VwGH 2008/21/0125

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin, eine mongolische Staatsangehörige, reiste am 19. September 2004 (gemeinsam mit ihrem Bruder) illegal in das Bundesgebiet ein und hält sich seitdem in Österreich auf; sie ist Asylwerberin.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 11. Dezember 2007 wurde über die Beschwerdeführerin gemäß § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 2 Z 8 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG ein mit zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot verhängt.

In der Begründung dieses Bescheides ging die belangte Behörde - unter Einbeziehung der übernommenen Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid - sachverhaltsmäßig davon aus, die Beschwerdeführerin sei am 27. April 2006, um 22.15 Uhr, in einem näher bezeichneten Cafe in A. im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle durch Beamte des Landeskriminalamtes Oberösterreich bei einer Beschäftigung (als gastgewerbliche Hilfskraft) betreten worden, die sie mangels entsprechender Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) nicht hätte ausüben dürfen. Die Beschwerdeführerin sei bereits in den davor liegenden drei Wochen (beginnend ab 6. April 2006) in diesem Lokal als Kellnerin tätig gewesen, ohne im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zu sein. Das stützte die belangte Behörde auf die eigenen Angaben der Beschwerdeführerin am 27. April 2006 im Zuge der Sachverhaltsermittlung, dass sie dort seit ca. drei Wochen als Kellnerin aushelfe, wobei sie fünfmal pro Woche, vorwiegend an den Wochenenden tätig sei, die tägliche Arbeitszeit ca. fünf bis sechs Stunden betrage und sie dafür Essen und Trinken erhalte. Insoweit habe sich die Beschwerdeführerin nach zunächst vehementem Leugnen nach Vorhalt der eine kurzfristige Tätigkeit der Beschwerdeführerin zugestehenden Aussage des "Wirtes" I J. schließlich geständig gezeigt. Für die Annahme einer Beschäftigungsausübung spreche auch, dass die Beschwerdeführerin damals ihre Handtasche hinter der Bar auf einer Anrichte neben ihrem Getränk abgestellt gehabt habe. Wenn die Beschwerdeführerin nunmehr davon abweichend behaupte, lediglich (während der Abwesenheit der Inhaberin E J.) darauf geachtet zu haben, dass im Lokal alles in Ordnung sei, so sei ihr zu entgegnen, dass Angaben im allgemeinen nicht als glaubwürdig angesehen werden könnten, wenn die maßgeblichen Tatsachen erst später, vor allem nach anwaltlicher Vertretung, im Lauf des Verfahrens vorgebracht werden.

Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin ihre Mitte August 2006 begonnene, mit Unterbrechungen ausgeübte Tätigkeit für ein Personalvermittlungsunternehmen auch noch fortgesetzt, nachdem ihr mit dem am 7. Mai 2007 zugestellten Schreiben der Erstbehörde die beabsichtigte Erlassung eines Rückkehrverbotes wegen der Ausübung der vorangeführten Beschäftigung in einem Cafe mitgeteilt worden sei, obwohl sie auch für diese Tätigkeiten (als Leiharbeitskraft) über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügt habe. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin ungeachtet dessen dann noch im Zeitraum 9. Juli 2007 bis 8. August 2007 in einem Hotel eine unselbständige Beschäftigung ausgeübt, wobei der Inhaber des Betriebes die ihm deshalb vorgeworfene Übertretung des AuslBG grundsätzlich zugegeben habe. Es könne - so die belangte Behörde - kein Grund gesehen werden, weshalb sich dieser wahrheitswidrig selbst belasten sollte.

In rechtlicher Hinsicht erachtete die belangte Behörde den Tatbestand nach § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 2 Z 8 FPG als erfüllt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stelle die Ausübung einer Beschäftigung, ohne im Besitz der nach dem AuslBG dafür erforderlichen Berechtigung zu sein, im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar.

Die Erlassung des Rückkehrverbotes sei auch im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, weil die Beschwerdeführerin bereits mehrmals Tätigkeiten im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt habe, ohne im Besitz der dafür notwendigen Berechtigung zu sein. Die Beschwerdeführerin sei verwitwet und habe einen 12- jährigen Sohn, der bei der Großmutter in der Mongolei lebe. In Österreich halte sich nur der Bruder der Beschwerdeführerin als Asylwerber auf. Angesichts dessen und im Hinblick auf die bisherige Aufenthaltsdauer werde durch das Rückkehrverbot zwar in das Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin eingegriffen. Im Hinblick auf die für ihren weiteren Aufenthalt zu stellende negative Zukunftsprognose würden jedoch die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung des Rückkehrverbotes wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation der Beschwerdeführerin. Im Übrigen seien keine besonderen Umstände zu ersehen, die eine Ermessensübung zugunsten der Beschwerdeführerin begründen würden. Schließlich sei auch die Dauer des Rückkehrverbotes angemessen, weil nach Ablauf dieser Zeit erwartet werden könne, dass sich die Beschwerdeführerin wiederum an die geltenden Normen halte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Gemäß § 62 Abs. 1 FPG (in der Fassung vor dem FrÄG 2011) kann gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein (weiterer) Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (Z 2). Gemäß § 62 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 (u.a.) jene des § 60 Abs. 2 Z 8 FPG. Nach dieser Bestimmung (in der hier noch maßgeblichen Stammfassung) hat als die erwähnte Gefährdungsprognose rechtfertigende Tatsache zu gelten, wenn ein Fremder von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstelle oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen. Nach § 60 Abs. 5 FPG (in der genannten Fassung) kommt einer Betretung gemäß Abs. 2 Z 8 die Mitteilung einer Zollbehörde oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem AuslBG gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.

Der behördlichen Annahme, dieser Tatbestand sei erfüllt, hält die Beschwerdeführerin - wie schon im Verwaltungsverfahren - entgegen, sie habe damals nur über Ersuchen von Frau J., die für eine halbe Stunde das Lokal habe verlassen müssen, aus Gefälligkeit darauf geachtet, dass im Lokal alles in Ordnung sei. Sie habe keinesfalls Gäste bedient.

Mit diesen Ausführungen entfernt sich die Beschwerde vom festgestellten Sachverhalt, von dem der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 41 Abs. 1 VwGG bei der Überprüfung des Bescheides grundsätzlich auszugehen hat. Der Beschwerdeführerin gelingt es aber diesbezüglich nicht, eine Unschlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung oder einen relevanten Ermittlungsmangel aufzuzeigen:

Der diesbezüglich erhobene Einwand, man hätte die Beschwerdeführerin zu diesem Vorwurf vernehmen müssen, geht schon deshalb ins Leere, weil sie noch am Tag ihrer Betretung dazu befragt wurde. Im Übrigen hatte die (im Verfahren rechtsanwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin ausreichend Gelegenheit, ihren Standpunkt darzulegen. Dass die belangte Behörde demgegenüber ihren ersten Angaben vor den ermittelnden Beamten, die sie nach Vorhalt der Aussage des I J., des Ehemannes der Lokalbesitzerin, der die kurzfristige Beschäftigung der Beschwerdeführerin zugegeben hatte, machte, mehr Glauben schenkte als dem erst später im Laufe des Verfahrens erstatteten Vorbringen, kann aber nicht als unschlüssig angesehen werden. Diese Einschätzung wird auch nicht dadurch erschüttert, dass die Beschwerdeführerin pauschal bemängelt, die Ersteinvernahme sei in russischer und deutscher Sprache, deren sie "kaum" mächtig sei, geführt worden, weil sie damit nicht aufzeigt, in welchen konkreten Punkten dies zu missverständlichen Protokollierungen oder unrichtigen Übersetzungen geführt habe (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2007, Zlen. 2004/21/0053, 0054). Im Übrigen hat I J. im Rahmen seiner Vernehmung auch angegeben, dass die Beschwerdeführerin Deutsch könne. Außerdem wurden die maßgeblichen Angaben in die (aus einem in Deutsch/Russisch verfassten Frage- und Antwortkatalog bestehende) Niederschrift erkennbar von der Beschwerdeführerin selbst handschriftlich in Deutsch eingefügt und deren Richtigkeit noch dadurch bekräftigt, dass der im Lokal anwesende damalige Freund der Beschwerdeführerin, ein österreichischer Staatsbürger, die Niederschrift ebenfalls unterfertigte.

In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin noch, der unabhängige Verwaltungssenat habe im Strafverfahren nach dem AuslBG gegen die Arbeitgeberin E J. nur eine halbstündige Beschäftigung der Beschwerdeführerin festgestellt, weshalb die belangte Behörde zu Unrecht von einem "ausgedehnten Tatzeitraum" ausgegangen sei. Dem ist zu entgegnen, dass die rechtskräftige Bestrafung einer Person nach dem AuslBG wegen Beschäftigung eines Fremden entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes keine Bindung in einem gegen diesen Fremden geführten aufenthaltsbeendenden Verfahren bewirkt (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 12. Dezember 2010, Zl. 2009/21/0111). Die Fremdenpolizeibehörde kann zwar das Ermittlungsverfahren in diesem Strafverfahren berücksichtigen, dennoch hat sie in freier Beweiswürdigung selbständig Feststellungen zu treffen (vgl. das Erkenntnis vom 13. Dezember 2001, Zl. 99/21/0237). Damit steht es ihr aber auch frei, gestützt auf eine eigene Beweiswürdigung vom Vorwurf im Strafverfahren gegen den Arbeitgeber abweichende Feststellungen zur Dauer der illegalen Beschäftigung des Fremden zu treffen und dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zugrunde zu legen. Dem in der Beschwerde auch gerügten Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht und kein Parteiengehör im Strafverfahren gegen die Arbeitgeberin gehabt habe, fehlt daher die Relevanz.

Ausgehend von dem von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt in Verbindung mit der Mitteilung des Zollamtes Wels iSd § 60 Abs. 5 FPG ist es nicht zu beanstanden, dass sie den Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 8 FPG für verwirklicht und deshalb (iVm § 62 Abs. 2 FPG) auch die Gefährdungsprognose des § 62 Abs. 1 FPG für gerechtfertigt erachtete.

Dazu führt die Beschwerde mit näherer Begründung zwar noch ins Treffen, bei dem im bekämpften Bescheid weiter genannten Personalvermittler handle es sich um ein äußerst seriöses Unternehmen. Wenn die Beschwerdeführerin von einem solchen Unternehmen beschäftigt werde, könne und müsse sie darauf vertrauen, dass es sich dabei um eine legale Beschäftigung handle. Der Beschwerdeführerin, die natürlich mit den österreichischen Gesetzen keinesfalls so vertraut sei wie hier jahrzehntelang tätige Unternehmer, könne daher nicht der Vorwurf gemacht werden, sie wäre bewusst illegale Beschäftigungsverhältnisse eingegangen. Die Beschwerdeführerin habe darauf vertrauen können, dass die sie wiederholt beschäftigenden Unternehmer besser als sie, eine erst kurz in Österreich aufhältige "Asylantin", wissen müssten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beschwerdeführerin tätig sein dürfe.

Dem ist aber zunächst zu entgegnen, dass es auf die subjektive Sicht der Beschwerdeführerin nicht ankommt, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einem eine Beschäftigung in Österreich aufnehmenden Fremden verlangt werden muss, sich mit den hiefür einschlägigen Rechtsnormen vertraut zu machen. Dabei genügt es nicht, sich auf die Auskunft des Arbeitgebers zu verlassen (siehe etwa zuletzt das Erkenntnis vom 22. März 2011, Zl. 2008/18/0672, Punkt 5. der Entscheidungsgründe, mwN). Im Übrigen hat schon die Erstbehörde zu Recht darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführerin spätestens nach Einleitung des Rückkehrverbotsverfahrens wegen Ausübung einer illegalen Beschäftigung die Notwendigkeit einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bewusst sein musste und dass sie ungeachtet dessen ihre bisherige Tätigkeit für den Personalvermittler (wenn auch nur für 10 Tage) fortsetzte und danach noch einmal für einen Monat in einem Hotelbetrieb beschäftigt war. Dazu hatte die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren zwar behauptet, Letzteres beruhe auf einer Auskunft des AMS, sie dürfe als aufenthaltsberechtigte Asylwerberin ohne weitere Bewilligung bestimmte Tätigkeiten im Gastgewerbe ausüben. Dieses Vorbringen erachtete die belangte Behörde - unter Berücksichtigung der insoweit auch übernommenen Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid - jedoch im Hinblick auf eine Stellungnahme des AMS, dass die Erteilung einer solchen Auskunft ausgeschlossen sei, zutreffend für widerlegt. Dem tritt die Beschwerde nicht argumentativ entgegen, sondern es wird dem Vorbringen nur weiterhin die behauptete Auskunft des AMS unterstellt. Einer in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verletzung des Parteiengehörs ist aber keine Relevanzdarstellung zu entnehmen.

Die belangte Behörde durfte daher bei ihrer Gefährdungsprognose auch die weiteren Beschäftigungen der Beschwerdeführerin, für die sie eine Bewilligung nach dem AuslBG benötigt hätte, einbeziehen und im Hinblick auf das diesbezüglich wiederholte Verhalten der Beschwerdeführerin von einer nachhaltigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Bezug auf einen geordneten Arbeitsmarkt ausgehen.

Nach § 62 Abs. 3 FPG "gilt" bei der Erlassung eines Rückkehrverbotes (u.a.) auch der - nach seinem Wortlaut nur auf Ausweisungen abstellende - § 66 FPG. Demnach ist ein Rückkehrverbot, mit dem in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, gemäß § 66 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Ergänzend ist nach § 66 Abs. 2 FPG (in der hier anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009) eine Interessenabwägung vorzunehmen. Bei der Entscheidung über ein Rückkehrverbot ist der Behörde überdies Ermessen eingeräumt.

Entgegen der Meinung in der Beschwerde ist die Beurteilung der belangten Behörde unter den erwähnten Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Sie hat nämlich sowohl auf die bisherige Aufenthaltsdauer (bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) von etwa drei Jahren und drei Monaten, auf die dadurch bewirkte Integration der Beschwerdeführerin als auch auf den Aufenthalt ihres Bruders in Österreich als Asylwerber ausreichend Bedacht genommen. Zu Recht hat sie aber auch auf die aufrechten Bindungen zu ihrem Heimatstaat, wo ihre minderjährige Tochter bei der Mutter der Beschwerdeführerin lebt, hingewiesen. Vor diesem Hintergrund musste nicht angenommen werden, dass die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an einem Verbleib in Österreich das erwähnte öffentliche Interesse an einem geordneten Arbeitsmarkt überwiegen. Es ist aber - anders als die Beschwerde meint - auch nicht zu sehen, dass im Hinblick auf die angeführten Umstände aus Ermessensgründen von der Erlassung des Rückkehrverbotes hätte Abstand genommen werden müssen.

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde unbegründet ist und sie daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am 5. Juli 2011