OGH 2Ob168/24f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung (Begehren des Erstklägers) aufgehoben.

Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] D* (idF Erblasserin) errichtete 2015 ein Testament, indem sie den Beklagten als Ersatzerben nach (ihrer 2018 verstorbenen) Mutter einsetzte und den beiden Klägern die Liegenschaft *, je zur Hälfte vermachte.

[2] Am selben Tag errichteten die Erblasserin und der Beklagte – der den Inhalt dieses Testaments nicht kannte – einen Notariatsakt, der ihn zum Vorsorgebevollmächtigten für die Erblasserin bestimmte. Der Bevollmächtigungsvertrag enthielt eine Bestimmung, die die vollmachtnehmende Partei ausdrücklich zur Selbstkontrahierung und zur Doppelvertretung bevollmächtigte. Das Verhältnis des Beklagten zur Erblasserin war einem Mutter-Kind‑Verhältnis ähnlich.

[3] Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2019 äußerte die Erblasserin den Wunsch, der Beklagte solle auch die streitgegenständliche Liegenschaft bekommen. Sie wies ihn daher an, eine Änderung ihres Testaments in die Wege zu leiten und entsprechende Termine bei einem Notar zu vereinbaren. Im Entwurf für ein neues Testament, in welchem der Beklagte als Alleinerbe eingesetzt wurde, setzte sie nur noch für ihren Bruder ein Legat aus, nicht jedoch für die beiden Kläger. Die Unterfertigung des Testaments durch die Erblasserin sollte am 31. 7. 2019 erfolgen, wozu es aufgrund eines schweren Sturzes der Erblasserin am Vortag nicht mehr kam. Die Erblasserin musste nach ihrem Sturz einige Wochen im Krankenhaus bleiben, worauf in der Folge ein demenzieller Prozess einsetzte. Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2019 verlor sie schließlich ihre Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit. Der Beklagte registrierte am 8. 11. 2019 aufgrund eines ärztlichen Zeugnisses vom 7. 11. 2019 den Eintritt des Vorsorgefalls im österreichischen zentralen Vertretungsverzeichnis. Danach unterfertigte der Beklagte unter anderem beim Notar einen Schenkungsvertrag betreffend die streitgegenständliche Liegenschaft als Geschenknehmer in seinem eigenen Namen und als Vollmachtnehmer für die Erblasserin als Geschenkgeberin. Die Beteiligten holten weder eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung ein, noch wurde ein Kollisionskurator bestellt. Der Nachlass wurde dem Beklagten in der Folge eingeantwortet.

[4] Der Erstkläger begehrt die Ausstellung der Amtsbestätigung gemäß § 182 Abs 3 AußStrG betreffend seinen Hälfteanteil an der streitgegenständlichen Liegenschaft, sowie in eventu unter anderem, den Beklagten schuldig zu erkennen, in die Einräumung des Eigentumsrechts des Hälfteeigentums des Erstklägers an der streitgegenständlichen Liegenschaft einzuwilligen.

[5] DerBeklagte wendet – soweit im Revisionsverfahren von Interesse – ein, das Vermächtnis an den Erstkläger habe aufgrund des Schenkungsvertrags gemäß § 724 Abs 1 Z 2 ABGB als widerrufen zu gelten.

[6] Das Erstgericht wies die Klagebegehren beider Kläger ab, weil die Schenkung an den Beklagten im Wege des Insichgeschäfts als Vorsorgebevollmächtigter auch ohne Bestellung eines Kollisionskurators gültig gewesen sei. Der Beklagte habe ohnehin dem Willen der Erblasserin zum Durchbruch verholfen.

[7] Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache. Es ließ die ordentliche Revision zur Frage der Wirksamkeit von Insichgeschäften eines Vorsorgebevollmächtigten und der allfälligen Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators zu.

[8] Dagegen richtet sich die Revision des Erstklägers (idF nur mehr: Kläger) mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[9] Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[10] Die Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt, weil den Vorinstanzen eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen ist.

[11] 1. Das Rechtsmittelgericht hat grundsätzlich, wenn es in einer Rechtsfrage angerufen ist, die materiell‑rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RS0043352). Soweit aber ein bestimmter Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht wird, ist das Gericht daran gebunden und darf der Klage nicht aus einem anderen Rechtsgrund stattgeben (RS0037610). Es ist daher an eine Beschränkung der Klagegründe durch den Berufungswerber gebunden (RS0043352 [T24]). Im Zweifel ist eine derartige Beschränkung auf einen bestimmten Rechtsgrund jedoch nicht anzunehmen (RS0037610 [T36]). Der Kläger hat seine Klage zwar insbesondere auf Schadenersatz, Irrtum und List, aber auch auf die Erfüllung des letzten Willens der Erblasserin und damit zumindest erkennbar auch auf die Wirksamkeit des Vermächtnisses gestützt. Es ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine allenfalls wirksame Schenkung überhaupt eine Auswirkung auf das dem Kläger ausgesetzte Legat hätte.

2. Das Vermächtnis einer fremden Sache gemäß § 662 Abs 1 ABGB:

[12] 2.1. Gemäß § 662 Abs 1 ABGB ist das Vermächtnis einer fremden Sache unwirksam, wenn die vermachte Sache weder dem Verstorbenen noch dem Erben, welcher sie leisten soll, gehört. Eine Sache, die sich nicht in der Verlassenschaft befindet ist daher nicht fremd im Sinne des § 662 ABGB, wenn sie sich im Vermögen des mit dem Vermächtnis Beschwerten befindet. Verfügt der Erblasser also etwa über ein Bild, das im Eigentum seines Erben steht, so handelt es sich für den Erblasser zwar um die Sache eines anderen, aber nicht um die Sache eines Fremden, weshalb dieses Vermächtnis nicht an der Vorschrift des § 662 Abs 1 ABGB scheitert. Gemäß § 662 ABGB ist somit zwischen der Sache eines Anderen und der fremden Sache zu unterscheiden, denn nur das Vermächtnis über die fremde Sache ist unwirksam (vgl Christandl in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 662 ABGB Rz 8 f, vgl auch RS0015277 = 8 Ob 39/66 und RS0107756 = 2 Ob 588/95 mwN). Fremd im Sinne des § 662 ABGB sind nur Sachen, die weder dem Vermächtnisgeber noch dem Vermächtnisschuldner gehören. Der Vermächtnisgeber kann also auch eine Sache des Vermächtnisschuldners wirksam vermachen (Kolmasch in Schwimann / Kodek, Praxiskommentar⁵ § 662 ABGB Rz 4; Neumayr in KBB⁷ § 662 ABGB Rz 1 ua).

[13] 2.2. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die vermachte Sache fremd im Sinne des § 662 ABGB sein muss, wird im Schrifttum weit überwiegend so beantwortet, dass für es für die Bestimmung der Fremdheit der Sache sowohl auf den Verfügungszeitpunkt als auch auf den Todeszeitpunkt ankommt. Die Sache muss daher zu beiden Zeitpunkten fremd sein, damit Unwirksamkeit gemäß § 662 Abs 1 ABGB eintritt (vgl Christandl in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 662 ABGB Rz 19; Kolmasch in Schwimann / Kodek, Praxiskommentar⁵ § 662 ABGB Rz 5; Spruzina/Hofer in Kletečka / Schauer,ABGB-ON^1.03 § 662 Rz 2; ebenso bereits Kralik, Erbrecht³ 224; aA Welser, Erbrechts-Kommentar § 662 ABGB Rz 5 [Zeitpunkt des Erbanfalls]; offenlassend 2 Ob 588/95). Diese Frage kann hier dahinstehen, weil die gegenständliche Liegenschaft zu keinem der beiden Zeitpunkte fremd im Sinne des § 662 ABGB war. Zum Zeitpunkt der Aussetzung des Legats hat sie sich im Eigentum der Erblasserin befunden, zum Todeszeitpunkt – je nach Gültigkeit der Schenkung – in ihrem oder im Eigentum des Beklagten.

[14] 2.3. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass auch im Fall der Wirksamkeit der Schenkung an den Beklagten das Legat aufgrund der Erbenstellung des Beklagten gültig und dieser – unabhängig von der Gültigkeit des vom Beklagten vorgenommenen Insichgeschäfts – grundsätzlich als Alleinerbe der Erblasserin zur Erfüllung des Legats verpflichtet wäre.

3. Der vermutete Widerruf des Vermächtnisses gemäß § 724 Abs 1 Z 2 ABGB:

[15] 3.1. Der Widerruf eines Vermächtnisses wird nach § 724 Abs 1 Z 2 ABGB vermutet, wenn der Verstorbene die zugedachte Sache veräußert und nicht wieder zurück erhalten hat. Es handelt sich dabei um eine widerlegbare Vermutungsregelung. § 724 ABGB zählt die Tatbestände, die für eine konkludente Willenserklärung des Erblassers auf Widerruf einer vormals getroffenen Legatsanordnung bedeutsam sein können, nicht erschöpfend auf. Die im § 724 ABGB normierten Fälle sind aus den Möglichkeiten konkludenter Willenserklärungen nur insofern herausgehoben, als bei ihnen der Gesetzgeber jene Sachverhaltsdeutung im Sinne des § 863 ABGB vorweggenommen hat, als er bis zum Beweis des Gegenteils, die Vermutung der Konkludenz des Tatbestands im Sinn einer Widerrufserklärung des Erblassers aufgestellt hat. Während es in den im § 724 ABGB normierten Fällen nicht Sache des Erben ist, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Erblasser das Legat widerrufen wollte, ist dies seine Aufgabe, wenn er eine solche konkludente Willenserklärung des Erblassers aus einem sonstigen Sachverhalt ableiten will. Findet sich die seinerzeit jemandem als Legat zugedachte Sache zwar im Nachlass vor, kann der Erbe aber beweisen, dass der Erblasser darüber einen gültigen, bindenden und auch nicht rückgängig gemachten Kaufvertrag abgeschlossen hatte, wird vernünftigerweise nicht bezweifelt werden können, dass dieser die Sache als solche dem Bedachten nicht länger zukommen lassen wollte (vgl RS0025305). Die Aufzählungen in § 724 ABGB Abs 1 ABGB sind nicht erschöpfend, weshalb auch eine Schenkung des Vermächtnisgegenstands darunter fällt (4 Ob 504/93; Umlauft/Huf in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 724 ABGB Rz 6; Welser, Erbrechts-Kommentar § 724 Rz 3 ua).

[16] 3.2. § 724 Abs 1 Z 2 ABGB setzt allerdings ein vom persönlichen Willen des Verfügenden getragenes aktives Verhalten voraus (5 Ob 530/94; 7 Ob 147/97m; Mondel/Knechtel in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.05 § 724 Rz 5; Musger in KBB⁷ § 724 ABGB Rz 2; Umlauft/Huf in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 724 ABGB Rz 2 mwN), weshalb der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 5 Ob 530/94 (ua unter Berufung auf Kralik und Eccer) aussprach, dass eine Veräußerung durch den Sachwalter die Widerrufsvermutung des § 724 Abs 1 ABGB nicht auslöst. Die Vermutung gelte nur bei willentlichen, aktiven Verhaltensweisen des Erblassers. Eine solche Verhaltensweise wird durch den Erblasser auch im Fall der Veräußerung durch einen Vorsorgebevollmächtigten zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Veräußerung nicht gesetzt, weshalb solche Rechtsgeschäfte die Widerrufsvermutung nicht auslösen. Der von Mondel/Knechtel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 724 Rz 7 dazu vertretenen gegenteiligen Ansicht schließt sich der Fachsenat nicht an, weil die Initiative zur Auswahl des Vorsorgebevollmächtigten noch kein aktives Verhalten des Vertretenen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts mit sich bringt. Gerade darauf stellt die in § 724 Abs 1 ABGB normierte Vermutung nach einhelligem Schrifttum aber ab.

[17] 3.3. Wenn die gesetzliche Vermutung des § 724 Abs 1 ABGB nicht greift, kommt aber weiterhin ein Widerruf des Vermächtnisses in Betracht, in diesem Fall ist es Sache des Erben, den Widerrufswillen des Erblassers zu beweisen (vgl auch Niedermayr in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar⁵ § 724 ABGB Rz 2; Umlauft/Huf in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 724 ABGB Rz 3; Welser, Erbrechts-Kommentar § 724 ABGB Rz 5; vgl auch RS0025305). Wenn die gesetzliche Vermutung greift, ist ein fehlender Widerrufswille vom Legatar zu beweisen, andernfalls ist es Sache des Erben, den Widerrufswillen des Erblassers zu beweisen (5 Ob 530/94; 7 Ob 147/97m; RS0016304). Für einen Widerruf braucht es gemäß § 718 ABGB grundsätzlich die Testierfähigkeit des Erblassers, das hat auch für einen stillschweigenden Widerruf zu gelten (Welser, Erbrechts‑Kommentar §§ 717, 718 ABGB Rz 3; Umlauft/Huf in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 718 ABGB Rz 1; vgl RS0015352).

[18] 3.4. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass in der vorliegenden Konstellation zwar keine Widerrufsvermutung zugunsten des Beklagten besteht, ihm aber die Möglichkeit offensteht, den Widerrufswillen der Erblasserin unter Beweis zu stellen. Dafür sprechen die erstgerichtlichen Feststellungen, wonach die Beklagte zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt 2019 den Wunsch geäußert hat, der Beklagte solle die streitgegenständliche Liegenschaft erhalten und deshalb bereits eine Änderung ihres Testaments in die Wege geleitet hat. Allerdings hat das Erstgericht auch festgestellt, dass die Erblasserin zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2019 ihre Einsichts- und Entscheidungsfähigkeit verloren hat, was sich auf ihre Willensbildung im Bezug auf einen Widerruf des Legats entscheidend auswirken würde, von den Vorinstanzen unter diesem Blickwinkel allerdings noch nicht beachtet wurde.

[19] 4. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien die Voraussetzungen eines Widerrufs zu erörtern und dem Beklagten Gelegenheit zur Stellung allfälliger Beweisanträge zu geben haben. Die Frage der Zulässigkeit des Hauptbegehrens (vgl RS0008377 [T8]; vgl 1 Ob 108/10d) muss derzeit nicht abschließend beantwortet werden.

[20] 5. Auf die vom Berufungsgericht als erheblich angesehene Rechtsfrage der Wirksamkeit von Insichgeschäften eines Vorsorgebevollmächtigten kommt es nach dem oben Ausgeführten nicht an, weil der Beklagte unabhängig von der Gültigkeit des Rechtsgeschäfts das Vermächtnis gemäß § 662 ABGB schulden und eine Gültigkeit der Schenkung keine Widerrufsvermutung nach § 724 ABGB auslösen würde. Einen Widerruf des Vermächtnisses könnte der Beklagte ebenso unabhängig von der Gültigkeit der Schenkung unter Beweis stellen.

[21] 6. Insoweit ist dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

[22] 7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.