OGH 13Os47/24x

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wirddas angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der vom Schuldspruch umfassten Taten jeweils auch nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und es wird die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Feldkirch verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen wird zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen – im zweiten Rechtsgang ergangenen (vgl zum ersten 13 Os 126/22m) – Urteil wurde * N* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG und § 15 StGB (1 bis 19) sowie des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (1 bis 18) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in H* und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge teils als Bestimmungstäter (§ 12 zweiter Fall StGB), teils als Beitragstäter (§ 12 dritter Fall StGB) ein- und ausgeführt sowie als unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall StGB) anderen verschafft, wobei er schon einmal, nämlich mit Urteil des Berufungsgerichts in Nis vom 11. Juli 2012, Zahl 11 Kz.1‑2161/12, wegen des Verbrechens der vorschriftswidrigen Erzeugung und des Inverkehrbringens von Suchtgift in Mittäterschaft gemäß Art 246 Abs 1 iVm Art 33 des serbischen Strafgesetzbuches und solcherart wegen einer Straftat im Sinn des § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war, indem er mit Hilfe des Krypto‑Messenger‑Dienstes „ANOM“ über eine eigene Plattform verschlüsselter Geräte als Mitglied einer international agierenden serbischen und bosnischen Tätergruppe unter dem Nutzernamen „JID gradliquid“ in wiederholten Fällen mit an die kontinuierliche Tatbegehung geknüpftem Additionsvorsatz die Ein- und Ausfuhr sowie den anschließenden Verkauf und die Übergabe nachgenannter Suchtgiftmengen organisierte, und zwar

1) vom 24. Februar 2021 bis zum 26. Februar 2021 den Schmuggel von elf Kilogramm Kokain von den Niederlanden nach Deutschland, den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von sieben Kilogramm Kokain von Deutschland in die Schweiz und einer Teilmenge von zwei Kilogramm Kokain von Deutschland nach Österreich sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

2) Anfang März 2021 den Schmuggel von ca 15 Kilogramm Heroin von Bosnien nach Spanien und die Übergabe an Drogenabnehmer,

3) vom 29. März 2021 bis zum 8. April 2021 den Schmuggel von zwölfeinhalb Kilogramm Kokain von den Niederlanden nach Deutschland, den weiteren Schmuggel von Teilmengen von einem Kilogramm Kokain nach Salzburg, von sechs Kilogramm Kokain in die Schweiz und von drei Kilogramm Kokain nach Bosnien sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

4) vom 5. April 2021 bis zum 8. April 2021 den Schmuggel von 21 Kilogramm Heroin von Bosnien nach Kroatien, den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von 13 Kilogramm Heroin von Kroatien nach Spanien und den Schmuggel von Teilmengen von zwei Kilogramm Heroin von Kroatien nach Slowenien sowie von sechs Kilogramm Heroin von Slowenien nach Österreich und dreieinhalb Kilogramm Heroin von Österreich in die Schweiz sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

5) vom 9. April 2021 bis zum 25. April 2021 den Schmuggel von 150 Kilogramm Cannabiskraut von Spanien nach Deutschland und die Übergabe an Drogenabnehmer,

6) vom 9. April 2021 bis zum 20. April 2021 den Schmuggel von zwei Kilogramm Heroin von Bosnien nach Slowenien und den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von 500 Gramm Heroin von Slowenien nach Wien und die Übergabe an Drogenabnehmer,

7) vom 5. April 2021 bis zum 9. April 2021 den Schmuggel von sieben Kilogramm Kokain und einem Kilogramm Heroin von den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz und die Übergabe an Drogenabnehmer,

8) vom 10. April 2021 bis zum 23. April 2021 den Schmuggel von zehn Kilogramm Kokain von den Niederlanden nach Deutschland und den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von acht Kilogramm Kokain von Deutschland in die Schweiz sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

9) vom 26. April 2021 bis zum 30. April 2021 den Schmuggel von zehn Kilogramm Kokain aus den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz und die Übergabe von 300 Gramm Heroin in der Schweiz an einen Drogenabnehmer sowie den Schmuggel von eineinhalb Kilogramm Heroin von der Schweiz über Österreich nach Deutschland und den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von 500 Gramm Heroin von Deutschland nach Österreich sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

10) vom 3. Mai 2021 bis zum 5. Mai 2021 den Schmuggel von sieben Kilogramm Kokain und drei Kilogramm Heroin aus den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz und die Übergabe an Drogenabnehmer,

11) vom 6. Mai 2021 bis zum 7. Mai 2021 den Schmuggel von zehn Kilogramm Kokain aus den Niederlanden nach Deutschland, den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von sieben Kilogramm Kokain von Deutschland in die Schweiz und die Übergabe an Drogenabnehmer,

12) vom 7. Mai 2021 bis zum 8. Mai 2021 die Übergabe von 500 Gramm Heroin in der Schweiz an einen Drogenabnehmer sowie den Schmuggel von einem Kilogramm Heroin aus der Schweiz nach Deutschland und die Übergabe an Drogenabnehmer,

13) vom 9. Mai 2021 bis zum 15. Mai 2021 den Schmuggel von zwölf Kilogramm Kokain aus den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz sowie den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von zwei Kilogramm Kokain von der Schweiz über Österreich nach Slowenien und die Übergabe an Drogenabnehmer sowie die Übergabe von einem Kilogramm Heroin in Slowenien an einen Drogenabnehmer,

14) am 19. Mai 2021 den Schmuggel von zweieinhalb Kilogramm Heroin und 500 Gramm Kokain von Bosnien über Slowenien nach Österreich sowie den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von einem Kilogramm Heroin von Österreich über Deutschland in die Schweiz und die Übergabe an Drogenabnehmer,

15) vom 19. Mai 2021 bis zum 23. Mai 2021 den Schmuggel von sieben Kilogramm Heroin und zweieinhalb Kilogramm Kokain aus den Niederlanden nach Deutschland, den weiteren Schmuggel einer Teilmenge von zweieinhalb Kilogramm Heroin von Deutschland in die Schweiz, den Schmuggel einer weiteren Teilmenge von viereinhalb Kilogramm Heroin und von einem Kilogramm Kokain von Deutschland nach Österreich und den Schmuggel einer weiteren Teilmenge von drei Kilogramm Heroin von Österreich nach Slowenien sowie die Übergabe an Drogenabnehmer,

16) vom 20. Mai 2021 bis zum 23. Mai 2021 den Schmuggel von zwölfeinhalb Kilogramm Kokain und zwei Kilogramm Heroin aus den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz sowie von einem Kilogramm Kokain von der Schweiz nach Slowenien und die Übergabe an Drogenabnehmer,

17) vom 25. Mai 2021 bis zum 30. Mai 2021 den Schmuggel von achteinhalb Kilogramm Kokain und zwei Kilogramm Heroin aus den Niederlanden über Deutschland in die Schweiz sowie den Schmuggel von eineinhalb Kilogramm Heroin von der Schweiz nach Österreich und die Übergabe an Drogenabnehmer,

18) am 29. Mai 2021 den Schmuggel von 141,5 Kilogramm Marihuana von Spanien nach Deutschland und die Übergabe an Drogenabnehmer sowie

19) vom 27. Mai 2021 bis zum 2. Juni 2021 den versuchten Schmuggel von dreizehneinhalb Kilogramm Kokain durch den in Deutschland abgesondert verfolgten * S* von den Niederlanden nach Deutschland.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zum berechtigten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde:

[4] Zutreffend zeigt die Mängelrüge (Z 5) auf, dass das Erstgericht die Feststellungen zu einem der Tatbestandsmerkmale des § 28a Abs 4 Z 1 SMG, nämlich jenem der Vorverurteilung wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, mit dem Verweis (US 32) auf die – zum Wirkstoffgehalt der seinerzeit tatverfangenen Suchtgifte gerade keine Aussage treffenden – serbischen Urteile (US 5 bis 10) offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) hat.

[5] Dieser zutreffend aufgezeigte Begründungsmangel führte – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[6] Ein Eingehen auf das weitere den angesprochenen Qualifikationstatbestand betreffende Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde erübrigt sich.

Der Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen kommt hingegen keine Berechtigung zu:

[7] Der Verfahrensrüge (Z 3) zuwider begründet das (nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung durch Verlesung der entsprechenden Aktenteile bewirkte [ON 180 S 5]) Vorkommen von Nachrichten, Lichtbildern und Sprachnachrichten, die über die mit der „ANOM“‑Verschlüsselungstechnologie ausgestatteten Mobil-telefone der Tätergruppe (US 12 und 27) gesendet worden sind, in der Hauptverhandlung keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 140 Abs 1 StPO.

[8] Zur Sachverhaltsgrundlage der relevierten prozessleitenden Verfügung hielt das Erstgericht fest, dass die Ermittlungen mittels abhörsicherer, durch „ANOM“‑Technologie verschlüsselter Mobiltelefone vom FBI ohne ein Zutun und ohne Veranlassung österreichischer Strafverfolgungsbehörden in die Wege geleitet worden waren (US 27 und 30).

[9] Für die vom Beschwerdeführer – unter Berufung auf eine im Internet abrufbare Medieninformation (hier des Bundeskriminalamts [„Kriminalitätsbekämpfung – Operation 'Trojan Shield': Größtes Ermittlungsverfahren weltweit“; Beilage 1./ zu ON 135] sowie auf eine [in der Nichtigkeitsbeschwerde auszugsweise wiedergegebene] Anfragebeantwortung der Deutschen Bundesregierung vom 27. Februar 2022 [betreffend „Ermittlungsverfahren aufgrund von Europol übermittelter Informationen zu 'EncroChat', 'Sky-ECC', 'ANOM' und 'Double VPN'“, Drucksache 20/1249]) – aufgestellte Behauptung, die österreichischen Ermittlungsbehörden seien nicht bloß im Rahmen polizeilicher Kooperation in die Auswertung bereits vorliegender Überwachungsergebnisse eingebunden gewesen, sondern hätten vielmehr die Überwachung „maßgeblich“ (mit-)durchgeführt, liefern die ins Treffen geführten Quellen keinen Hinweis. Dementsprechend gelingt es der Beschwerde auch nicht, die für die Verlesung herangezogene Sachverhaltsgrundlage (US 30 f) erfolgreich – nämlich nach Maßgabe einer Mängel- oder Tatsachenrüge (Z 3 iVm Z 5 oder Z 5a des § 281 Abs 1 StPO [Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 40 und 49 f; RIS‑Justiz RS0118977 und RS0118016]) – in Frage zu stellen.

[10] Somit ist davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Ergebnisse der durch ausländische Behörden erfolgten Überwachung den österreichischen Strafverfolgungsbehörden erst im Nachhinein zur Verfügung gestellt worden sind (vgl auch 15 Os 13/23k [Rz 8], 14 Os 106/22b [Rz 6 f], 15 Os 88/22p [Rz 4 f]), es sich bei den von den ausländischen Behörden übermittelten Kommunikationsdaten nicht um Ergebnisse einer nach dem fünften Abschnitt des achten Hauptstücks der StPO durchgeführten Ermittlungsmaßnahme handelt (RIS‑Justiz RS0119110 [T10], 14 Os 106/22b [Rz 6 f], 15 Os 88/22p [Rz 4 f], 15 Os 80/23p [Rz 11 f]).

[11] Da sich inländische Verfahrensgesetze nicht auf (ohne Veranlassung durch österreichische Strafverfolgungsbehörden entfaltete) Tätigkeiten ausländischer Behörden beziehen und sich die StPO daher nur an österreichische – und nicht auch an ausländische – Strafverfolgungsorgane als Normadressaten wendet, unterliegen die Ergebnisse einer innerstaatlich als Überwachung von Nachrichten nach § 134 Z 3 StPO zu beurteilenden Vorgangsweise ausländischer Behörden nicht dem in § 140 Abs 1 StPO normierten, vom taxativen (RIS‑Justiz RS0099118) Nichtigkeitsgrund der Z 3 abgesicherten Verwendungsverbot (RIS‑Justiz RS0119110, jüngst 15 Os 101/23a).

[12] Anhaltspunkte dafür, dass österreichische Behörden in Umgehung nationaler Rechtsvorschriften gehandelt hätten, zeigt die Rüge nicht auf.

[13] Mit der Darstellung in Deutschland, Finnland, Frankreich und Italien ergangener, Datensätze der Kommunikationsanbieter „ANOM“ und „Sky-ECC“ als Beweismittel behandelnder Gerichtsentscheidungen und mit aktenfremden Spekulationen spricht die Beschwerde keinen von der Z 3 erfassten Verfahrensverstoß an.

[14] Soweit sich die weitere Verfahrensrüge (Z 4) gegen die Ablehnung des Antrags auf Nichtverlesung und Nichtverwertung von „ANOM“-Chat-Auswertungen enthaltenden Aktenstücken (ON 180 S 5) wendet und dabei (erneut) auf der Prämisse eines Beweisverwertungsverbots aufbaut, ist auf das bisher Ausgeführte zu verweisen. Dementsprechend blieb der am 19. Juni 2023 in der Hauptverhandlung gestellte Antrag auf „Unterlassung der Vorführung (§ 258 StPO), somit der Verlesung (sowie des Vorhalts innerhalb und außerhalb des Beweisverfahrens)“ der ON 2, 10, 14, 27, 43, 61, 62, 102 und 102a sowie einer „CD‑ROM“ (ON 135 S 2 f und 6 f) zu Recht ohne Erfolg.

[15] Der Antrag auf Vernehmung des Hauptsachbearbeiters und der mit der Übersetzung der Chats betrauten Person des gegenständlichen Ermittlungsakts sowie des Leiters der Ermittlungsmaßnahmen zum Beweis dafür, dass die Chat‑Protokolle falsch und unvollständig übersetzt sowie demzufolge fälschlicherweise dem Angeklagten zugeordnet worden seien (ON 135 S 9), verfiel zu Recht der Ablehnung (ON 180 S 4), weil Gegenstand eines Zeugenbeweises bloß sinnliche Wahrnehmungen über Tatsachen, nicht aber Schlussfolgerungen sind (RIS‑Justiz RS0097545 [T16]).

[16] Dem Verlangen auf neuerliche Übersetzung des gesamten „ANOM“-Chatverlaufs durch einen gerichtlich beeideten Dolmetscher fehlte es schon an der Bezeichnung eines Beweisthemas (§ 55 Abs 1 zweiter Satz StPO).

[17] Der Antrag auf „Vorlage und Zustellung der in Österreich ergangenen Gerichtsbeschlüsse betreffend die Zulässigkeit der Überwachung des ANOM-Messengerdienstes den Angeklagten betreffend“ (ON 180 S 2 iVm ON 175 S 7) ließ keinen Konnex zu schuld‑ oder subsumtionsrelevanten Umständen erkennen (siehe aber RIS‑Justiz RS0118319 [T1]). Sofern der Antrag als auf die Sicherung eines fairen Verfahrens hinsichtlich des Zustandekommens der angesprochenen Beweisergebnisse (dazu RIS‑Justiz RS0119110) gerichtet zu verstehen ist, zielte er schon nach seinem Wortlaut – prozessordnungswidrig (RIS‑Justiz RS0099453 [T1] – auf eine bloße Erkundungsbeweisführung ab.

[18] Die Begründung der die Beweisanträge ablehnenden Beschlüsse steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS‑Justiz RS0121628).

[19] Im dargestellten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher – ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[20] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[21] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.