OGH 10Ob26/24g

Spruch:

I. Die Revision der beklagten Partei wird, soweit in ihr Nichtigkeit geltend gemacht wird, verworfen.

II. Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden in ihrem Ausspruch über das Hauptbegehren dahin abgeändert, dass die Entscheidung als Teilurteil lautet:

„Das Klagebegehren, die beklagte Partei habe im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrundelegt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln

1. Angezeigte Preise inkl. der gesetzl. MwSt., Servicegebühr von max. EUR 2.50 […] (Website beim jeweiligen Angebot)

2. Bei der Internet-Bestellung werden Service- und Versandkosten erhoben, die je nach Veranstaltung bzw. gewähltem Produkt variieren könne. Eine Servicegebühr von max. EUR 2,50 ist im ersichtlichen Gesamtkaufpreis eines Tickets, der im Warenkorb angezeigt wird, bereits enthalten (AGB IV.2., Verwendung für alle Vertragsabschlüsse bis 3. 2. 2023)

3. Bei der Internet-Bestellung werden Service- und Versandkosten erhoben, die je nach Veranstaltung bzw. gewähltem Produkt variieren können [...] Ab einem Ticketpreis von EUR 25 ist eine Servicegebühr von EUR 2,50 im ersichtlichen Gesamtkaufpreis eines Tickets, der im Warenkorb angezeigt wird, bereits enthalten; darüber hinaus entstehen – abgesehen von den Versandkosten bzw. EUR 1,50 International Sales Fee pro Ticket bei Veranstaltungen im Ausland – keine weiteren Kosten. Eine vom Kunden gewünschte Geschenkverpackung wird mit den jeweils angezeigten Kosten zusätzlich in Rechnung gestellt. (Neuformulierung AGB IV.2.)

4. Angefallene Service- und Versandgebühren werden aufgrund der erbrachten Leistung von * nicht rückerstattet. (Website, FAQ)

5. Die angefallenen Service-, Versand- und Sorgenfreigebühren können aufgrund der erbrachten Leistung von C* GmbH nicht rückerstattet werden. (AGB, Verwendung für alle Vertragsabschlüsse bis 3. 2. 2023)

6. Zwischensumme EUR ... inkl. MwSt., allfälliger Servicegebühren […] (Website, Buchungsmaske)

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln bzw die Berufung auf die voranstehend genannten Klauseln oder sinngleiche Klauseln zu unterlassen, sowie das weiters erhobene Urteilsveröffentlichungsbegehren werden abgewiesen.“

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

III. Hinsichtlich der in eventu erhobenen Klagebegehren wird die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

In diesem Umfang sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Kläger ist ein gemäß § 29 Abs 1 KSchG klageberechtigter Verband.

[2] Die Beklagte betreibt ein Ticketservice unter der Bezeichnung „*“ und bietet ihre Leistungen im gesamten österreichischen Bundesgebiet an. Sie tritt in ihrer geschäftlichen Tätigkeit laufend mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG in rechtsgeschäftlichen Kontakt und schließt mit diesen Verträge. Aufgrund ihrer Tätigkeit ist die Beklagte Unternehmerin iSd § 1 KSchG.

[3] Die Beklagte verwendet im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die sie ihren geschlossenen Verträgen zugrundelegt, und/oder in Vertragsformblättern die im Spruch angeführten Klauseln bzw Textpassagen.

[4] Der Kläger begehrte, die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der insgesamt 6 Klauseln bzw sinngleicher Klauseln und des Berufens darauf zu verpflichten. Weiters begehrte er die Ermächtigung zur Veröffentlichung in der „Kronen-Zeitung“. Die Klauseln verstießen gegen gesetzliche Verbote und die guten Sitten, nämlich die Klauseln 1, 2, 3 und 6 gegen § 6 Abs 3 KSchG, § 879 Abs 3 ABGB, § 6c KSchG, § 864a ABGB, § 4 Abs 1 Z 4 sowie § 4a Abs 1 Z 6 und 7 FAGG, Klausel 3 letzter Satz gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und Klausel 4 und 5 gegen § 6 Abs 3 KSchG, § 864a ABGB, § 879 Abs 3 ABGB iVm § 3 Abs 1 KuKuSpoSiG, § 396 Abs 1 UGB und § 7 Abs 2 MaklerG. Zudem erhob der Kläger in der mündlichen Verhandlung für den Fall, dass dem Klagebegehren hinsichtlich einer der Klauseln 1 bis 3 und 6 nicht stattgegeben werden sollte, ein (nochmals gestaffeltes) Eventualbegehren, wonach die Beklagte es (zusammengefasst) gemäß § 28a KSchG zu unterlassen habe, ihre sie nach § 4 FAGG sowie § 4a FAGG treffenden Informationspflichten zu verletzen.

[5] Die Beklagte wandte ein, die Klauseln seien weder intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, noch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB oder überraschend iSd § 864a ABGB und verstießen auch nicht gegen gesetzliche Verbote oder gegen die guten Sitten (§ 28 KSchG). Der Text auf der Homepage habe reinen Informationscharakter. § 6c KSchG finde keine Anwendung, da die Servicegebühr das pauschale Entgelt für die Hauptleistung der Beklagten darstelle. Sie bestritt auch das in eventu erhobene Klagebegehren.

[6] Das Erstgericht gab dem Hauptklagebegehren statt. Es handle sich bei den Textpassagen 1, 2, 3 und 6 in rechtlicher Hinsicht um Klauseln iSd § 28 Abs 1 KSchG. Verbrauchern sei unklar, mit welcher Servicegebühr in welcher Höhe zu rechnen sei. Die Klauseln 1 und 6 seien intransparent, da nicht auf die Klausel 3 hingewiesen werde. Hinsichtlich der unbestimmten Kosten für die Geschenkverpackung liege ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 sowie § 6 Abs 1 Z 5 KSchG vor. Es sei unklar, welche Leistungen mit der Servicegebühr tatsächlich einhergingen. Es sei auch für den Verbraucher nicht erkennbar, dass es sich bei dieser um die Hauptleistung handle. Zudem liege ein Verstoß gegen § 4 Abs 1 Z 4 FAGG vor. Die Klauseln 4 und 5 verstießen gegen § 6 Abs 3 KSchG.

[7] Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit und gab ihr im Übrigen nicht Folge. Sämtliche Klauseln seien unzulässig. Die Klauseln seien intransparent. Hinsichtlich der Klausel 3 sei nicht klar, welche Leistung die Beklagte im Zusammenhang mit der Servicegebühr erbringe. Es handle sich um keine Hauptleistungspflicht. Die Klauseln 1, 2, 3 und 6 seien auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Klauseln 4 und 5 seien gröblich benachteiligend, weil die Beklagte, selbst wenn sie ein Verschulden an der Absage einer Veranstaltung treffe, nicht zur Rückzahlung der Servicegebühr verpflichtet sei. Zudem verstießen die Klauseln gegen § 7 Abs 2 MaklerG sowie § 396 Abs 1 UGB. Eine sachliche Rechtfertigung sei nicht erkennbar.

[8] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil vom Obersten Gerichtshof noch nicht beurteilte Klauseln einer Branche vorlägen, die regelmäßig für eine größere Anzahl von Kunden und damit Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung seien.

[9] Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10] Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

I. Zum Hauptbegehren

[11] Die Revision ist hinsichtlich des Hauptbegehrens zulässig, weil die Vorinstanzen die Frage der Zulässigkeit der Klauseln abweichend von den jüngst ergangenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 24. 4. 2024, 9 Ob 34/24a, sowie 22. 7. 2024, 8 Ob 64/24f, verneint haben. Die Revision ist auch berechtigt.

[12] 1. Die von der Revisionswerberin behauptete Nichtigkeit aufgrund eines Begründungsmangels iSd §§ 503 Z 1 iVm 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nicht vor.

[13] Dieser Nichtigkeitsgrund ist nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (RS0007484; vgl auch RS0042133; RS0042206). Entgegen dem Revisionsvorbringen führte das Berufungsgericht ausführlich aus, wieso auch die Klausel 3 gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei.

[14] 2. Der 9. Senat des Obersten Gerichtshofs war jüngst anlässlich einer gegen dieselbe Beklagte eingebrachten, auf Unterlassung der Verwendung bestimmter Klauseln gerichteten Verbandsklage bereits mit den auch hier vom Kläger beanstandeten Klauseln 1 bis 3 sowie 6 befasst. Der 9. Senat verneinte in seinem Urteil vom 24. 4. 2024, 9 Ob 34/24a, dass die diesen Klauseln entsprechenden dortigen Klauseln 1 (hier Klausel 2) und 2 (hier Klausel 1) gegen § 6 Abs 3 KSchG oder auch § 879 Abs 3 ABGB verstießen. Hinsichtlich der dortigen Klausel 3, die den hier vorliegenden Klauseln 4 und 5 entspricht, wurde ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss gefasst, um mit den Parteien das zwischenzeitliche Außerkrafttreten des KuKuSpoSiG mit Ablauf des 31. 12. 2023 zu erörtern und um ihnen Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Der 9. Senat führte zu den dortigen Klauseln 1 und 2, deren Zulässigkeit abschließend beurteilend, aus:

„[17] 1. Zur Klausel 1:

[...]

[29] 1.10. Die Vorinstanzen sind zwar zu Recht davon ausgegangen, dass der Klausel (für sich genommen) die exakte Höhe der zu zahlenden Servicegebühr nicht entnommen werden kann. Nach den Feststellungen erhält allerdings der Kunde im Rahmen des hier gegenständlichen Webshop‑Bestellungsvorgangs unmittelbar vor Abgabe der Bestellung eine Information über die konkrete Höhe der Servicegebühr. Auch bei den im Bestellprozess des Webshops verwendeten Klauseln handelt es sich um vorformulierte allgemeine Vertragsbedingungen, die der Kontrolle gemäß § 28 KSchG unterliegen (RS0128261; vgl RS0128262). Beim festgestellten gesonderten Ausweis der konkret vom Kunden zu zahlenden Servicegebühr am Ende des Bestellvorgangs handelt es sich daher nicht bloß um eine im Verbandsverfahren unbeachtliche praktische Handhabung, sondern um eine weitere Bestimmung des Klauselwerks, die dem abzuschließenden Vertrag zugrunde liegt und die bei der hier vorzunehmenden Transparenzprüfung in einer Gesamtwertung miteinzubeziehen ist (vgl zur Prüfung nach § 879 ABGB: 9 Ob 69/11d Pkt 3.1; 5 Ob 205/13b Pkt 3.2.6. je mwN; 3 Ob 1/23b Rz 35).

[...]

[31] 1.12. Im vorliegenden Fall erfolgt der 'aufklärende Hinweis', nämlich konkret die Information über die exakte Höhe der Servicegebühr, im Rahmen des Bestellvorgangs (als Vertragsformblatt) unmittelbar vor Abgabe der Bestellung. Der tatsächliche Ausweis der konkreten Höhe der Servicegebühr ist daher sogar präsenter, als die in den AGB bzw Sternchenhinweisen enthaltenen Klauseln zur Servicegebühr von 'max. € 2,-'. Auch wenn sich der Verbraucher durch den Bestellvorgang klicken muss, um diese Information zu erhalten, erfolgt sie dennoch ausreichend deutlich und klar, zumal dieses 'Durchklicken' im – hier ausschließlich gegenständlichen – Webshop ohnehin und in jedem Fall notwendig ist, um den Vertrag abzuschließen. Eine allfällige 'Lockvogelwirkung' – die ohnehin kaum zu erwarten sein wird – ist nicht von Relevanz, sondern wäre in einem darauf gerichteten wettbewerbsrechtlichen Verfahren zu klären. Die Klausel 1 ist daher nach Ansicht des erkennenden Senats ausreichend transparent.

[32] 1.13. Die Klausel 1 verstößt auch nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB. [...]

[33] 1.14. Durch die konkrete Angabe der Höhe der Servicegebühr am Ende des Bestellvorgangs ergibt sich – selbst bei kundenfeindlichster Auslegung – insgesamt kein einseitiges, schrankenloses Recht der Beklagten, die Servicegebühr nach freiem Ermessen festzulegen, sodass – so die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung – 'die Servicegebühr im Ergebnis auch ein Vielfaches des eigentlichen Ticketpreises betragen könnte, was einer Änderung des Entgelts und damit des Vertrags gleichkomme'. Bei dieser Servicegebühr handelt es sich – anders als etwa in 9 Ob 18/23x Rz 19 uva – auch um kein Zusatzentgelt, das das eigene Leistungsversprechen einschränkt, verändert oder aushöhlt. Nach den Feststellungen wird hier ein Gesamtpreis vereinbart, der die gegenständliche Servicegebühr bereits beinhaltet und vor Abgabe der Bestellung konkret ausgewiesen wird.

2. Zur Klausel 2:

[...]

[38] 2.5. Die Klausel 2 ist ebenfalls kontrollfähig im Sinne des § 28 Abs 1 KSchG (vgl 7 Ob 112/22d Rz 16 mwN). Im Übrigen gilt das zur Klausel 1 Gesagte, weshalb auch die Klausel 2 weder gegen § 6 Abs 3 KSchG noch gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.“

[15] Dieser Entscheidung schloss sich sodann der 8. Senat in seiner Entscheidung vom 22. 7. 2024, 8 Ob 64/24f, in einem ebenso gegen dieselbe Beklagte geführten Verbandsprozess an.

[16] Auch der erkennende Senat schließt sich dieser rechtlichen Beurteilung für das vorliegende Verfahren an. Dass, wie auch in der Vorentscheidung des 9. Senats, die exakte Höhe der Servicegebühr am Ende des Buchungsvorgangs angezeigt wird, wurde vom Kläger nicht bestritten. Tatsachen, die der Prozessgegner iSd §§ 266, 267 ZPO ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, bedürfen keines Beweises (RS0039941 [T6]). Sie sind der Entscheidung – auch im Rechtsmittelverfahren – ohne weiteres zugrunde zu legen (RS0040101; 3 Ob 215/19t). Eine unterbliebene Bestreitung ist dann als Zugeständnis zu werten, wenn gewichtige Indizien dafür sprechen (RS0039941 [T3, T4]), etwa, weil eine Behauptung offenbar leicht widerlegbar wäre (vgl RS0039927). Die Beklagte brachte bereits in ihrer Klagebeantwortung vor, dass ihre Kunden nicht nur in den AGB und den weiterführenden Informationen, welche über einen Hyperlink erreichbar seien, sondern auch unmittelbar vor Abgabe einer Bestellung im Warenkorb über die genaue Höhe der Servicegebühr informiert würden. Der Kläger brachte dazu in seinem vorbereitenden Schriftsatz lediglich vor, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klausel irrelevant sei, ob die Kunden im Rahmen des Bestellvorgangs über die tatsächliche Höhe der Servicegebühr informiert werden würden. Sonstiges Vorbringen insbesondere dazu, dass eine solche Information am Ende des Bestellvorgangs und somit vor Vertragsabschluss nicht erfolge, erstattete der Kläger nicht. Da es prozessual unbedenklich ist, unbestrittenes Parteienvorbringen ohne weiteres der Entscheidung zu Grunde zu legen, schadet es somit auch nicht, dass die Vorinstanzen dazu keine Feststellungen trafen (RS0121557 [T10]).

[17] Aus diesem Grund ist auch ein Verstoß gegen § 4 Abs 1 Z 4 FAGG zu verneinen, wird der Verbraucher doch vor Vertragsabschluss über die genaue Höhe der Servicegebühr informiert.

[18] Die Frage eines Verstoßes gegen § 4a Abs 1 Z 6 und 7 FAGG kann hinsichtlich der bekämpften Klauseln dahingestellt bleiben: Die Bestimmung in den AGB der Beklagten, wonach die Preise für Tickets die aufgedruckten Kartenpreise übersteigen können (Punkt IV.1.), wurde vom Kläger nicht angefochten und ist nicht streitgegenständlich. Die Frage der Servicegebühr steht aber nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Veranstalter einen Preis für den Erwerb der Eintrittsberechtigung beziffert hat (§ 4a Abs 1 Z 6 und 7 FAGG).

[19] Eine Anwendbarkeit von § 6c KSchG ist schon deshalb zu verneinen, weil es sich, wie bereits der 9. Senat ausführte, um kein Entgelt für eine Zusatzleistung, somit um eine über die vereinbarte Leistung hinausgehende Leistung handelt, sondern die Servicegebühr Teil des vereinbarten Gesamtpreises ist (vgl 9 Ob 34/24a Rz 33; siehe dazu auch Schumacher, VbR 2024/67, wonach es sich um kein Zusatzentgelt handle, sondern um eine Vermittlungsprovision und somit ein Hauptleistungsentgelt, das dem Ticketvermittler für seine Tätigkeit zustehe).

[20] Die Klausel 3 verstößt schon deshalb nicht gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, da kein höheres als bei Vertragsschließung bestimmtes Entgelt von der Beklagten verlangt wird. Die Kunden haben nach den Feststellungen die Möglichkeit, über einen Hyperlink die konkrete Höhe der jeweils anfallenden Servicegebühr zu erhalten. Zudem wird die exakte Höhe der Servicegebühr am Ende des Bestellvorgangs ausgewiesen. Wie sich aus der unstrittigen Urkunde ./K (vgl RS0121557 [T3]) zudem ergibt, werden auch die Kosten der Geschenkverpackung beim Buchungsvorgang ausdrücklich und exakt ausgewiesen.

[21] Inwiefern die Verrechnung einer Servicegebühr in Höhe von maximal 2,50 EUR zudem überraschend iSd § 864a ABGB sein soll, ist nicht ersichtlich, weist doch die Beklagte nicht nur in ihren AGB, sondern auch mehrmals auf ihrer Website sowie beim Bestellprozess bzw der Buchungsmaske auf diese hin. Ein „Überrumpelungseffekt“ (vgl RS0014646) liegt gerade nicht vor.

[22] Die Klauseln 1, 2, 3 und 6 sind somit zulässig.

[23] 3. Die Klauseln 4 und 5 besagen, dass angefallene Service- und Versandgebühren aufgrund der erbrachten Leistung von der Beklagten nicht rückerstattet werden können. Der Kläger erachtet diese Klauseln als intransparent, weil sie die geltende Rechtslage (§ 3 Abs 1 KuKuSpoSiG) falsch darstellten, zudem seien sie nicht auf COVID‑19-bedingte Absagen eingeschränkt, sondern allgemein anwendbar. Sie kämen auch dann zur Anwendung, wenn Verbraucher einen Gutschein iSd KuKuSpoSiG nicht im entsprechenden Zeitraum einlösten und der Gutscheinwert ausbezahlt werde, die Klausel sei daher auch gröblich benachteiligend. Zudem würden die Klauseln die Rechtslage in Zusammenhang mit § 396 Abs 1 UGB falsch darlegen und seien daher intransparent gemäß § 6 Abs 3 KSchG und gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Zudem seien die Wertungen des MaklerG heranzuziehen. Der Provisionsanspruch entfalle gemäß § 7 Abs 2 MaklerG, wenn der Vertrag aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt werde.

[24] Der 8. Senat führte in seiner Entscheidung vom 22. 7. 2024, 8 Ob 64/24f, zur der hier Klausel 5 entsprechenden Bestimmung in den AGB der Beklagten kürzlich folgendes aus:

„[14] I.2. Soweit die Klägerin in erster Instanz den Klageanspruch auf die Regelung des § 3 KuKuSpoSiG über die Kostenfreiheit der Ausstellung, Übersendung und Einlösung von Gutscheinen gestützt hat, ist sie darauf hinzuweisen, dass nach den – für den Obersten Gerichtshof bindenden – Feststellungen des Berufungsgerichts der Betrag von je 2 EUR von der Beklagten dem Kunden A* P* nicht für die Gutscheinausstellung, sondern (erkennbar) bereits im Rahmen der Ticketbestellung verrechnet wurde. Die Einbehaltung der 12 EUR befindet sich damit außerhalb des (sachlichen) Anwendungsbereichs des § 3 KuKuSpoSiG, sie verletzt demnach diese Vorschrift nicht. Damit erweist sich aber für den vorliegenden Fall die von der Klägerin mehrfach ins Treffen geführte, zu 9 Ob 8/22z ergangene klagestattgebende Entscheidung gegen ein Ticketing-unternehmen wegen – nach Beurteilung des 9. Senats – im Lichte von § 3 KuKuSpoSiG unzulässiger Verrechnung einer Servicegebühr für eine Gutscheinausstellung als nicht einschlägig.

[...]

[19] III.1. Wie bereits unter Punkt I. ausgeführt, kann aus dem KuKuSpoSiG nicht abgeleitet werden, dass es unzulässig sei, dem Kunden anlässlich der Bestellung bzw Ausstellung der Eintrittskarte (des Tickets) eine Servicegebühr zu verrechnen.

[20] III.2. Mit Eintrittskarten ist nach Art der unvollkommenen Inhaberpapiere ein übertragbares Recht des Inhabers gegen den Aussteller – den jeweiligen Veranstalter – verknüpft. Der Aussteller einer Eintrittskarte gibt zu erkennen, dass er dem jeweiligen Inhaber zur Leistung verpflichtet sein will. Die Eintrittskarten haben in der Regel Wertpapiercharakter, weil die in ihnen verbriefte Forderung nach den Verkehrsgepflogenheiten nur unter Vorlage des Papiers geltend gemacht werden kann. Eintrittskarten sind damit wertpapierähnlich, sofern sie nicht im Einzelfall sogar tatsächlich ein Wertpapier sein sollten. All dem entspricht, dass Eintrittskarten – so wie auch Wertpapiere – Gegenstand eines Kaufs sein können (9 Ob 8/18v [Pkt III.1.] mwN).

III.3. Einem ꞌTicketserviceꞌ (auch ꞌTicketing-unternehmenꞌ oder ꞌVorverkaufsstelleꞌ, allenfalls auch ꞌKartenbüroꞌ genannt), wie es die Beklagte betreibt, können – je nach der Gestaltung der Vertragsbeziehungen mit dem Kunden (Besucher) und dem Veranstalter – rechtlich mehrere Modelle zugrunde liegen:

[21] a) Zum einen ist ein Kommissionsgeschäft iSd § 383 UGB möglich. Das Ticketservice wird als Kommissionär tätig und führt den Verkauf der Eintrittskarten im eigenen Namen, aber für Rechnung des Veranstalters (des Kommittenten) durch. Kommissionsgut ist das – in der Eintrittskarte als Inhaberpapier verbriefte – Recht gegenüber dem Veranstalter auf Teilnahme an der Veranstaltung. Aus dem Kaufvertrag mit dem Kunden (Besucher) über die Eintrittskarte wird ausschließlich der Kommissionär berechtigt oder verpflichtet. Im Innenverhältnis reicht dieser die Vorteile und Nachteile aus dem Geschäftsabschluss, insbesondere das vereinbarte Eintrittsgeld, an den Veranstalter (dem Kommittenten) weiter (9 Ob 8/18v [Pkt III.2.]; BGH III ZR 192/17 [Pkt II.1.c.] = VuR 2019, 31 [33]; VIII ZR 329/21 [Rz 17] = COVuR 2023, 84 [85]; Bergmann, Kartenvorverkauf und Kommission – Das Aufspaltungsrisiko in der COVID‑19 Pandemie, WM 2021, 1209 [1209]; vgl auch Rauter/Merzo in Straube/Ratka/Rauter, UGB I 4 [2022] § 383 Rz 28).

[22] b) Zum anderen kann das Ticketservice bei der Vermarktung der Eintrittskarten als Stellvertreter des Veranstalters auftreten. Diesfalls tritt der Kunde nur mit dem Veranstalter in eine Rechtsbeziehung. Das Ticketservice verkauft die Eintrittskarte im Namen und für Rechnung des Veranstalters, wofür es sich von diesem Vertretungsmacht einräumen lässt (9 Ob 8/18v [Pkt III.2.]; vgl auch BGH VIII ZR 329/21 [Rz 17] = COVuR 2023, 84 [85]; Bergmann, WM 2021, 1209).

[23] c) Drittens ist es möglich, dass das Ticketservice den Kaufvertrag über die Eintrittskarte vermittelt (4 Ob 32/20i [Pkt 1.5.]). Hier kann zusätzlich zum vermittelten Vertrag zwischen dem Kunden und dem Veranstalter ein (Vermittlungs‑)Vertrag zwischen dem Kunden und dem Ticketservice vorliegen (vgl JAB 142 BlgNR 27. GP  2 [ꞌKonstellation zweier getrennter Verträge zwischen Veranstalter (Betreiber) und Vermittler einerseits und Vermittler und Besucher (Teilnehmer) andererseitsꞌ]; vgl weiters Kreile/Hombach, Konzertgenuss mit Hindernissen, ZUM 2001, 731 [759]; Kriegner, Kunst, Kultur, Sport: Gutscheine statt Entgeltrückzahlung, VbR 2020, 124 [126]; Spenner/Estner, Absage von Veranstaltungen wegen des Coronavirus – wer zahlt? BB 2020, 852 [853]).

[24] III.4. Nach den AGB der Beklagten ist diese ꞌbei Veranstaltungen in Österreich lediglich Besorger, bei Veranstaltungen im Ausland lediglich Vermittler der Eintrittskartenꞌ. Jedenfalls tritt sie – wie in der Präambel ihrer AGB weiters festgehalten – ꞌ[h]insichtlich des Kartenkaufsꞌ mit dem Kunden ꞌin eine Vertragsbeziehungꞌ.

[25] Der Oberste Gerichtshof hat in 9 Ob 8/18v (Pkt III.3.) zu den – insoweit bis heute unveränderten – AGB der Beklagten ausgeführt, dass sie in Hinsicht auf Veranstaltungen in Österreich als Verkäufer der Eintrittskarten gegenüber dem einzelnen Verbraucher als Käufer auftritt und daher in Hinsicht auf Veranstaltungen in Österreich vom Kommissionsmodell (bzw ꞌKommissionärsmodellꞌ) auszugehen sei, zumal den AGB nicht entnommen werden könne, dass die Beklagte den jeweiligen Veranstalter bloß vertrete. Der 9. Senat leitete dies damals aber auch aus einer (damaligen) Bestimmung in den AGB der Beklagten ab, wonach sich diese bei einem Verbraucher ꞌdas Eigentum an der Kaufsache bis zur vollständigen Zahlung des Rechnungsbetragsꞌ vorbehielt.

[26] Einen solchen Eigentumsvorbehalt enthalten die hier anzuwendenden AGB der Beklagten nicht mehr. Ob sich daraus eine von 9 Ob 8/18v abweichende Beurteilung ergibt, kann dahingestellt bleiben, weil – wie bereits vom BGH bei in wesentlich identischer Rechtslage zutreffend ausgeführt – unabhängig von der rechtlichen Konstruktion, mittels derer ein Ticketservice die Karten vertreibt, dessen Rolle ersichtlich auf den Vertrieb der Eintrittskarten und die hiermit zusammenhängende Organisation beschränkt und dieser Vorgang auch aus Sicht eines durchschnittlichen Käufers mit dem Erhalt der Eintrittskarte abgeschlossen ist (BGH VIII ZR 329/21 [Rz 35] = COVuR 2023, 84 [87]; vgl auch die Worte ꞌAbwicklung des Kartenkaufes einschließlich Versandꞌ in den AGB der Beklagten). Vor diesem Hintergrund kann ein verständiger, redlicher Käufer nicht berechtigt erwarten, dass eine Vorverkaufsstelle (Ticketservice, Ticketingunternehmen), die auch aus seiner Sicht ihre geschuldete Leistung durch Übereignung der Eintrittskarten – häufig lange vor dem Veranstaltungstermin – erbracht hat, über die Pflichten eines Verkäufers hinaus bis zum Tag der Veranstaltung für deren von dem Veranstalter geschuldete Durchführung einstehen will (BGH aaO Rz 36). [...]

[28] III.6. Weil unabhängig von der rechtlichen Konstruktion, mittels derer das Ticketservice (Ticketingunternehmen, Vorverkaufsstelle) die Karten vertreibt, dessen Rolle ersichtlich auf den Vertrieb der Eintrittskarten und die hiermit zusammenhängende Organisation beschränkt ist (BGH VIII ZR 329/21 [Rz 35] = COVuR 2023, 84 [87]), kann ein redlicher Ticketerwerber nicht davon ausgehen, dass der Anspruch des Ticketservices auf Abgeltung seiner bereits erbrachten Leistung unter der auflösenden Bedingung der Durchführung der Veranstaltung stehe. Dass die Vermittlung bzw die Besorgung der Eintrittskarten durch das Ticketservice aufgrund der erfolgten Absage der Veranstaltung für den Kunden letztlich wertlos wurde, reicht nicht für eine Bejahung des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (aA Kriegner, VbR 2020, 126; zur Relevanz der ergänzenden Vertragsauslegung für das genannte Rechtsinstitut vgl RS0017487 [samt T10], RS0017530 [T18] und Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I 15 [2018] Rz 511 und 519 f mwH).“

[25] Auch dieser Rechtsansicht schließt sich der erkennende Senat an. Unabhängig von der rechtlichen Konstruktion hat die Beklagte mit erfolgreicher Übereignung der Eintrittskarte, die als Inhaberpapier dem Käufer eine verbriefte Forderung gegen den Veranstalter vermittelt (vgl bereits 8 Ob 64/24f Rz 26), ihre vertragliche Verpflichtung erfüllt, für die sie neben dem Kartenpreis auch die Servicegebühr sowie Versandgebühren vom Käufer erhalten hat. Wie auch der BGH im vergleichbaren Fall bereits ausführte, betrifft die Absage einer Veranstaltung grundsätzlich nur die Rechtsbeziehungen zwischen dem als Aussteller der Eintrittskarte verpflichteten Veranstalter und deren hieraus berechtigten Inhaber (BGH VIII ZR 329/21 [Rz 63]).

[26] Damit geht auch die Argumentation des Klägers hinsichtlich § 7 Abs 2 MaklerG sowie § 396 Abs 1 UGB ins Leere: Das zu vermittelnde Geschäft ist durch Übereignung des Tickets abgeschlossen, der geschuldete Erfolg eingetreten. Die Ausführung des Rechtsgeschäfts, nämlich die rechtswirksame Übertragung des Inhaberpapiers, ist von der Frage des tatsächlichen Stattfindens der Veranstaltung, der Aufführung, zu unterscheiden. Die zur Durchführung des Vertrags erforderlichen Handlungen, nämlich die Zahlung des Kaufpreises und die Übergabe des Vertragsgegenstands, wurden bereits gesetzt (vgl dazu Gartner/Karandi, MaklerG³ § 7 MaklerG Rz 11; vgl auch zum Effektengeschäft im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts Oppitz in Apathy/Iro/Koziol [Hrsg], Österreichisches Bankvertragsrecht VI² [2007], Rz 2/188, wonach es für den Provisionsanspruch auf die Erfüllung des kaufrechtlichen Verhältnisses ankommt).

[27] Durch die bekämpfte Klausel in Art XV unter dem Titel „Veranstaltungsabsage, Änderungen, Rückzahlungen“ wird auch nicht der Rückerstattungsanspruch des Verbrauchers für sämtliche möglichen Vertragsanfechtungen ausgeschlossen, sondern nur für den Fall, dass die Veranstaltung abgesagt wird oder entfällt. Art XVII der AGB regelt schließlich unter der Überschrift „Haftungsbeschränkungen, Ausschluss des Rücktritts bei bestimmten Pflichtverletzungen“, dass die Beklagte unbeschränkt nach dem Produkthaftungsgesetz, für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden, bei arglistigem Verschweigen von Mängeln sowie für Schaden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit haftet. Bei Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, die nur auf einfacher Fahrlässigkeit beruht, haftet die Beklagte nach dieser Bestimmung beschränkt auf den Ersatz des vorhersehbaren, typischen Schadens.

[28] Inwiefern die bekämpfte Klausel in Art XV für den Vertragspartner überraschend iSd § 864a ABGB sein soll, er damit vernünftigerweise nicht zu rechnen brauche und die Bestimmung den Vertragspartner überrumple (vgl RS0014646), ist nicht ersichtlich. Da sich die Klausel unter der Überschrift „XV. Veranstaltungsabsage, Änderungen, Rückzahlungen“ befindet, ist auch ihre Stellung im Gesamtgefüge der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Vertragspartner nicht überraschend. Es ist zudem darauf zu verweisen, dass Punkt XV. der AGB der Beklagten auch ausdrücklich den Fall regelt, dass die Beklagte bei Veranstaltungen in Österreich lediglich Besorger, bei Veranstaltungen im Ausland Vermittler der Eintrittskarten ist. In diesem Fall werden die angefallenen Service- und Versandgebühren bei einer Absage oder einem Entfall der Veranstaltung nicht rückerstattet. Der Fall, dass die Beklagte selbst Veranstalter wäre und sie ein Verschulden an einer Absage treffen könnte, ist somit in dieser Bestimmung nicht geregelt.

[29] Die bekämpften Klauseln 4 und 5 sind somit ebenfalls zulässig.

II. Zum Eventualbegehren

[30] In Fällen, in denen der Oberste Gerichtshof – abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts – ein Hauptbegehren für nicht berechtigt erachtet, wird nicht gefordert, dass die klagende Partei in der Revisionsbeantwortung das Eventualbegehren ausdrücklich aufrecht erhalten müsste, um dessen Ausscheiden aus dem Verfahren zu verhindern (RS0041490 [T6]).

[31] Mit den diversen gestellten Eventualbegehren begehrt der Kläger gemäß § 28a KSchG die Unterlassung eines behaupteten Verstoßes der Beklagten wegen Verletzung von Informationspflichten gemäß §§ 4, 4a FAGG, er behauptet somit eine gesetzwidrige Geschäftspraktik der Beklagten, die die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtige.

[32] Die Berechtigung des Klagebegehrens lässt sich erst dann mit Erfolg beurteilen, wenn die in ihm genannte Rechtsfolge so bestimmt bezeichnet ist, dass sie mit den Tatsachenbehauptungen in der Klage in einen eindeutigen rechtlichen Konnex gebracht werden kann. Insofern besteht eine Wechselwirkung zwischen Unbestimmtheit und mangelnder Schlüssigkeit des Klagebegehrens (6 Ob 38/23s [Rz 32]; 8 Ob 672/89). Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516).  Bei der Formulierung von Unterlassungsbegehren muss beachtet werden, ob das Begehren hinreichend bestimmt ist, aber auch, ob es angesichts der behaupteten Rechtsverletzungen (materiell) zu weit geht (6 Ob 38/23s [Rz 35]; vgl RS0037518 [T3]).

[33] Das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (BGBl I 2014/33; im Folgenden FAGG) gilt für Fern- und Auswärtsgeschäfte zwischen Unternehmern und Verbrauchern (§ 1 Abs 1) und regelt in den §§ 4 ff umfassende vorvertragliche Informationspflichten in der Phase vor dem Geschäftsabschluss (Dehn in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar⁵, § 1 FAGG Rz 2).

[34] Nach § 3 Z 10 FAGG ist ein Online-Marktplatz ein Dienst, der es Verbrauchern durch die Verwendung von Software, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, die vom Unternehmer oder im Namen des Unternehmers betrieben wird, ermöglicht, Fernabsatzverträge mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen.

[35] Bevor der Verbraucher durch einen Vertrag oder seine Vertragserklärung gebunden ist, muss ihn der Unternehmer in klarer und verständlicher Weise unter anderem informieren über die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung in dem für das Kommunikationsmittel und die Ware oder Dienstleistung angemessenen Umfang (§ 4 Abs 1 Z 1 FAGG) sowie den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern und Abgaben, wenn aber der Preis aufgrund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung und gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer-, Versand- oder sonstigen Kosten oder, wenn diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, das allfällige Anfallen solcher zusätzlichen Kosten (§ 4 Abs 1 Z 4 FAGG). Die ErläutRV 89 BlgNR 25. GP , 26 führen dazu aus, dass die in § 4 Abs 1 Z 4 geforderte Information über zusätzliche „Fracht-, Liefer-, Versand- oder sonstige Kosten“ noch nicht auf den konkreten Versandvorgang abstellen muss und kann, zumal dafür ja schon beispielsweise die Versandadresse sowie Umfang und Gewicht der Sendung bekannt sein müssten und daher eine tabellarische Übersicht über die Versandkosten (etwa nach Gewicht und Zielort) ausreichen werde.

[36] Zudem treffen bei auf Online-Marktplätzen geschlossenen Verträgen den Unternehmer gemäß § 4a FAGG weitere Informationspflichten, nämlich die Pflicht, den Verbraucher vor Vertragsabschluss klar und verständlich in einer dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Art und Weise zu informieren, sofern er selbst eine Eintrittsberechtigung für eine Veranstaltung weiterverkaufen will, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Veranstalter einen Preis für den Erwerb dieser Eintrittsberechtigung beziffert hat (§ 4a Abs 1 Z 6 FAGG) oder, sofern ein Dritter eine Eintrittsberechtigung für eine Veranstaltung weiterverkaufen will, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Veranstalter nach Angaben des Dritten einen Preis für den Erwerb dieser Eintrittsberechtigung beziffert hat (§ 4a Abs 1 Z 7 FAGG). Z 6 regelt somit jene Fälle, in denen der Anbieter des Online-Marktplatzes selbst als Verkäufer auftritt. Z 7 regelt hingegen jene Fälle, in denen jemand anderer (ein Dritter) als Verkäufer auftritt (siehe dazu auch die ErläutRV 1529 BlgNR 27. GP , 7).

[37] Im vorliegenden Fall erstattete der Kläger kein konkretes Vorbringen und stellte keine Beweisanträge dazu, ob die Beklagte vor Vertragsabschluss ihren Informationspflichten nach § 4 FAGG nachkommt oder nicht, sondern verwies nur auf die vorgelegten Urkunden. Ein Verweis auf Urkunden ersetzt kein Prozessvorbringen (RS0038037 [T7, T19]). Es ergibt sich zudem auch aus den vorgelegten Urkunden nicht, dass tatsächlich eine Informationspflichtverletzung vorläge. Eine Information nach § 4 FAGG muss auch nicht, wie vom Kläger offensichtlich gemeint, jedenfalls in den AGB erfolgen. Zwar ist eine Informationserteilung im Rahmen von AGB grundsätzlich möglich, sofern der Webauftritt so gestaltet ist, dass in Zusammenhang mit der Produktpräsentation sichergestellt wird, dass der Verbraucher ausreichend deutlich und rechtzeitig auf den Auffindungsort und die Art der Information hingewiesen wird (5 Ob 110/19s = ecolex 2020/172 Schoditsch; Dehn in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar⁵, § 4 FAGG Rz 5). Es ergibt sich aus den vorgelegten Screenshots gerade nicht, dass die Beklagte ihrer Pflicht nach § 4 Abs 1 Z 4 FAGG nicht nachkäme, listet sie doch unter „Hilfe & Kontakt“ gerade auf, wie sich der Preis im Webshop zusammensetzt (vgl ./C; ./L). Inwiefern sich aus der vorgelegten Urkunde ./N, dem Ausdruck aus der Website der WKÖ NÖ, eine allfällige Informationspflichtverletzung der Beklagten ergeben soll, ist nicht verständlich.

[38] Tatsächlich ist somit weder aus dem Vorbringen des Klägers noch den erstatteten Beweisanboten abschließend beurteilbar, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die Beklagte den Verbraucher vor Vertragsabschluss über den Gesamtpreis der Ware einschließlich aller Steuern und Abgaben, allenfalls die Art der Preisberechnung und gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer‑, Versand- oder sonstige Kosten in klarer und verständlicher Weise iSd § 4 Abs 1 Z 4 FAGG informiert.

[39] Des Weiteren erstattete der Kläger weder Vorbringen dazu, dass es sich bei der Website der Beklagten um einen Online-Marktplatz iSd § 3 Z 10 FAGG handle, noch, dass sie Eintrittsberechtigungen weiterverkaufe (§ 4a Abs 1 Z 6 FAGG) oder Dritte solche auf ihrer Website weiterverkaufen würden (§ 4a Abs 1 Z 7 FAGG). Derartiges ist auch nicht aus den vorgelegten Urkunden ableitbar. Es ist somit derzeit auch rechtlich nicht beurteilbar, ob die Informationspflichten des § 4a FAGG überhaupt auf die Beklagte anwendbar sind.

[40] Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht, bevor es ein unbestimmtes oder unschlüssiges Begehren abweist, dessen Verbesserung anzuregen (RS0037166 [T1, T2, T5, T8]). Es darf die Parteien nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Dies gilt auch für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof (RS0037300 [T9]). Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung und aufgrund der Abweisung des Hauptbegehrens ist daher die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Entscheidung über die Eventualbegehren an das Erstgericht zurückzuverweisen. Dem klagenden Verband wird die Gelegenheit einzuräumen sein, seine in eventu gestellten Klagebegehren zu verbessern.

[41] Der Oberste Gerichtshof ist im Übrigen nicht verpflichtet, zu bloß unter Umständen möglichen, aber noch nicht feststellungsmäßig gesicherten Fallgestaltungen Stellung zu nehmen (RS0088931 [T3]).

[42] III. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Teilurteils auf § 52 Abs 4 ZPO und hinsichtlich des Aufhebungsbeschlusses auf § 52 Abs 1 Satz 3 ZPO.