VwGH 2009/17/0065

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 9. Juli 2008, mit dem die Beschlagnahme zweier Geldspielapparate der Marke "Fun-Wechsler" gemäß § 52 Abs. 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl. Nr. 620/1989 (GSpG), verfügt worden war, abgewiesen.

1.2. Die Beschlagnahme war anlässlich einer Kontrolle in einem Bahnhofsrestaurant am 11. März 2008 im Beisein eines gerichtlich beeideten Sachverständigen gemäß § 53 Abs. 2 GSpG von einem Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommen worden. Sie wurde zunächst mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 19. März 2008, gestützt auf das Salzburger Veranstaltungsgesetz, bestätigt. Über Beschwerde der beschwerdeführenden Partei wurde der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 19. März 2008 von der belangten Behörde mit Bescheid vom 10. Juli 2008 aufgehoben.

1.3. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 9. Juli 2008 wurde die Beschlagnahme der beiden Glücksspielapparate neuerlich, nunmehr gestützt auf § 53 Abs. 3 GSpG, ausgesprochen.

1.4. Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers erging nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27. November 2008 der nunmehr angefochtene Bescheid, mit dem die Berufung als unbegründet abgewiesen wurde. Die belangte Behörde änderte jedoch den Spruch des mit Berufung bekämpften Bescheids dahin gehend ab, dass ausgesprochen werde, "dass die genannten Geräte gemäß § 52 Abs 2 des Glücksspielgesetzes idF BGBl 126/2008, Teil I, zur Sicherung der Einziehung in Beschlag genommen werden".

1.5. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Vorbringens des Vertreters des Beschwerdeführers in der Berufungsverhandlung und des Inhalts eines Gutachtens des SV Ing. T zu Apparaten der Marke "Fun-Wechsler", dem zu Folge die Voraussetzung, dass das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge, bei diesen Apparaten nicht gegeben sei, aus, dass anlässlich der Kontrolle am 11. März 2008 zwei spielbereite Geldspielautomaten der Marke "Fun-Wechsler" vorgefunden worden seien. Der Sachverständige habe die Geräte bespielt und diese seien über Auftrag des Behördenvertreters vorläufig beschlagnahmt und abtransportiert worden. Nach Wiedergabe des Gutachtens des Sachverständigen, welches am 31. März 2008 bei der Behörde eingelangt sei, und der näheren Erläuterungen des Sachverständigen des Spielablaufs in der mündlichen Verhandlung wird festgehalten, dass der Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt habe, Eigentümer der beiden beschlagnahmten Apparate zu sein.

Nach den Ausführungen des der Beschlagnahme beigezogenen Sachverständigen sei der Verdacht vorgelegen, dass die beiden Apparate Glücksspielapparate seien. Es sei daher der begründete Verdacht der Übertretung nach dem Glücksspielgesetz gegeben gewesen, "sodass aufgrund der damals in Geltung stehenden Rechtslage zu Recht zur Sicherung der Strafe des Verfalls die beiden Spielapparate" in Beschlag genommen worden seien.

Zu dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Ing. T hält die belangte Behörde fest, dass die Einschätzung, dass das Spielergebnis nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge, weil der "Benutzer des Gerätes bereits in vorhinein angezeigt bekomme, in welchen Eurobetrag sein Euro gewechselt werde und eine Beendigung des Vorganges jederzeit möglich sei, keinesfalls einen Zweifel am Gutachten des von der Behörde beigezogenen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Glücksspiel" aufkommen lasse. Ing. T habe, wie sich aus dem Gutachten ergäbe, das Gerät gar nicht bespielt, sondern sich an seiner Gerätebeschreibung orientiert. So führe er auf Seite 8 des Gutachtens aus, dass die vielfältigen Variationen von Geldspielapparaten im Gehäuse des "Fun-Wechsler" nur nach erfolgten Probebespielungen klassifiziert werden könnten. Auf Seite 12 halte der Gutachter fest, dass seine Äußerungen "nur in technischer Hinsicht auf Grund der Aktenlage erstattet" worden seien.

Dem gegenüber habe der von der Behörde beigezogenen Sachverständige die Geräte selbst bespielt und sich danach, wie im Bescheid zuvor wiedergegeben, geäußert. Die belangte Behörde folge daher dem Gutachten des von der Behörde beigezogenen Sachverständigen.

Die belangte Behörde führt sodann aus, dass sie dem Sachverständigen dahin gehend folge, dass ein zusammenhängender Spielablauf anzunehmen sei. Wenn nämlich am Gerät der Betrag "Null" als "Wechselbetrag" aufscheine, müsse von einem Spieler, der die "Fun-Wechsel"-Funktion spielen wolle, zuerst 1 Euro zum Kauf einer Niete investiert werden, um in weiterer Folge einen neuen Spieldurchgang mit einem möglicherweise höheren "Wechselbetrag" starten zu können. Im Ergebnis bedeute dies, dass von einem Spieler insgesamt 2 Euro Einsatz investiert werden müssten, um einen möglichen Gewinn bis zu 20 Euro zu erhalten. Die Ausführungen des Sachverständigen, dass der Apparat der Marke "Fun-Wechsler" als Glücksspielautomat einzustufen sei, seien daher schlüssig nachvollziehbar. Da der Apparat die Entscheidung über Gewinn oder Verlust selbsttätig herbeiführe, sei er ein Glücksspielautomat im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genüge für die Anordnung der Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 GSpG der bloße Verdacht, dass eine Übertretung (hier: des Glücksspielgesetzes) begangen wurde. Durch die Gesetzesänderung mit BGBl. I Nr. 126/2008 sei die Strafe des Verfalls weggefallen. Der Gesetzgeber habe aber die Einziehung gemäß § 54 GSpG vorgesehen, wenn durch Gegenstände im Sinn des § 52 Abs. 2 GSpG in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde und mit der Einziehung weitere Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verhindert werden könnten. Da der Beschwerdeführer bereits einmal wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG rechtskräftig bestraft worden sei, seien die Voraussetzungen für die Einziehung im Beschwerdefall gegeben gewesen. Der Bescheidspruch habe daher im Hinblick auf die ohne Übergangsfrist geänderte Rechtslage "hinsichtlich des Sicherungszwecks" entsprechend abgeändert werde können.

Nach Ausführungen zur mehr oder weniger gegebenen Begriffsidentität von "Glücksspielapparat" und "Glücksspielautomat" wird zusammenfassend festgestellt, dass daher der Berufung keine Folge zu geben gewesen sei.

1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.7. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einem Begleitschreiben zur Aktenvorlage auf die Bescheidausführungen verwiesen und die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für die Aktenvorlage beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1. Zur Einrede der Unzuständigkeit der belangten Behörde:

2.1.1. Der Beschwerdeführer vertritt unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 1999, Zl. 99/07/0083, die Auffassung, dass es sich bei der vorliegenden Beschlagnahme nicht um eine Verwaltungsstrafsache handle.

2.1.2. Dazu ist Folgendes auszuführen:

Vom Begriff der "Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen" sind auch die Verfahren betreffend verfahrensrechtliche Bescheide im Zuge von Strafverfahren umfasst (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. Februar 1992, Zl. 92/04/0020, und vom 25. März 1992, Zl. 92/03/0038, und Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995, 86, Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2, 203, sowie Köhler in:

Korinek/Holoubek, B-VG-Kommentar, Art. 129a B-VG, Rz 30). Nach Lehre und Rechtsprechung sind die unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG daher auch zur Entscheidung über Berufungen gegen Beschlagnahmebescheide nach § 39 VStG zuständig (vgl. das oben genannten Erkenntnis vom 25. Februar 1992, Zl. 92/04/0020). Der Verwaltungsgerichtshof ist auch zu § 53 GSpG davon ausgegangen, dass die Verfahren im Zusammenhang mit der Beschlagnahme nach dieser Bestimmung ungeachtet der Abweichungen vom VStG solche sind, die als "Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen" anzusehen sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233, unter Hinweis auf die kompetenzrechtlichen Überlegungen in der Regierungsvorlage zum Glücksspielgesetz, 1067 BlgNR, 17. GP, 21, sowie - in einem Verfahren, in dem der Verfall nicht als Strafe, sondern als sichernde Maßnahme ausgesprochen wurde - das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024).

2.1.3. Andererseits trifft es zu, dass nach der hg. Rechtsprechung nicht jedes Verfahren betreffend eine Beschlagnahme als ein "Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen" im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG zu qualifizieren ist (vgl. zuletzt zu § 29 Pflanzenschutzmittelgesetz das hg. Erkenntnis vom 27. März 2008, Zl. 2008/07/0033).

2.1.4. Zu prüfen ist daher, ob der Umstand, dass nach der Novelle zum Glücksspielgesetz, BGBl. I Nr. 126/2008, das Gesetz nicht mehr den Verfall vorsieht, sondern nur eine Einziehung (§ 54 GSpG), bewirkt, dass die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 und 2 GSpG keinen Bezug mehr zu einem Strafverfahren aufweist und damit das diesbezügliche Verfahren nicht als ein solches "wegen Verwaltungsübertretungen" im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG zu qualifizieren ist.

2.1.5. Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall im Laufe des Verwaltungsverfahrens eingetretene Rechtsänderung ist dazu zunächst klarzustellen, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme dann, wenn diese nach dem Gesetz von der Behörde im Falle einer zuvor durch Organe der öffentlichen Aufsicht vorgenommenen Beschlagnahme bescheidmäßig zu verfügen ist, im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde vorliegen müssen. Mangels ausdrücklicher anderer Anordnung durch den Gesetzgeber gilt dies auch für die Berufungsbehörde (vgl. dazu für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG etwa auch die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, Zl. 2008/17/0009, und vom selben Tag, Zl. 2005/17/0223). Eine Beschlagnahme wäre aufzuheben (die Berufung gegen eine Beschlagnahme dürfte den erstinstanzlichen Bescheid nicht bestätigen), wenn die Voraussetzungen für die Beschlagnahme in der Zwischenzeit weggefallen sind (Gegenstand der Überprüfung durch die Berufungsbehörde ist nicht allein die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme zum Zeitpunkt ihrer Verfügung, mit der Abweisung der Berufung gegen eine bescheidmäßige Beschlagnahme wird vielmehr auch die Beschlagnahme aufrecht erhalten; eine solche Anordnung kann jedoch nur ergehen, wenn die Beschlagnahme auch im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides noch gesetzlich gedeckt ist). Damit wäre aber auch im Falle von Gesetzesänderungen bei der Entscheidung über die Berufung die neue Rechtslage anzuwenden.

Darüber hinaus wären auch etwaige Änderungen in der Zuständigkeit, die sich im vorliegenden Zusammenhang etwa aus der Änderung des Charakters einer Beschlagnahme ergeben könnten, auch von der Berufungsbehörde zu berücksichtigen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht macht eine Rechtslagenänderung wie im Beschwerdefall eine Beschlagnahme, die sowohl im Zeitpunkt ihrer Anordnung durch Organe der öffentlichen Aufsicht und der Erlassung des Bescheids durch die Behörde erster Instanz als auch nach der im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde nach dem Gesetz zulässig war und ist, "wenn" der Verfall oder die Einziehung vorgesehen war, nach der geänderten Rechtslage aber nur mehr die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme nicht schon aus dem bloßen Grund des Wegfalls des Verfalls rechtswidrig.

2.1.6. § 53 GSpG unterscheidet sich (sowohl in der Fassung vor als auch nach BGBl. I Nr. 126/2008) von § 17 VStG dadurch, dass die Voraussetzung, dass die Beschlagnahme "zur Sicherung des Verfalls" erforderlich sei, in § 53 GSpG nicht übernommen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233).

§ 53 GSpG normiert die Tatsache, dass der Verfall oder die Einziehung vorgesehen sei, als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschlagnahme, ohne eine weitere Voraussetzung, wie sie

§ 17 VStG statuiert, zu enthalten.

Die Voraussetzung, dass die Einziehung vorgesehen sei, ist auch nach der Novelle mit BGBl. I Nr. 126/2008 gegeben. Dies bedeutet, dass sich an der Zulässigkeit der Beschlagnahme bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen durch den Entfall der Regelung über den Verfall allein noch nichts Entscheidendes geändert hat.

2.1.7. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage, dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über eine Berufung gegen einen erstinstanzlichen Bescheid, mit dem eine Beschlagnahme verfügt wurde, sich nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde bestimmt, ist jedoch im Sinne der obigen Überlegungen zu prüfen, ob der Wegfall der Verfallsregelung insofern eine zuständigkeitsrelevante Änderung des Charakters des Beschlagnahmeverfahrens mit sich gebracht hat.

2.1.8. Dies ist jedoch auf Grund der folgenden Überlegungen nicht der Fall:

Auch wenn eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG abweichend von § 39 VStG (nur) zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist, und somit das Tatbestandselement der Sicherung des Verfalls, wie es in § 39 VStG enthalten ist, im Falle der Beschlagnahme nach § 53 Abs. 2 GSpG nicht zu prüfen ist, wurden die Vorschriften des § 53 Abs. 2 GSpG - wie schon ausgeführt - als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens verstanden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233, unter Hinweis auf die kompetenzrechtlichen Überlegungen in der Regierungsvorlage zum Glücksspielgesetz, 1067 BlgNR, 17. GP, 21).

Verfahren im Zusammenhang mit Beschlagnahmen nach § 53 Abs. 2 GSpG fielen demnach jedenfalls unter der Rechtslage bis zum Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2008 unter den Begriff der Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (und waren nicht im Sinne der hg. Rechtsprechung als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren; vgl. zu dieser Rechtslage in diesem Sinne auch das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/17/0178).

Der Umstand, dass eine vom VStG abweichende Regelung besteht, besagt somit noch nicht, dass das entsprechende Verfahren kein Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen sein könne.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass auch § 17 VStG einen selbstständigen Verfall, der keine Strafe darstellt, kennt. Auch der Verfall nach VStG kann somit eine "Art sichernde Maßnahme" darstellen (Walter/Mayer, Grundriss des Verwaltungsverfahrensrechts8, Rz 793, und das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024), ohne dass dadurch der Charakter des Beschlagnahmeverfahrens nach § 39 VStG (als ein "Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen") geändert würde.

Die Änderung der Rechtslage durch BGBl. I Nr. 126/2008 hat an den Voraussetzungen für die Beschlagnahme in § 53 GSpG nichts geändert. Diese ist nach wie vor zur Unterbindung der Fortsetzung der Begehung einer Verwaltungsübertretung zulässig und geboten. Auch der Wegfall der Strafe des Verfalls ändert daran nichts. Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG war schon nach der Stammfassung des GSpG nicht an die Voraussetzung gebunden, dass sie der Sicherung des Verfalls dienen müsse. Somit kann auch der Wegfall der Verfallsregelung nichts am Charakter der Beschlagnahme ändern. Im Übrigen dient auch die Einziehung nach § 54 Abs. 1 GSpG der "Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1".

2.1.9. Es treffen daher die Überlegungen, die den Verwaltungsgerichtshof in dem vom Beschwerdeführer genannten Erkenntnis vom 15. Juli 1999, Zl. 99/07/0083, dazu veranlasst haben, das Verfahren betreffend die dort gegenständliche Beschlagnahme nicht als ein solches wegen einer Verwaltungsübertretung einzustufen, für das Glücksspielgesetz auch in der Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2008 nicht zu.

Daraus folgt, dass der unabhängige Verwaltungssenat zu Recht über die Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft über die Beschlagnahme in der Sache entschieden hat.

2.2. Zum Vorwurf der Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften macht die Beschwerde geltend, dass sich die belangte Behörde nicht ausreichend mit dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten auseinander gesetzt habe. Hiezu genügt es jedoch, auf die oben wieder gegebenen Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen. Es kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie den Beweiswert eines Gutachtens, welches erkennen lässt, dass der Gutachter die auf dem Gerät installierten Spiele nicht gespielt hat, bzw. welches ausdrücklich darauf hinweist, dass eine abschließende Stellungnahme nur nach Bespielung der Apparate möglich sei, nicht jenem eines herangezogenen Sachverständigen, der die auf den Geräten installierten Spiele gespielt hat und ihren Ablauf geschildert hat, als gleichwertig erachtet hat. Das vorgelegte Gutachten war auf Grund seiner allgemein gehaltenen Ausführungen nicht geeignet, Beweis für den Charakter der konkret auf den Geräten installierten Spiele zu liefern. Der Beschwerdeführer hat auch nichts vorgebracht, was gegen die Einschätzung des von der Behörde herangezogenen Sachverständigen sprechen würde bzw. Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens hervorrufen könnte.

Ein Verfahrensmangel wird durch das Beschwerdevorbringen somit nicht aufgezeigt.

2.3. Zum Vorwurf des "Austauschs des Zwecks der Beschlagnahme":

Zu diesem Vorwurf genügt es auf die Ausführungen unter Punkt 2.1.5. und 2.1.6. zu verweisen. Da die Beschlagnahme nicht zur Sicherung von Verfall oder Einziehung vorgesehen war und ist, sondern die Regelung des Verfalls oder der Einziehung nur eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschlagnahme darstellt, hat sich an der Zulässigkeit einer Beschlagnahme durch den Wegfall der Verfallsregelung nichts geändert. Die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher auch nach der Rechtsänderung mit BGBl. I Nr. 126/2008 zulässig. Eine Aufhebung des Beschlagnahmebescheids aus dem Grund der Änderung des § 52 Abs. 2 GSpG war daher nicht erforderlich. Die Beschlagnahme kann sich bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen weiterhin auf § 53 Abs. 1 GSpG stützen.

Aus diesem Grund liegt auch keine Überschreitung der "Sache" durch die belangte Behörde vor, weil noch kein erstinstanzliches Verfahren "unter dem Titel der Einziehung" geführt worden wäre. Das Beschlagnahmeverfahren ist unabhängig von einem Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung. Sache des Berufungsverfahrens war die Beschlagnahme der näher genannten Glücksspielautomaten, die Frage, ob die Einziehung (weiterhin) vorgesehen ist, stellt lediglich die Voraussetzung für die Gesetzmäßigkeit der Beschlagnahme dar.

Der spruchmäßigen Feststellung, aus welchem Grund die Beschlagnahme erfolgt sei (die gesetzlich nicht geboten ist), kommt keine normative Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer ist durch die in diesem Zusammenhang vorgenommene Änderung des Spruches daher nicht in seinen Rechten verletzt worden.

2.4. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 3. Juli 2009