstplan, dessen Erstellung grundsätzlich ohne Einbeziehung des Viertmitbeteiligten stattgefunden habe. Die festgelegten Zeiten hätten dann auch eingehalten werden müssen. Die belangte Behörde halte die diesbezüglichen Angaben des Viertmitbeteiligten für lebensnah und nachvollziehbar. Eine Überwachung der Dienstpläne sei durch die Zeiterfassung gewährleistet worden.

Die Betriebsmittel seien "unzweifelhaft" von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt worden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Viertmitbeteiligte habe jeweils Verträge, lautend auf Technikerleistungen für Ab- und Aufbauten, den Betrieb und Wartungsarbeiten von Konferenztechnikanlagen, wobei auch "Dauereinsätze" vereinbart worden seien, mit der beschwerdeführenden Partei abgeschlossen. Er habe die vereinbarten Tätigkeiten für die beschwerdeführende Partei ausgeführt und sei von dieser entlohnt worden, weshalb diese somit als Dienstgeberin für die Erbringung dieser Tätigkeiten anzusehen sei.

Im vorliegenden Fall sei die Frage strittig, ob es sich bei der Tätigkeit des Viertmitbeteiligten für die beschwerdeführende Partei um eine solche in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gehandelt habe.

Es seien zwar immer wieder neue Verträge geschlossen worden, manche auch für längere Zeiträume; geschuldet worden seien jedenfalls Dienstleistungen in Form eines Dauerschuldverhältnisses, nicht jedoch ein Erfolg im Sinne eines Werkvertrags. Ein detaillierter "Werkvertrag" sei jedenfalls als Dienstanweisung zu qualifizieren.

Wesentliches Merkmal eines Dienstnehmers sei Fremdbestimmung im Sinne von (persönlicher) Weisungsgebundenheit. Diese liege dann vor, wenn der Dienstnehmer seine Arbeitsleistung nicht nach eigenen Vorstellungen gestalten könne, sondern an die Anordnungen des "Beschäftigers" gebunden sei. Dies betreffe nicht nur persönliche Weisungen im Hinblick auf den Inhalt der Arbeitspflicht, sondern auch im Hinblick auf Zeit, Ort und sonstige Umstände der Leistungserbringung. Hinsichtlich der Kontrollunterworfenheit sei es für Dienstnehmer im Unterschied zu Selbständigen typisch, dass sie sich Kontrollen gefallen lassen müssten, ob sie die betrieblichen Ordnungsvorschriften und die persönlichen Weisungen eingehalten hätten. Umfang und Intensität der Kontrollrechte müssten sich von den Kontrollrechten in anderen Vertragstypen unterscheiden.

Der Viertmitbeteiligte sei einschlägig qualifiziert. Eine Weisungserteilung und Kontrolle im engeren Sinn habe sich dadurch erübrigt. Jedoch sei eine Kontrolle seiner Arbeit indirekt durch Fragebögen zur Kundenzufriedenheit erfolgt. Daraus ergebe sich, dass die beschwerdeführende Partei die Möglichkeit gehabt habe, bei Bedarf in den Arbeitsablauf steuernd einzugreifen. Es sei demnach Weisungs- und Kontrollunterworfenheit im Sinne einer stillen Autorität der beschwerdeführenden Partei als Dienstgeberin vorgelegen.

Hinsichtlich der Arbeitszeit führte die belangte Behörde aus, dass Dienstnehmereigenschaft vorliege, wenn ein Dienstnehmer derart in den Betrieb eingegliedert sei, dass er über seine Arbeitskraft auf längere Zeit nicht verfügen könne. Dass sich die Arbeitszeit des Viertmitbeteiligten an der Geschäftszeit der beschwerdeführenden Partei orientiere, spreche im Zusammenhalt mit den zur Frage der Arbeitszeit gemachten Feststellungen für eine arbeitszeitliche Gebundenheit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Der Viertmitbeteiligte habe sich an die mit seinen Kollegen abgestimmten Dienstpläne halten müssen, die Einhaltung der Arbeitszeit sei durch die Verwendung einer Stechkarte dokumentiert worden. Es sei daher auch von einer Bindung an die Arbeitszeit und einer diesbezüglichen Kontrolle auszugehen.

Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht führte die belangte Behörde aus, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis beim vorliegenden Sachverhalt keineswegs gesprochen werden könne. Der Viertmitbeteiligte hätte sich bei Bedarf offenbar lediglich durch seine im selben Bereich tätigen Kollegen vertreten lassen können. Ein tatsächlicher Vertretungsfall habe aber auch nie stattgefunden, weshalb die belangte Behörde davon ausgehe, dass keine generelle Vertretungsbefugnis bestanden habe. Übereinstimmend mit diesem Ergebnis sei der Zutritt zu den Betriebsräumlichkeiten nur mittels Lichtbildausweis (Berechtigungskarte) gestattet gewesen, weshalb betriebsfremden Personen der Zutritt nur unter erschwerten Bedingungen möglich gewesen sei.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Darunter werde überwiegend die Abhängigkeit von fremden Produktionsmitteln verstanden. Das Fehlen eigener (wesentlicher) Produktionsmittel bilde ein wesentliches Indiz für das Vorliegen wirtschaftlicher Abhängigkeit. Auch hinsichtlich der Betriebsmittel könne festgehalten werden, dass der Viertmitbeteiligte seine Tätigkeit ausschließlich bei der beschwerdeführenden Partei ausgeübt habe und ihm die Betriebsmittel zur Gänze von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt worden seien.

Die Höhe des Entgelts und die Form der Auszahlung nach Legung von Honorarnoten seien die einzigen Vertragsbestandteile gewesen, die das Vorliegen einer selbständigen Beschäftigung indizierten. Im Sinne der Vertragsautonomie und des Überwiegens der Merkmale einer abhängigen Beschäftigung sei dieses Argument aber nicht ausschlaggebend für die Entscheidung der belangten Behörde.

Der Viertmitbeteiligte sei zwar auch für andere Auftraggeber tätig gewesen, jedoch in einem zur Beschäftigung zur beschwerdeführenden Partei so geringen Ausmaß und unter Rücksichtnahme auf die Einteilung in dortige Projekte, dass daraus eine selbständige Tätigkeit bei der beschwerdeführenden Partei nicht erschlossen werden könne. Die Innehabung eines Gewerbescheines schließe das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Überdies habe der Viertmitbeteiligte bei der beschwerdeführenden Partei Tätigkeiten ausgeübt, die nicht dem Tätigkeitsprofil des Gewerbescheines entsprochen hätten (Instandhaltungsarbeiten).

Beim persönlich abhängigen Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG gehe es letztlich um einen Typusbegriff, der sich nicht mit einfachen Begriffsdefinitionen bestimmen lasse, sondern eine abwägende Gesamtbeurteilung erfordere. Es seien zwar alle typischen Merkmale im jeweils konkreten Fall zu prüfen und zu sichten, aber letztlich entscheide das Gesamtbild. In diesem Sinne ergebe sich bei Abwägung sämtlicher Feststellungen zur Beschäftigung des Viertmitbeteiligten im gegenständlichen Zeitraum ein Gesamtbild, das auf Grund des eindeutigen Überwiegens der Merkmale des Tätigwerdens in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizieren sei. Damit komme auch § 1 Abs. 1 lit. a AlVG zur Anwendung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift. Die weiteren mitbeteiligten Parteien beteiligten sich nicht am verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach durchgeführter mündlicher Verhandlung erwogen:

1. Dienstnehmer (im Sinne des ASVG) ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffs - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechts des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbilds der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. das auch von der beschwerdeführenden Partei zitierte hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0027).

Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123, mwN).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl. 2010/08/0019).

2. Im Beschwerdeverfahren ist strittig, ob der Viertmitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei in persönlicher Abhängigkeit in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG stand. Die beschwerdeführende Partei wendet sich gegen die Beurteilung der belangten Behörde, wonach ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorlag, und sieht - gelange man zu dem Ergebnis, dass der Viertmitbeteiligte "innerhalb und unter Verwendung der betrieblichen Struktur der beschwerdeführenden Partei tätig" gewesen sei - allenfalls ein freies Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG verwirklicht.

Die beschwerdeführende Partei bringt dazu vor, es sei richtig, dass der Ort und der Zeitrahmen der Tätigkeit des Viertmitbeteiligten vorgegeben gewesen seien. Weiters sei richtig, dass eine Zeiterfassung mittels Stechuhr stattgefunden habe. Die belangte Behörde habe jedoch die dahinterstehende Motivation verkannt. Die beschwerdeführende Partei habe im öffentlichen Interesse erhöhte Sicherheitskriterien zu erfüllen. Darüber hinaus dürften der enorme Organisationsaufwand und die Größe des Unternehmens nicht außer Acht gelassen werden. Es sei erforderlich, dass keine unüberprüften, betriebsfremden Personen zur Auftragserfüllung herangezogen würden. Damit eine Ein- und Ausgangskontrolle stattfinden könne, müsse die Durchführung der Arbeiten zu bestimmten Zeiten erfolgen. Neben der Erfüllung der Sicherheitskriterien diene die Zeiterfassung mittels Stechuhr auch der Erfassung der Arbeitsstunden, da "laut Bestellung der Technikerleistungen die Verrechnung von Halbtagessätzen (Arbeitszeit unter fünf Stunden) bzw. vollen Tagessätzen (Arbeitszeit länger als fünf Stunden) vereinbart" gewesen sei. Darüber hinaus sei der Viertmitbeteiligte für einzelne Veranstaltungen beschäftigt gewesen. Die Säle seien nach einer Veranstaltung wieder für die nächste vorbereitet worden. Die Säle müssten daher umgehend wieder neu vorbereitet werden. Auch daraus ergebe sich die Vorgabe eines Zeitrahmens. Diese zeitliche Bindung dürfe jedoch nicht als vorgegebene Arbeitszeit verstanden werden. Vielmehr sei lediglich ein Fertigstellungstermin bekannt gegeben worden. Innerhalb der Öffnungszeiten der beschwerdeführenden Partei sei es dem Viertmitbeteiligten frei gestanden, wann er die Arbeiten verrichten wolle, sofern er die Fertigstellung bis zu dem vorgegebenen Termin erreicht habe. Er sei weder verpflichtet gewesen, zu einer gewissen Uhrzeit zu beginnen, noch sei er verpflichtet gewesen, während einer bestimmten täglichen Stundenanzahl bei der beschwerdeführenden Partei zu arbeiten. Die Arbeitsortgebundenheit verstehe sich daher von selbst. Hinsichtlich der Zeiterfassung mittels Stechuhr habe die belangte Behörde ausgeführt, dass sie es als nicht glaubwürdig und lebensfremd erachte, dass diese zum Nachweis der für das Honorar verrechneten Stunden diene. Aber genau aus dieser Motivation sei die Stechuhrbestätigung verlangt worden. Es müsse festgestellt werden können, ob dem Viertmitbeteiligten ein ganzer oder halber Tagessatz auszubezahlen sei. Anders könne der Nachweis von erbrachten Arbeitsstunden in einem Unternehmen, das die Größe der beschwerdeführenden Partei erreiche, nicht durchgeführt werden.

3. Zu diesem Vorbringen ist zunächst anzumerken, dass die beschwerdeführende Partei damit der Feststellung der belangten Behörde, wonach die Anwesenheitszeit des Viertmitbeteiligten mittels Stechuhr kontrolliert wurde, nicht entgegentritt. Die beschwerdeführende Partei tritt auch der Feststellung nicht entgegen, dass sie einen Dienstplan erstellte, den der Viertmitbeteiligte einzuhalten hatte. Die beschwerdeführende Partei meint diesbezüglich, ein "begründetes Fernbleiben" habe der Viertmitbeteiligte unterlassen, da er die Geschäftsbeziehungen zu der beschwerdeführenden Partei nicht gefährden habe wollen, es wäre jedoch "nicht unmöglich" gewesen.

Damit räumt aber die beschwerdeführende Partei selbst ein, dass der Viertmitbeteiligte nicht frei darüber disponieren konnte, welche Arbeitsaufträge er übernehmen wollte und welche nicht, sondern an die Einteilung durch die beschwerdeführende Partei mittels "Dienstplan" gebunden war und ein Abweichen von diesem Dienstplan nur "begründet" möglich gewesen wäre. Ein sanktionsloses Ablehnen einzelner Arbeitsleistungen, für die die beschwerdeführende Partei den Viertmitbeteiligten disponiert hatte, war daher nicht möglich (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung u.a. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2004, Zl. 2001/08/0020, mwN).

Dass die Arbeitszeiten hinsichtlich der vom Viertmitbeteiligten ton- und videotechnisch zu betreuenden Veranstaltungen nicht exakt von der beschwerdeführenden Partei vorgegeben wurden, ergibt sich aus dem Wesen der Tätigkeit, Konferenztechnikanlagen für einzelne Veranstaltungen auf- und abzubauen, zu betreiben und zu warten. Eine weisungsrechtliche Determinierung der genauen Arbeitszeit ist im Rahmen einer solchen organisatorischen Einbindung in den Veranstaltungsbetrieb nämlich nicht zu erwarten. Eine weisungsähnliche Determinierung der Arbeitszeit, des Arbeitsorts und des arbeitsbezogenen Verhaltens des Viertmitbeteiligten ergibt sich allerdings aus dem Zweck der Tätigkeit des Viertmitbeteiligten, dafür zu sorgen, dass die Tonanlage rechtzeitig zu Beginn einer Veranstaltung eingestellt und betriebsbereit ist (vgl. das zu einem in einem Konzertbetrieb beschäftigten Lichttechniker ergangene hg. Erkenntnis vom 20. April 2005, Zl. 2002/08/0222).

4. Die beschwerdeführende Partei macht als Verfahrensmangel geltend, die belangte Behörde habe es unterlassen, den Sachverhalt ausreichend zu erheben. Es sei lediglich festgestellt worden, dass der Ort und der Zeitrahmen der Arbeitserbringung festgeschrieben worden seien. Es sei jedoch nicht darauf eingegangen worden, aus welchen Gründen dies notwendig gewesen sei. Die belangte Behörde hätte Sachverhaltsfeststellungen über die "Sondersituation" der beschwerdeführenden Partei auf Grund der enormen Größe und der erhöhten Sicherheitsanforderungen treffen müssen. Es fehle zudem an Feststellungen über die Ausgestaltung der "Bestellung" und der jeweiligen "Nachträge". Aus diesen gehe klar hervor, dass die beschwerdeführende Partei und der Viertmitbeteiligte einzelne "Bestellungen" unter der Heranziehung seines Gewerbescheins in Aussicht genommen hätten.

Dazu ist auszuführen, dass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht erkennen lässt, welches andere Bild der Beschäftigung des Viertmitbeteiligten sich durch die von ihr vermissten Feststellungen ergeben hätte. Wenngleich die Prüfung, ob eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt, im Rahmen einer Beurteilung des Gesamtbilds vorzunehmen ist, legt die beschwerdeführende Partei nicht dar, zu welchem anderen Gesamtbild die Feststellung der "Sondersituation" der beschwerdeführenden Partei aufgrund der "enormen Größe" und der "erhöhten Sicherheitsanforderungen" in Bezug auf die Wesensmerkmale persönlicher Abhängigkeit geführt hätte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Sicherheitsbestimmungen der beschwerdeführenden Partei eingegangen ist und daraus unter anderem geschlossen hat, dass aufgrund der Sicherheitsbestimmungen eine Vertretung durch "betriebsfremde Personen" nicht möglich gewesen sei.

Die belangte Behörde hat auch Feststellungen zu den zwischen dem Viertmitbeteiligten und der beschwerdeführenden Partei schriftlich geschlossenen "Bestellungen" getroffen. Aus diesen geht hervor, dass der Viertmitbeteiligte für "Technikerleistungen für Ab- und Aufbauten, den Betrieb und Wartungsarbeiten von Konferenztechnikanlagen" vertraglich verpflichtet worden ist. Es ist ein Entgelt und der jeweilige Tätigkeitszeitrahmen festgelegt worden. Ein über diese Feststellungen hinausgehendes für das Verfahren relevantes Sachsubstrat enthalten diese - im Verwaltungsakt enthaltenen - "Bestellungen" jedoch nicht.

5. Zum Fehlen eines Vertretungsrechts des Viertmitbeteiligten bei der Erbringung der Arbeitsleistung führt die beschwerdeführende Partei selbst aus, dass eine Vertretung durch betriebsfremde Personen ausgeschlossen gewesen sei. Dies bedeute ihrer Auffassung nach jedoch nicht, dass eine Vertretung nicht stattfinden hätte können. Hätte der Viertmitbeteiligte über Angestellte verfügt, die sich im Haus der beschwerdeführenden Partei ausgekannt hätten, sodass auch die Sicherheitsvorkehrungen erfüllt worden wären, wäre eine Vertretung jederzeit möglich gewesen. Da der Viertmitbeteiligte jedoch über keine derartigen Angestellten verfügt habe, habe keine entsprechende Vertretung von ihm angeboten werden können. Die beschwerdeführende Partei verfüge jedoch über einen Pool an Technikern, welche gegebenenfalls einspringen hätten können.

Damit behauptet die beschwerdeführende Partei jedoch nicht, dem Viertmitbeteiligten wäre ein generelles Vertretungsrecht vertraglich eingeräumt worden. Auch die im Verwaltungsakt enthaltenen - mit "Bestellung" betitelten - Mitteilungen der beschwerdeführenden Partei an den Viertmitbeteiligten, wann und zu welchen Konditionen er beansprucht werde, enthalten keinen Hinweis auf die Einräumung eines generellen Vertretungsrechts des Viertmitbeteiligten.

Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann zudem nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen. Dies setzt - sofern es nach den Umständen der Arbeitserbringung nicht von vornherein zu vermuten ist - einerseits voraus, dass dem Beschäftigten ein solches Recht im Vorhinein vertraglich ausdrücklich eingeräumt worden wäre und andererseits, dass beide Parteien ernsthaft davon ausgehen konnten, dass nach den erkennbaren Umständen des Beschäftigten die Möglichkeit einer Gebrauchnahme von diesem Recht auch ernsthaft in Betracht gezogen werden konnte. Im vorliegenden Fall fehlt es schon deshalb an der ersten der beiden Voraussetzungen, weil die ausdrückliche Einräumung eines Vertretungsrechtes weder erkennbar ist, noch von der beschwerdeführenden Partei im Verfahren behauptet wurde. Die Parteien konnten aber auch nicht von der ernsthaften Möglichkeit einer Vertretung des Viertmitbeteiligten ausgehen, da dieser - wie die beschwerdeführende Partei selbst einräumt - keine Angestellten hatte, die dafür in Betracht kamen und die Zugangsbeschränkungen (Ausweisausstellung über die Berechtigung das Haus zu betreten, Schlüsselausfolgung nur aufgrund des Ausweises) einer jederzeitigen Vertretung bei der Arbeitsleistung durch nicht schon im vorhinein akkreditierte Personen entgegengestanden sind. Dass der Sachverhalt anders zu beurteilen gewesen wäre, wenn der Viertmitbeteiligte Angestellte gehabt hätte, von denen er die Arbeiten zum Teil hätte verrichten lassen können, ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung, da ein solcher Sachverhalt nicht vorliegt.

Auch dass der Viertmitbeteiligte über einen Gewerbeschein verfügt hat, ändert nichts daran, dass er nach den Feststellungen (im Einklang mit seinen vertraglichen Verpflichtungen) in einer Art und Weise in Anspruch genommen wurde, die ihn letztlich einem Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gleichgestellt hat.

6. Im Übrigen verdeutlicht die beschwerdeführende Partei auch nicht weiter, inwiefern die Entlohnung des Viertmitbeteiligten in Form eines Tagsatzes "der mehr als das Dreifache des Tageslohnes von angestellten Tontechnikern" der beschwerdeführenden Partei erreicht habe, in der Beweiswürdigung "schlüssig bewertet und berücksichtigt" hätte werden sollen. Allein der Umstand, dass in einem Unternehmen mehrere Beschäftigte mit ähnlichen Aufgaben betraut sind und dafür verschieden entlohnt werden, spricht nämlich noch nicht dafür, dass die höher entlohnten Beschäftigten in keinem persönlich abhängigen Dienstverhältnis stehen. Die Entgeltlichkeit an sich ist nicht ein Teilmoment der persönlichen Abhängigkeit, sondern muss zu dieser hinzutreten, um die Versicherungspflicht zu begründen.

Es ist der belangten Behörde auch nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausgegangen ist, dass die Bestimmungsfreiheit des Viertmitbeteiligten durch die von der Beschwerdeführerin erteilten Vorgaben in örtlicher und zeitlicher Hinsicht - mögen diese auch ihre Ursache in betrieblichen Abläufen gehabt haben - weitgehend ausgeschaltet und nicht bloß beschränkt war.

7. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie in der Gesamtschau vom Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ausgegangen ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Der Antrag der Wiener Gebietskrankenkasse auf Aufwandersatz war abzuweisen, weil sie in der mündlichen Verhandlung dem Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides beigetreten ist und damit ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als mitbeteiligte Partei anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2007, Zl. 2006/03/0027).

Wien, am 23. Mai 2012