OGH 3Ob238/14t

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die im Umfang der Aufrechterhaltung der gemeinsamen Obsorge (Punkt 1. des erstgerichtlichen Beschlusses) in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Übrigen, also zur Festlegung des Hauptbetreuungsortes des Kindes (Punkte 2. und 3. des erstgerichtlichen Beschlusses) aufgehoben und die Pflegschaftssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Der Antrag des Vaters auf Zuspruch der Kosten des außerordentlichen Revisionsrekurses wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der am 15. August 2004 geborene A***** ist amerikanischer Staatsangehöriger und der uneheliche Sohn von R***** und A*****. Er verzog mit seinen Eltern im Jahr 2006 nach L***** in ländliche Umgebung. Die Lebensgemeinschaft der Eltern endete im Jahr 2009, sie lebten aber weiter auf der gemeinsamen Liegenschaft in getrennten Häusern. Ihr Sohn wurde abhängig von der jeweiligen freiberuflichen Tätigkeit der Eltern (Tanzpädagogin und Musiker) vom jeweils anderen betreut; die vor einem Jugendamt in Deutschland vereinbarte gemeinsame Obsorge wurde von den Eltern weiter einvernehmlich ausgeübt. Da sich die Mutter Sorgen um A*****s psychische Verfassung machte, sorgte sie für seine psychotherapeutische Behandlung seit Oktober 2012. Wegen Uneinigkeit zur Frage der Aufenthaltsortsbestimmung des Kindes im Zusammenhang mit der Absicht der Mutter, künftig nach Vorarlberg zu ziehen, stellten beide Eltern im Februar 2013 jeweils den Antrag, ihnen dieses Recht allein zu übertragen. Zu diesem Zeitpunkt besuchte A***** die dritte Klasse einer einklassigen Volksschule. Seit Juli 2013 lebt die Mutter in Vorarlberg (ON 17 S 9), A***** verblieb (vorerst) beim Vater. Die Kommunikationsbasis der Eltern ist insoweit vorhanden, als sie für regelmäßige Kontakte beider zum Kind sorgen. A***** hat zu beiden Elternteilen eine nahe Beziehung, er liebt beide Elternteile sehr, fühlt sich von den beiden Eltern geliebt und möchte beide nicht verlieren. Er fühlt sich mit der Umgebung in Kärnten verbunden und möchte auch diese nicht verlassen. Beide Elternteile versuchen in schwierigen Situationen mit ihm feinfühlig und beschützend umzugehen. Sie verfügen beide über genügend Erziehungskompetenz, um das Kind im Sinne des Kindeswohls pflegen und erziehen zu können. Trotz dieser Bemühungen der Eltern ist das Kind durch die Streitigkeiten der Eltern belastet. Er nimmt den Streit wahr und macht sich Sorgen um seine Eltern. In dem vor dem Erstgericht geführten Verfahren wurden Gutachten von zwei kinderpsychologischen Sachverständigen eingeholt, die beide zum Ergebnis gelangten, dass die Mutter besser geeignet sei, den Hauptaufenthaltsort des Buben zu bestimmen; der von diesem geäußerte Willen, beim Vater wohnen zu wollen, sei nicht als objektive Meinung des Kindes zu verstehen, sondern vor allem durch den massiven Loyalitätskonflikt bedingt, unter dem A***** leide.

Das Erstgericht hielt demgemäß bei Anwendung österreichischen Rechts die gemeinsame Obsorge aufrecht und legte den Hauptaufenthaltsort des Kindes bei der Mutter fest, weil sie aus näher dargelegten Gründen besser dazu geeignet sei. Weiters verfügte der Erstrichter diesem Beschluss die vorläufige Vollstreckbarkeit und Verbindlichkeit nach § 44 Abs 1 AußStrG zu (ON 88).

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters (gegen die Festlegung des Hauptaufenthaltsortes bei der Mutter) nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs wegen im Vordergrund stehender Abwägungsfragen im Einzelfall nicht zu (ON 110).

A***** lebt seit 25. August 2014 bei seiner Mutter in Vorarlberg. Nach Zustellung der Rekursentscheidung teilte der Vater dem Erstrichter am 17. November 2014 mit, dass sein Sohn nicht ins Auto steige, um zurück zur Mutter geführt zu werden, und nicht zur Mutter wolle. Die Mutter beantragte, die Rückgabe des Minderjährigen an sie mit Zwangsmitteln durchzusetzen. Nachdem auch Versuche des Jugendamts scheiterten, die Rückführung auf gütlichem Weg zu veranlassen, erteilte das Erstgericht dem Vater unter Androhung einer Beugestrafe von 1.500 EUR den Auftrag, das Kind bis spätestens 22. November 2014 in die Obhut der Mutter zurückzubringen. Der Vater legte eine Stellungnahme der den Buben psychotherapeutisch behandelnden Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie vor, wonach es definitiv nicht dem Kindeswohl entspräche, A***** gegen seinen klaren Wunsch, in Kärnten zu bleiben, wieder nach Vorarlberg zurückzubringen, es würde ihn emotional stark verletzen und Verhaltsensauffälligkeiten provozieren. Aufgrund des vom Erstgericht am 24. November 2014 erteilten Auftrags an die eigene Exekutionsabteilung, das Kind unverzüglich aus der Obhut des Vaters zu entfernen und an die Mutter zu übergeben, kam es an diesem Tag im Rahmen eines Gerichtstermins, zu dem der Vater aufgefordert wurde, auch das Kind mitzubringen ‑ auch unter polizeilicher Assistenz ‑ zu einer Kindesabnahme, bei der A***** ohne Anwendung (körperlicher) Gewalt an die Mutter übergeben wurde (ON 121, 122, 125 und 126).

Der vom Vater (vor der Kindesabnahme) erstattete außerordentliche Revisionsrekurs strebt primär die Abänderung dahin an, dass der Hauptaufenthaltsort des Kindes bei ihm festgelegt wird; hilfsweise beantragt er die Aufhebung wegen Nichtigkeit und Neudurchführung des Verfahrens beim Erstgericht, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung an die erste oder zweite Instanz. Das Rechtsmittel macht Nichtigkeit des Verfahrens, Verfahrensmängel und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und regt die Aufhebung der vorläufigen Vollstreckbarkeit an.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist im Hinblick auf die zwischenzeitigen aktenkundigen Entwicklungen, die das Kindeswohl betreffen, zulässig und im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt .

Rechtliche Beurteilung​

1.

  Die von den Vorinstanzen implizit bejahte (und ungerügt gebliebene) internationale Zuständigkeit des Erstgerichts ergibt sich aus Art 8 Brüssel IIa‑VO (auch EuEheKindVO), weil der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Österreich liegt. Die (ebenso unbeanstandet gebliebene) Anwendung österreichischen Sachrechts folgt aus Art 15 Abs 1 iVm Art 4 Abs 1 KSÜ, weil sich im konkreten Fall die Zuständigkeit auch aus dem KSÜ ergeben würde ( Nademleinsky/Neumayr , Internationales Familienrecht Rz 08.89; vgl auch Pesendorfer in Fasching/Konecny ² V/2 Art 8 EuEheKindVO Rz 73 f).

2.  Der Vater macht als Nichtigkeit geltend, dass sich die Entscheidungen der Vorinstanzen auf das von der für befangen erklärten Erstrichterin eingeholte Gutachten der zweiten Sachverständigen gründen, das jedoch ebenso wie der Bestellungsbeschluss als Akt, der unter Mitwirkung der erfolgreich abgelehnten Richterin zustande gekommen sei, für nichtig erklärt hätte werden müssen.

2.1.  Mit Schriftsatz vom 31. März 2014, ON 67, lehnte der Vater die (seinerzeitige) Erstrichterin ab. Bereits davor hatte diese mit Beschluss vom 20. Februar 2012, ON 61, eine zweite familienpsychologische Sachverständige bestellt und einen Antrag des Vaters auf Umbestellung (ON 62), der auch als Ablehnungsantrag gegen die Sachverständige gewertet wurde, abgewiesen (ON 63). Am 25. April 2014 langte das schriftliche Gutachten der zweiten familienpsychologischen Sachverständigen beim Erstgericht ein (ON 73). Mit Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 22. Mai 2014, ON 79, wurde in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung über Rekurs des Vaters ausgesprochen, dass die bisher zur Führung der Pflegschaftssache zuständige Richterin infolge Befangenheit ausgeschlossen ist. Dieser Beschluss, mit dem keine Prozesshandlungen der Erstrichterin als nichtig aufgehoben wurden, blieb unbekämpft.

2.2.  Wird dem Ablehnungsantrag stattgegeben, ist gemäß § 25 letzter Satz JN erforderlichenfalls auszusprechen, ob und in welchem Umfang Verfahrenshandlungen der abgelehnten Richterin aufzuheben sind (RIS‑Justiz RS0045994). Ein solcher Aufhebungsbeschluss wurde im Ablehnungsverfahren nicht gefasst.

Wird einer Befangenheitsanzeige des Richters stattgegeben und erfasst der Befangenheitsgrund auch die von ihm vorgenommenen Prozesshandlungen, unterbleibt aber die notwendige Aufhebung nichtiger Prozesshandlungen im Sinne des § 25 JN, dann kann auch eine Partei, die den Richter nicht abgelehnt hat, das Unterbleiben der Nichtigkeitserklärung mit Rekurs bekämpfen; der Rechtsmittelausschluss nach § 25 zweiter Satz JN gilt dann nicht (RIS‑Justiz RS0046014; RS0107874). Einen solchen Rekurs, mit dem die unterbliebene Aufhebung nichtiger Prozesshandlungen geltend gemacht worden wäre, hat der Vater aber nicht erhoben. An den in Rechtskraft erwachsenen Umfang der Aufhebung von Prozesshandlungen eines abgelehnten Richters als nichtig durch das Ablehnungsgericht ist aber auch das Rechtsmittelgericht im Hauptverfahren gebunden (RIS‑Justiz RS0042079), daher auch an eine unterbliebene Aufhebung.

2.3.  Da seinerzeit eine Aufhebung einzelner Akte der abgelehnten Richterin im vom (anwaltlich vertretenen) Vater unbekämpft gelassenen Beschluss vom 22. Mai 2014, ON 79, unterblieb, ist es im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen, die Bestellung der zweiten Sachverständigen durch die erfolgreich abgelehnte Erstrichterin als nichtig anzusehen. Folglich kann auch die Verwertung deren Gutachtens keine Nichtigkeit des Erst- und/oder des rekursgerichtlichen Verfahrens begründen.

2.4. Schon deshalb erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob im Außerstreitverfahren ein schwerwiegender Verfahrensverstoß iSd § 58 Abs 4 Z 1 AußStrG ohnehin nur dann verwirklicht wird, wenn ein erfolgreich abgelehnter Richter oder Rechtspfleger entschieden hat, nicht jedoch, wenn ein solches Organ Beweise aufgenommen oder sonstige Verfahrenshandlungen gesetzt hat (vgl Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 58 Rz 35).

3.  Der Vater qualifiziert die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung (gemeint wohl: zur Erörterung des schriftlichen Gutachtens der zweiten Sachverständigen) sowie die unterbliebene Einvernahme zweier von ihm beantragter Zeuginnen als Verletzung seines rechtlichen Gehörs, was einen weiteren Nichtigkeitsgrund darstelle. Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

3.1.

  Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können (RIS‑Justiz RS0005915 [T17]). Das war hier der Fall, wurde dem Vater doch Gelegenheit gegeben, die mündliche Gutachtenserörterung zu beantragen (ON 78); seine Fristverlängerungsanträge (ON 81 und 84) wurden weder bewilligt noch die letztendlich begehrte Fristverlängerung (bis 30. Juli 2014) vom Vater selbst gewahrt (die Eingabe ON 89 wurde im ERV erst am 6. August 2014 eingebracht).

3.2.

  Es begründet allenfalls einen Verfahrensmangel, nicht aber eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn Beweisanträgen des Vaters nicht entsprochen wurde (2 Ob 66/10k).

4.  Auf zahlreiche weitere Argumente des Revisionsrekurses (die sich ohnehin zum Teil mit ‑ in dritter Instanz nicht mehr aufzugreifenden ‑ schon vom Rekursgericht verneinten oder in zweiter Instanz gar nicht gerügten [einfachen] Verfahrensmängeln beschäftigen, aber auch mit hier nicht zu behandelnden Fragen der Beweiswürdigung) ist schon deshalb nicht einzugehen, weil es aus folgenden Gründen zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen kommen muss, soweit über die Frage des Hauptbetreuungsortes des Kindes entschieden wurde:

4.1.

  Grundsätzlich herrscht im Revisionsrekursverfahren Neuerungsverbot, sodass neue Tatsachen nur zur Unterstützung der Revisionsrekursgründe vorgebracht werden können (§ 66 Abs 2 AußStrG). Nach der Rechtsprechung können aber neue Entwicklungen dennoch berücksichtigt werden, wenn die Entscheidung das Wohl des Pflegebefohlenen betrifft (RIS‑Justiz RS0048056). Obsorgeentscheidungen haben eine zukunftsbezogene Rechtsgestaltung zum Inhalt. Sie können nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf einer aktuellen bis in die jüngste Gegenwart reichenden Tatsachengrundlage beruhen (RIS‑Justiz RS0106312). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Kindeswohls ist der Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung, sodass alle während des Verfahrens eintretenden Änderungen zu berücksichtigen sind (RIS‑Justiz RS0106313). Nur aktenkundige Entwicklungen, die die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern, sind zu berücksichtigen, es besteht keine Pflicht zur ständigen amtswegigen Erhebung der jeweiligen aktuellen Umstände (RIS‑Justiz RS0106313 [T3]).

4.2.  Der Vater weist zu Recht auf den erst nach der Fassung der Rekursentscheidung eingetretenen und aktenkundigen Umstand hin, dass der Minderjährige im November 2014 nicht nur seinen Wunsch aufrecht erhalten hat, beim Vater in Kärnten zu leben; der Minderjährige versuchte vielmehr, diesen Wunsch auch durchzusetzen, indem er sich tatsächlich massiv weigerte, zur Mutter zurückzukehren und es einer Behördenaktion unter polizeilicher Assistenz bedurfte, um seinen Widerstand zu brechen. Ein solches eigenständiges Verhalten des erst im 11. Lebensjahr stehenden Buben lässt Zweifel angebracht erscheinen, ob sein Wunsch nicht doch Berücksichtigung zu finden hat. Ein Übergehen dieses Vorfalls kommt auch deshalb nicht in Frage, weil außerdem eine aktuelle Stellungnahme der den Buben psychotherapeutisch behandelnden Ärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie vorliegt, wonach es definitiv nicht dem Kindeswohl entspräche, A***** gegen seinen klaren Wunsch, in Kärnten zu bleiben, wieder nach Vorarlberg zurückzubringen. Gerade weil die Übergabe des Buben an seine Mutter dennoch vollzogen wurde, bedarf es der Klärung, wie sich dieser aktuelle Vorfall auf die Beziehungen zu den Eltern und ob sich dies negativ auf das Kindeswohl ausgewirkt hat und/oder auswirken wird. Die hier allein relevante Frage, bei welchem Elternteil der Hauptbetreuungsort des Kindes liegen soll, lässt sich derzeit also noch nicht abschließend beantworten.

4.3.  Im fortgesetzten Verfahren wird unter Berücksichtigung der, auch durch den nunmehr bereits etwa halbjährigen Aufenthalt A*****s in Vorarlberg wesentlich geänderten Situation neuerlich über die Anträge der Eltern zu entscheiden sein. Im Hinblick auf den Mittelpunkt der Lebensführung des Buben seit etwa einem halben Jahr in Vorarlberg und der Notwendigkeit, (auch) die aktuelle Situation vor Ort ganz neu zu beurteilen (RIS‑Justiz RS0106312) erscheint es angebracht, zum bereits gefassten (aber noch nicht abgefertigten) Beschluss auf Übertragung nach § 111 JN an das Bezirksgericht Dornbirn (ON 129) noch Folgendes auszuführen: Bei dem vorliegenden besonderen Verlauf des erstgerichtlichen Verfahrens sind Umstände, die gegen eine Übertragung der Zuständigkeit trotz offener Anträge sprechen würden (vgl RIS‑Justiz RS0047032) nämlich nicht gegeben. Mit der keinesfalls vermeidbaren neuerlichen Begutachtung des Minderjährigen wird jedenfalls ein(e) weitere(r) Sachverständige(r) zu betrauen sei.

5.  Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit und Verbindlichkeit nach § 44 Abs 1 AußStrG ist aufrecht zu erhalten, um wenigstens für die Dauer des weiteren Verfahrens den Verbleib des Kindes zu regeln und so die (vorläufige) Kontinuität dessen Erziehung sicherzustellen.

6.

 Schon die gesetzliche Anordnung in § 107 Abs 5 AußStrG, wonach in Verfahren über die Obsorge und die persönlichen Kontakte ein Kostenersatz nicht stattfindet, verlangt es, den Kostenersatzanspruch des Vaters zurückzuweisen.