VwGH 2000/19/0054

Spruch:

1. Der erstangefochtene Bescheid wird, insoweit er die Abweisung des mit 5. November/5. Dezember 1995 datierten Ersteventualantrages der Beschwerdeführerin "auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach § 29 des Fremdengesetzes 1992" gemäß § 47 des Fremdengesetzes 1997 betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

2. Die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesministerium für Inneres) die im Beschwerdeverfahren zur Zl. 2000/19/0065 entstandenen Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Entscheidung in Ansehung der im Beschwerdeverfahren gegen den erstangefochtenen Bescheid entstandenen Kosten bleibt der Erledigung der zur Zl. 2000/21/0036 protokollierten Beschwerde vorbehalten.

Begründung

Die Beschwerdeführerin erstattete an die Bezirkshauptmannschaft Bregenz eine mit 5. November 1995 und 5. Dezember 1995 datierte Eingabe, in der sie darauf verwies, dass ihr Ehegatte die Voraussetzungen des Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des auf Grund des Assoziationsabkommens zwischen der EWG und der Türkei eingerichteten Assoziationsrates erfülle. Es wurde daher beantragt,

"der Antragstellerin eine Aufenthaltsbestätigung nach § 28 f.

Fremdengesetz auszustellen;

in eventu eine Aufenthaltsbewilligung nach § 29 Fremdengesetz

zu erteilen;

in eventu eine Aufenthaltsbewilligung nach dem

Aufenthaltsgesetz zu erteilen."

Infolge einer Wohnsitzänderung der Beschwerdeführerin wurden

diese Anträge der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn übermittelt.

Am 20. Mai 1996 erstattete die Beschwerdeführerin eine

Eingabe, in welcher sie zunächst darauf verweist, in früheren Schriftsätzen an die Bezirkshauptmannschaft Bregenz die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung beantragt zu haben. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 1996, Zl. 95/19/0424, vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, sie sei insbesondere nach Art. 7 des in Rede stehenden Assoziationsratsbeschlusses zum Aufenthalt in Österreich berechtigt. Sie beantragte daher festzustellen, dass sie in Österreich aufenthaltsberechtigt sei.

Mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. Oktober 1996 wurde, ohne dass über die beiden vorgereihten Anträge entschieden worden wäre, der Zweiteventualantrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgewiesen.

Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1997, Zl. 96/19/3388, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil die Aufenthaltsbehörden keinesfalls dazu berechtigt gewesen wären, über den Zweiteventualantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor Erledigung des Erstantrages und des Ersteventualantrages zu entscheiden.

Der Bundesminister für Inneres hob daraufhin den unzuständigerweise erlassenen erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn ersatzlos auf.

Am 10. September 1998 erließ die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn einen Bescheid mit folgendem Spruch:

"1. Gemäß § 46 des Fremdengesetzes 1997 wird der Primärantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung nach § 28 des Fremdengesetzes 1992 wegen Fehlens der Voraussetzungen zurückgewiesen.

2. Gemäß § 47 des Fremdengesetzes 1997 wird der Eventualantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach § 29 des Fremdengesetzes 1992 wegen Fehlens der Voraussetzungen zurückgewiesen.

3. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 des Fremdengesetzes 1997 wird der Eventualantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz, ab 01.01.1998 als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten, abgewiesen.

4. Gemäß Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG - Türkei über die Entwicklung der Assoziation wird der Eventualantrag auf Feststellung des assoziationsintegrierten Aufenthaltsrechtes wegen der fehlenden Voraussetzungen abgewiesen."

Zunächst begründete die erstinstanzliche Behörde die in Spruchpunkt 1. getroffene Entscheidung.

Sodann legte sie dar, dass infolge Zurückweisung des Primärantrages über den Ersteventualantrag zu entscheiden gewesen sei. Dieser sei mit 1. Jänner 1998 als Antrag gemäß § 47 FrG 1997 zu qualifizieren. Auf § 47 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 könne sich die Beschwerdeführerin aber nicht stützen, weil ihr Ehegatte als türkischer Staatsangehöriger nicht EWR-Bürger sei. Die Beschwerdeführerin selbst sei keine begünstigte Drittstaatsangehörige im Sinne des § 47 Abs. 2 FrG 1997. Ihr Ersteventualantrag sei daher zurückzuweisen gewesen.

Damit sei über den Zweiteventualantrag zu entscheiden gewesen, welcher seit 1. Jänner 1998 als solcher auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten sei, zumal die Beschwerdeführerin beabsichtige, sich im Bundesgebiet auf Dauer niederzulassen. Sodann heißt es:

"Gemäß § 89 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 in Verbindung mit der Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg LGBl. Nr. 80/1997, hat die nach dem beabsichtigten Aufenthaltsort zuständige Bezirkshauptmannschaft über den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu entscheiden. Danach ergibt sich die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn."

Sodann legte die erstinstanzliche Behörde dar, dass der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 vorliege, weil die Beschwerdeführerin am 1. Oktober 1995 mit einem Touristensichtvermerk mit Geltungsdauer vom 25. September 1995 bis 24. Oktober 1995 eingereist sei und sich seither im Bundesgebiet aufhalte.

Sodann begründete die erstinstanzliche Behörde die Abweisung des Feststellungsantrages damit, dass der der Beschwerdeführerin erteilte Touristensichtvermerk nicht als Bewilligung, zu ihrem Ehegatten zu ziehen, im Verständnis des Art. 7 ARB aufgefasst werden könne.

Eine Bezugnahme auf die Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg, LGBl. Nr. 80/1997, sowie auf § 89 Abs. 1 FrG 1997 erfolgte ausschließlich im Zusammenhang mit der Begründung des Spruchpunktes 3. dieses Bescheides.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in welcher sie beantragte, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass (in dieser Reihenfolge) die Assoziationsintegration und damit Aufenthaltsberechtigung der Antragstellerin festgestellt, in eventu ihr eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach welchem Titel immer erteilt werde.

Daraufhin erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg am 21. Dezember 1999 den erstangefochtenen Bescheid mit folgendem Spruch:

"Gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1991 wird der Berufung hinsichtlich der Spruchpunkte 1., 2. und 4. keine Folge gegeben und der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn bestätigt. Der Spruch hinsichtlich der Punkte 1. und 2. wird jedoch dahingehend geändert, dass gemäß § 46 des Fremdengesetzes 1997 der Primärantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung nach § 28 des Fremdengesetzes 1992 wegen Fehlens der Voraussetzungen abgewiesen wird und gemäß § 47 des Fremdengesetzes 1997 der Eventualantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach § 29 des Fremdengesetzes 1992 wegen Fehlens der Voraussetzungen abgewiesen wird."

Zunächst wurde die Abweisung des Hauptantrages begründet.

In Ansehung des Ersteventualantrages teilte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg die Auffassung der erstinstanzlichen Behörde, der Antrag auf Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung nach § 29 FrG 1992" sei ab 1. Jänner 1998 als Antrag gemäß § 47 FrG 1997 aufzufassen. Auch die Beurteilung, dass die Beschwerdeführerin nicht einer Ehegattin eines EWR-Bürgers gleichzuhalten sei, teilte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg. Sie vertrat jedoch (im Gegensatz zur erstinstanzlichen Behörde) die Auffassung, der Antrag der Beschwerdeführerin sei abzuweisen gewesen, weil sie aus § 47 FrG 1997 keine Rechte ableiten könne.

In Ansehung des Zweiteventualantrages sei die Sicherheitsdirektion zur Erledigung der Berufung nicht zuständig. Insoweit werde die Berufung an den Bundesminister für Inneres weitergeleitet werden.

Sodann begründete die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg die Abweisung des Feststellungsantrages.

Mit dem zweitangefochtenen Bescheid vom 6. März 2000 wies der Bundesminister für Inneres die Berufung der Beschwerdeführerin, soweit sie sich gegen den Spruchpunkt 3. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 10. September 1998 richtete, gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Z. 2 und § 14 Abs. 2 FrG 1997 ab.

Begründend führte der Bundesminister für Inneres aus, aus der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides, in welcher auf § 89 Abs. 1 FrG 1997 verwiesen worden sei, sei zu entnehmen, dass diese Behörde die Entscheidung in Ansehung des Spruchpunktes 3. als Niederlassungsbehörde namens des Landeshauptmannes von Vorarlberg getroffen habe. Der Bundesminister für Inneres stellte fest, die Beschwerdeführerin sei am 1. Oktober 1995 mit einem Touristensichtvermerk mit Geltungsdauer vom 25. September 1995 bis 24. Oktober 1995 nach Österreich eingereist. Sie halte sich seither im Bundesgebiet auf. Gemäß § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 sei die Erteilung eines Einreise- oder Aufenthaltstitels zu versagen, wenn der Aufenthaltstitel zeitlich an den durch ein Reise- oder Durchreisevisum ermöglichten Aufenthalt anschließen und nach der Einreise erteilt werden solle. Dieser Fall liege hier vor. Eine auf § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 gestützte Entscheidung stelle einen zulässigen Eingriff in das durch Art. 8 MRK geschützte Grundrecht dar.

Sodann begründete der Bundesministers für Inneres das Vorliegen auch des Versagungsgrundes nach § 14 Abs. 2 FrG 1997.

Gegen den erstangefochtenen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 9. März 2000 Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erklärt, diesen Bescheid in vollem Umfang anzufechten. Sie erachtet sich unter anderem in ihrem Recht auf Einhaltung der Behördenzuständigkeit verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den erstangefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Insoweit sich die Beschwerde gegen die im erstangefochtenen Bescheid erfolgte Abweisung des Ersteventualantrages der Beschwerdeführerin durch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg richtet, wird sie zur hg. Zl. 2000/19/0054 behandelt und ist Gegenstand dieses Erkenntnisses. Soweit sie sich gegen die übrigen Punkte des erstangefochtenen Bescheides richtet, ist die Beschwerde zur hg. Zl. 2000/21/0036 protokolliert. Das diesbezügliche Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist noch anhängig.

Gegen den zweitangefochtenen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2000/19/0065 protokollierte Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Einhaltung der Behördenzuständigkeit, auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, auf richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellungen sowie auf ordnungsgemäße Bescheidbegründung verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den zweitangefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Der Bundesminister für Inneres legte die Akten des Berufungsverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres sachlichen, persönlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen Beschwerden erwogen:

§ 29 FrG 1992 lautete (auszugsweise):

"§ 29. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die zwar Fremde aber nicht EWR-Bürger sind (Drittstaatsangehörige), unterliegen der Sichtvermerkspflicht gemäß § 5.

(2) Sofern die EWR-Bürger zum Aufenthalt berechtigt sind, ist begünstigten Drittstaatsangehörigen (Abs. 3) ein Sichtvermerk auszustellen, wenn durch deren Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet wäre. ...

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind

1. Kinder bis zur Vollendung des 20. Lebensjahres und Ehegatten;"

§ 7 Abs. 1 und 3 Z. 1, § 10 Abs. 1 Z. 2, § 20 Abs. 1, § 30 Abs. 3, § 47 Abs. 1 bis 3, § 88 Abs. 1, § 89, § 94 Abs. 1 und 4, sowie § 112 FrG 1997 lauten (auszugsweise):

"§ 7. (1) Die Aufenthaltstitel werden als

1. Aufenthaltserlaubnis oder

2. Niederlassungsbewilligung

erteilt.

...

(3) Auf Dauer niedergelassene Drittstaatsangehörige, das sind

jene, die

1. in Österreich einen Mittelpunkt ihrer

Lebensinteressen haben ...

...

brauchen außer in den in Abs. 4 genannten Fällen eine

Niederlassungsbewilligung.

...

§ 10. (1) Die Erteilung eines Einreise- oder

Aufenthaltstitels ist zu versagen, wenn

...

2. der Aufenthaltstitel zeitlich an den durch ein

Reise- oder Durchreisevisum ermöglichten Aufenthalt anschließen und nach der Einreise erteilt werden soll;

...

§ 20. (1) Ehegatten und minderjährigen unverheirateten Kindern solcher Fremder, die rechtmäßig in Österreich auf Dauer niedergelassen sind, ist auf deren Antrag eine Erstniederlassungsbewilligung zu erteilen, sofern sie ein gültiges Reisedokument besitzen und kein Versagungsgrund wirksam wird (§§ 10 bis 12). ...

...

§ 30. ...

...

(3) Niedergelassene, sichtvermerkspflichtige Drittstaatsangehörige, die auf Grund eines Staatsvertrages, eines Bundesgesetzes oder eines unmittelbar anwendbaren Rechtsaktes der Europäischen Union ein Bleiberecht genießen, haben nach Maßgabe dieses Staatsvertrages, Bundesgesetzes oder Rechtsaktes Anspruch auf Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels.

...

§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. ...

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1. Ehegatten;

...

§ 88. (1) Behörde im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese.

...

§ 89. (1) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen trifft der Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

(2) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen trifft jedoch die Bezirksverwaltungsbehörde, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese, wenn es sich um den Aufenthaltstitel

1. für einen Drittstaatsangehörigen handelt, der nach dem 4. Hauptstück Niederlassungsfreiheit genießt;

...

§ 94. (1) Über Berufungen gegen Bescheide nach diesem Bundesgesetz entscheidet, sofern nicht anderes bestimmt ist, die Sicherheitsdirektion in letzter Instanz.

...

(4) Über Berufungen gegen Bescheide, die im Zusammenhang mit der Erteilung von Niederlassungsbewilligungen vom Landeshauptmann oder von der von ihm ermächtigten Bezirksverwaltungsbehörde erlassen worden sind, entscheidet der Bundesminister für Inneres.

...

§ 112. Verfahren zur Erteilung eines Sichtvermerkes sowie Verfahren zur Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, die bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, oder gemäß der §§ 113 und 114 anhängig werden, sind nach dessen Bestimmungen - je nach dem Zweck der Reise oder des Aufenthaltes - als Verfahren zur Erteilung eines Einreisetitels oder als Verfahren zur Erteilung eines Erstaufenthaltstitels oder eines weiteren Aufenthaltstitels fortzuführen. Soweit sich hiedurch die Zuständigkeit einer anderen Behörde ergibt, ist die Sache ungeachtet ihres Verfahrensstandes der zuständigen Behörde erster Instanz abzutreten."

Eingangs ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof die Beurteilung der belangten Behörden, die Beschwerdeführerin habe durch ihre Antragstellung vom 20. Mai 1996 ihre Anträge vom 5. November/5. Dezember 1995 nicht zurückgezogen, teilt.

Weiters ist davon auszugehen, dass sowohl der am 5. November/5. Dezember 1995 gestellte Hauptantrag als auch der Antrag vom 20. Mai 1996 rechtskräftig erledigt sind.

Die Voraussetzungen für die gemeinsame Erledigung des Gegenstand dieses Erkenntnisses bildenden Erst- und des Zweiteventualantrages lagen daher vor.

Diese Anträge waren bei Inkrafttreten des Fremdengesetzes 1997 vor den Verwaltungsbehörden anhängig. Für die Einordnung dieser Anträge im System des Fremdengesetzes 1997 war daher die Übergangsbestimmung des § 112 FrG 1997 maßgebend.

Beim Ersteventualantrag handelte es sich um einen Antrag auf Erteilung einer "Aufenthaltsbewilligung" nach § 29 FrG 1992, also im System des Fremdengesetzes 1992 in Wahrheit um einen Sichtvermerksantrag. Als Begründung für diesen Antrag schwebte der Beschwerdeführerin offenbar vor, sie sei Drittstaatsangehörigen von EWR-Bürgern im Sinne dieser Bestimmung gleichzuhalten. Hilfsweise, also für den Fall einer abweichenden Rechtsansicht der Fremdenpolizeibehörde, hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Zweiteventualantrag die Erteilung einer dann erforderlichen Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz begehrt.

Nach der Übergangsvorschrift des § 112 FrG 1997 sind sowohl Verfahren zur Erteilung eines Sichtvermerkes nach dem FrG 1992 als auch Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welche am 1. Jänner 1998 anhängig waren, je nach dem Zweck der Reise oder des Aufenthaltes als Verfahren zur Erteilung eines Einreisetitels oder als Verfahren zur Erteilung eines Erstaufenthaltstitels oder eines weiteren Aufenthaltstitels fortzuführen.

Unstrittig bezweckte die Beschwerdeführerin mit den in Rede stehenden Anträgen eine dauernde Niederlassung im Bundesgebiet im Verständnis des § 7 Abs. 3 Z. 1 FrG 1997. Als Titel dafür kam in ihrem Falle (unabhängig davon, ob sie Drittstaatsangehörigen von EWR-Bürgern gleichzuhalten wäre oder nicht) ausschließlich eine Niederlassungsbewilligung in Betracht. Daraus folgt aber, dass in Anwendung der Übergangsbestimmung des § 112 FrG 1997 Erst- und Zweiteventualantrag zu einem einheitlichen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verschmolzen. Den seinerzeit selbstständigen Antragstellungen kam damit im System des FrG 1997 nur noch der Charakter einer Haupt-, bzw. Eventualbegründung eines einheitlichen Antrages (auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung) zu: Primär hat die Beschwerdeführerin damit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 behauptet und ihren Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung aus dieser gesetzlichen Grundlage ableiten wollen. Hilfsweise war der Antrag aber seit 1. Jänner 1998 als auf § 30 Abs. 3 bzw. § 20 Abs. 1 erster Satz FrG 1997 gestützt anzusehen.

Zur Entscheidung über diesen ab 1. Jänner 1998 als Einheit zu betrachtenden Antrag wäre die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn als Fremdenpolizeibehörde nur dann zuständig gewesen, wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich einer Drittstaatsangehörigen gleichzuhalten wäre, die nach dem 4. Hauptstück des Fremdengesetzes 1997 Niederlassungsfreiheit genießt.

Dies ist aber, wie die erstinstanzliche Behörde und die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg zutreffend erkannten, nicht der Fall. Die Türkei ist nicht Mitglied des EWR. Der türkische Ehegatte der Beschwerdeführerin ist daher nicht EWR-Bürger. Aus den im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zlen. 2000/19/0029, 0078, dargelegten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ist er einem solchen auch nicht gleichzuhalten.

Damit bestand aber keine Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde als Fremdenpolizeibehörde zur Entscheidung über den zu einem einheitlichen Antrag verschmolzenen Erst- und Zweiteventualantrag.

Dessen ungeachtet hat die erstinstanzliche Behörde, insoweit ohne Bezugnahme auf die Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg, LGBl. Nr. 30/1997, also in ihrer Eigenschaft als Fremdenpolizeibehörde, den Ersteventualantrag zurückgewiesen. Hiezu wäre sie nicht einmal berechtigt gewesen, wenn diese Zurückweisung mit der Begründung erfolgt wäre, die erstinstanzliche Behörde sei unzuständig (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2001, Zl. 2000/19/0131).

Nach dem Vorgesagten hätte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg als zuständige Berufungsbehörde (wie oben dargelegt hat die erstinstanzliche Behörde den Spruchpunkt 2. des Bescheides vom 10. September 1998 als Fremdenpolizeibehörde erlassen) den erstinstanzlichen Bescheid in Ansehung seines Spruchpunktes 2. ersatzlos aufzuheben gehabt. Indem sie stattdessen "in Abweisung" der Berufung der Beschwerdeführerin die Abweisung des Ersteventualantrages der Beschwerdeführerin vom 5. November/5. Dezember 1995 aussprach, belastete sie den erstangefochtenen Bescheid (auch in Überschreitung der "Sache" des erstinstanzlichen Verfahrens) mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit und verletzte die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Behördenzuständigkeit.

Aus diesen Erwägungen war der erstangefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG tritt durch die teilweise Aufhebung des erstangefochtenen Bescheides die Rechtssache in diesem Umfang in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung dieses Bescheides befunden hatte. Die Rechtskraft des erstangefochtenen Bescheides in Ansehung der Abweisung des Ersteventualantrages fällt hiedurch gleichzeitig und rückwirkend weg (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0042). Auf Grund der Rückwirkung der Aufhebung des erstangefochtenen Bescheides in diesem Spruchpunkt ist aber davon auszugehen, dass einer Entscheidung über den in die Zuständigkeit der Niederlassungsbehörden fallenden und nach dem Vorgesagten eine Einheit bildenden Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung das Hindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache nicht entgegenstand. Da die Übergangsbestimmung des § 112 FrG 1997 bewirkte, dass der Erst- und Zweiteventualantrag mit Inkrafttreten des FrG 1997 zu einem einheitlichen Antrag verschmolzen, stand der Entscheidung der zuständigen Niederlassungsbehörde über diesen einheitlichen Antrag auch nicht etwa ein noch nicht erledigter anderer Antrag entgegen, zu dem der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung im Verhältnis eines Eventualantrages stünde (der Hauptantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsbestätigung ist nach dem Vorgesagten bereits rechtskräftig entschieden).

Die Beschwerdeführerin erachtet den zweitangefochtenen Bescheid zunächst deshalb für rechtswidrig, weil sie die Auffassung vertritt, die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn habe den Spruchpunkt 3. des Bescheides vom 10. September 1998 unzuständigerweise als Fremdenpolizeibehörde erlassen. Hieraus folge, dass auch zur Erledigung der Berufung gegen diesen Spruchpunkt in Wahrheit die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Vorarlberg zuständig gewesen wäre. Letztere hätte ihn nach Auffassung der Beschwerdeführerin wegen Unzuständigkeit ersatzlos zu beheben gehabt.

Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt werden. Wie sich aus der Bezugnahme auf § 89 Abs. 1 FrG 1997 sowie auf die Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg, LGBl. Nr. 80/1997, ausschließlich in der Begründung des Spruchpunktes 3. des Bescheides vom 10. September 1998 ergibt, hat die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn die in diesem Spruchpunkt getroffene Erledigung sehr wohl in ihrer Eigenschaft als Niederlassungsbehörde getroffen (vgl. das zur ähnlichen Konstellation einer Bezugnahme in der Begründung des im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 21. August 1996 auf die damals in Kraft gestandene Verordnung des Landeshauptmannes von Vorarlberg über die Ermächtigung der Bezirkshauptmannschaften zur Entscheidung nach dem Aufenthaltsgesetz, LGBl. Nr. 32/1993, ergangene hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1997, Zl. 96/19/3388).

Ist die im Spruchpunkt 3. des Bescheides vom 10. September 1998 getroffene Erledigung aber der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn als Niederlassungsbehörde zuzurechnen, so folgt daraus nach dem Vorgesagten, dass die erstinstanzliche Behörde diesen Spruchpunkt zuständigerweise erlassen hat, sowie weiters, dass der Bundesminister für Inneres gemäß § 94 Abs. 4 FrG 1997 zur Erledigung der dagegen erhobenen Berufung ebenfalls zuständig war.

Aus folgenden Erwägungen ist auch die im Instanzenzug ergangene Abweisung des nach dem Vorgesagten als einheitlichen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu wertenden Antrages durch die hiefür zuständigen Niederlassungsbehörden inhaltlich nicht zu beanstanden:

Die Beschwerdeführerin tritt der Annahme des Bundesministers für Inneres, sie sei am 1. Oktober 1995 mit einem Touristensichtvermerk mit Geltungsdauer vom 25. September 1995 bis 24. Oktober 1995 in das Bundesgebiet eingereist und halte sich seither hier auf, nicht entgegen. Sie verweist lediglich darauf, dass ihr Ehegatte, zu dem sie Familiennachzug anstrebt, die Voraussetzungen des Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des auf Grund des Assoziierungsabkommens zwischen der EWG und der Türkei eingerichteten Assoziationsrates (im Folgenden: ARB) erfülle.

Die Beschwerdeführerin verfügte noch nie über einen Aufenthaltstitel für Österreich, weshalb ihr nicht gemäß § 23 Abs. 1 FrG 1997 eine weitere Niederlassungsbewilligung erteilt werden konnte. Die Ausstellung einer weiteren Niederlassungsbewilligung in Anwendung des § 30 Abs. 3 FrG 1997 kam im Falle der Beschwerdeführerin aber ebenso wenig in Betracht. Ein Bleiberecht aus Art. 7 ARB setzte nämlich jedenfalls voraus, dass der Beschwerdeführerin die Bewilligung erteilt worden wäre, zu ihrem in Österreich niedergelassenen türkischen Ehegatten zu ziehen. Dafür bestehen aber keine Anhaltspunkte. Insbesondere sind Touristensichtvermerke nach dem Fremdengesetz 1992 nicht als solche Genehmigungen anzusehen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2000, Zl. 98/19/0039). Der Bundesminister für Inneres wertete den Antrag der Beschwerdeführerin daher zutreffend als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 12. Februar 1999, Zl. 98/19/0238, mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgeführt hat, ist für die Beurteilung der Frage, ob der Versagungsgrund des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 vorliegt, ausschließlich maßgeblich, dass sich der Fremde im Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Anschluss an eine mit einem dem Reisevisum gleichzuhaltenden Touristensichtvermerk erfolgte Einreise im Bundesgebiet aufhält.

Dass dies hier der Fall war, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

Ist aber der in Rede stehende Versagungsgrund wirksam geworden, ist die Erteilung einer Bewilligung nach § 8 Abs. 1 FrG 1997 ausgeschlossen. Eine Ermessensübung unter Berücksichtigung der in § 8 Abs. 3 FrG 1997 genannten Kriterien hat bei diesem Versagungsgrund nicht zu erfolgen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1999, Zl. 98/19/0233).

Im Übrigen erhebt die Beschwerdeführerin gegen die Anwendbarkeit des in Rede stehenden Versagungsgrundes die gleichen Einwendungen, welche in Ansehung einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation in den zu den hg.

Zlen. 2000/19/0029, 0078, protokollierten Beschwerden geltend gemacht wurden: In der Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid wird insbesondere die Auffassung vertreten, die Anwendung des Versagungsgrundes des § 10 Abs. 1 Z. 2 FrG 1997 widerspreche der (nach Auffassung der Beschwerdeführerin) aus Art. 13 ARB sowie aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation abzuleitenden Stillhalteverpflichtung, sowie darüber hinaus gegen Art. 7 Abs. 1 ARB, welcher eine angemessene Familienzusammenführungspraxis voraussetze und gegen die Richtlinien 64/221/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG. Darüber hinaus verstoße die Anwendung des in Rede stehenden Versagungsgrundes vorliegendenfalls auch gegen das (unter anderem) aus Art. 8 und 14 MRK sowie aus Art. 9 des vorzitierten Abkommens zwischen der EWG und der Türkei (nach Auffassung der Beschwerdeführerin) abzuleitende Diskriminierungsverbot. Weiters wird die Auffassung vertreten, die Kontingentregelungen des Fremdengesetzes 1997 verstießen gegen die vorzitierten Rechtsnormen. Auch im Fall der Beschwerdeführerin wird die Auffassung vertreten, der Ort des Anspruchs auf Familienzusammenführung habe sich auf Grund der langjährigen Integration ihres Ehegatten ins Inland verlagert. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgetragenen Argumente vermögen aus den im hg. Erkenntnis vom heutigen Tage, Zlen. 2000/19/0029, 0078, dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, jedoch ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des zweitangefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung (im Beschwerdeverfahren zur Zl. 2000/19/0054) gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung wurde gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem nicht entgegen.

Wien, am 16. Februar 2001