OGH 6Ob10/14k

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts über das Erbrecht insgesamt aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Beschlussfassung aufgetragen wird.

Der Auftrag des Rekursgerichts an das Erstgericht, einen Verlassenschaftskurator zu bestellen, bleibt aufrecht.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der am 17. 6. 2009 verstorbene Dr. E***** S***** hinterließ neben seiner Ehegattin S***** S***** seine ehelichen Kinder Dipl.‑Ing. E***** S*****, B***** O***** und Dr. S***** S*****. Ein Testament hatte der Erblasser nicht verfasst, wohl aber am 29. 3. 2001 folgendes Vermächtnis zugunsten seiner langjährigen Lebensgefährtin H***** R*****:

Vermächtnis

Frei, unbeeinflußt und in voller Geschäftsfähigkeit verfüge ich zu Gunsten meiner Lebensgefährtin H***** R*****, 26. 11. 1944, *****, wie folgt:

Zunächst halte ich fest, daß H***** R***** mir zuliebe auf die Möglichkeit verzichtet ab 1. 4. 2001 bis zur Vollendung ihres 60. Lebensjahres eine Anstellung anzunehmen durch die sie ein monatliches Entgelt von rund S. 15.000.‑ netto ins Verdienen bringen könnte und wodurch ihr ab Vollendung ihres 60. Lebensjahres eine zusätzliche Pensionsleistung von derzeit S. 6000‑ netto, 14mal jährlich zukommen würde Sie verzichtet auf diese Verdienstmöglichkeit und die sich daraus für sie ergebende Zusatzpension um mit mir meine ersten fünf Pensionsjahre uneingeschränkt verbringen zu können.

In Anbetracht dessen erhält H***** R***** von mir ab 1. April 2011 bis zu ihrem Ableben oder bis zu meinem vorherigen Tod einen monatlichen Unterstützungsbeitrag von S. 10.000‑ netto, sofern wir jedoch in einem Monat mindestens 6 aufeinander folgende Tage außerhalb von ***** verbringen und ich diesfalls während dieser 6 Tage ohnehin für den Unterhalt von H***** R***** aufkomme, mindestens S. 7000‑ netto an Unterstützung für diesen Monat.

Anstelle dieser monatlichen Unterstützungsbeiträge tritt ab Währungsumstellung auf EURO der diesen Beträgen jeweils entsprechende EURO ‑ Betrag. Die Unterstützungsbeiträge werden entsprechend dem Ansteigen der effektiven Lebenshaltungskosten nach gegenseitiger Absprache angemessen erhöht.

Weiters verfüge ich zu Gunsten H***** R*****:

Mein vorhergehendes Vermächtnis zu Gunsten H***** R***** vom 21. 11. 1993 betreffend die Einräumung des lebenslänglichen und unentgeltlichen Fruchtgenußrechtes an meiner Eigentumswohnung in D***** halte ich für den Fall aufrecht, daß ich diese Eigentumswohnung bis zu meinem Tode nicht verkaufe. Sollte, wie vorgesehen, diese Eigentumswohnung von mir verkauft werden, vermache ich H***** R***** für den Fall meines Vortodes eine lebenslängliche, monatliche Rente von netto S. 10.000‑ (Schilling zehntausend) bzw in Höhe des jeweiligen Gegenwertes in EURO.

Sollte ich meine Eigentumswohnung in EZ. ***** GB *****, Top 59, wider Erwarten nicht verkaufen, bleibt mein Legat vom 21. 11. 1993 zu Gunsten H***** R***** mit der Maßgabe aufrecht, daß der an meinem Todestag für diese Eigentumswohnung tatsächlich erzielte oder ‑ im Falle der Nichtvermietung an diesem Tage ‑ objektiv erzielbare Netto‑Mietzins von der monatlichen Rente in deren zu diesem Zeitpunkt bestehenden Höhe in Abzug gebracht und daher nur der sich so ergebende Differenzbetrag an Rente bezahlt wird, da diesfalls H***** R***** zusätzlich die Miete aus vorerwähnter Eigentumswohnung erhält.

Im Sinne des § 794 2. Satz ABGB bzw. in Erweiterung dieser Gesetzesbestimmung wird die monatliche Rente von monatl S. 10.000‑, bzw. der um den Netto‑Mietertrag der Eigentumswohnung Top 59, EZ ***** GB. ***** verminderte Rentenbetrag, der für den Fall meines Vortodes an H***** R***** auszubezahlen ist, wertgesichert. Als Wertmesser hat der vom Amt der Vrlbg. Landesregierung, Abteilung Statistik, herausgegebene Lebenshaltungskosten‑Index, Durchschnitt 1996 = 100 oder ein an dessen Stelle tretender Nachfolgenindex zu dienen und zwar auf der Basis der für den Monat Jänner 2002 veröffentlichten Indexzahl. Diese sich unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich auf Grund Wertsicherung der Höhe nach ergebende Rente ist ab dem meinem Todestag folgenden Monat an H***** R***** auszubezahlen.

Die ab 1. 1. 2002 auf Grund der gegenständlichen Wertsicherung eingetretenen Erhöhungen errechnen sich auf der Basis des Jahresdurchschnittes, der Erhöhungen des Wertmessers, erstmals sohin auf Basis des Durchschnittes für das Jahr 2002, wobei dann jeweils die Indexzahl des nächstfolgenden Jahresdurchschnittes als Basis für die Berechnung der Erhöhung auf Grund der Indexzahl des nächstfolgenden Jahresdurchschnittes der Indexerhöhungen dient. Die Rente muß sohin jeweils demjenigen Betrag entsprechen, der dem Verhältnis der Indexzahl des gegenständlichen Wertmessers für Jänner 2002 zu der in dem meinen Vortod folgenden Monat veröffentlichten Indexzahl entspricht.

Die sich bei Berechnung nach diesen Grundsätzen an meinem Todestag der Höhe nach ergebende Rente unterliegt ab dem meinem Todestag nachfolgenden Monat wiederum der Wertsicherung nach vorangeführten Grundsätzen, erhöht sich also im selben prozentuellen Ausmaß in dem sich der Jahresdurchschnitt des gegenständlichen Index bzw. dessen Nachfolgeindex des Jahres meines Todes gegenüber der am meinem Todestag geltenden Indexzahl des gegenständlichen Wertmessers sich erhöht hat und gilt dies ebenso für alle Folgejahre bis zum Tod meiner Lebensgefährtin H***** R*****. Sollte der Jahresdurchschnitt des gegenständlichen Wertmessers einmal unter dem Jahresdurchschnitt des Vorjahres liegen; tritt dadurch keine Herabsetzung der Rentenhöhe ein, sondern bleibt diesfalls die Rente der Höhe nach solange unverändert, bis eine Erhöhung auf Grund eines nachfolgenden Jahresdurchschnittszahl des Wertmessers eintritt. Anschließend wird die Wertsicherung wiederum nach den vorangeführten Grundsätzen berechnet. Wenn auf Seite 2, letzter Satz dieses meines Vermächtnisses von einer nach meinem Vortod durch meine Erben an H***** R***** zu leistenden monatlichen Rente von S. 10.000‑ netto die Rede ist, so ist das so zu verstehen, daß diese Rente H***** R***** in voller Höhe, also ungeschmälert zukommen muß. Alle mit diesem Vermächtnis verbundenen Steuern, Abgaben und Kosten welcher Art immer, insbesondere die H***** R***** treffende Erbschaftssteuer hinsichtlich der monatlichen Rente sowie auch hinsichtlich der Einräumung der Fruchtgenussrechte an meinen Eigentumswohnungen in D*****, sowie die anteiligen Kosten der Abhandlung und der grundbücherlichen Einverleibungen etc., etc., haben sohin meine Erben zur ungeteilten Hand, ohne Anrechnung auf dieses mein Vermächtnis und sohin zusätzlich zu übernehmen.

Gemäß § 688 ABGB ist H***** R***** nach meinem Vortod berechtigt gegenüber meinen Erben die Sicherstellung des ihr zustehenden Vermächtnisses zu verlangen, falls sie dies wünscht.

Dieses Vermächtnis habe ich wohlüberlegt so verfaßt, daß meinen Erben nach mir noch genügend Vermögensobjekte zu ihrer freien Verfügung verbleiben und sie sohin durch dieses Vermächtnis finanziell nur unwesentlich betroffen werden. Ich gehe daher davon aus, daß meine Erben dieses Vermächtnis anerkennen. Sollte entgegen meiner Erwartung dieses Vermächtnis von einem oder mehreren meiner Erben aus welchen Gründen immer, angefochten werden, setze ich den anfechtenden Erben oder die anfechtenden Erben bzw. alle anfechtenden Erben auf den Pflichtteil. Gleichzeitig räume ich für den Fall einer Anfechtung dieses Vermächtnisses der Vermächtnisnehmerin H***** R***** das Recht ein anstelle der ihr zugedachten monatlichen Rente die Einräumung des lebenslänglichen, unentgeltlichen Fruchtgenußrechtes an meinen gesamten Eigentumswohnungen in D*****, das sind sohin die Eigentumswohnungen in EZ ***** GB. *****, Top 59, 63, 76 und 77, soweit diese bei meinem Vortod noch nicht verkauft sind, zu verlangen. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu berücksichtigen, daß mein Haus *****straße ***** in B***** bis zum Ausbau der Dachgeschoßwohnung für meine Tochter Dr. S***** S***** bestimmten Dachwohnung. Sollte daher dieser Kredit durch Dr. S***** S***** an meinem Todestag noch nicht zur Gänze zurückbezahlt sein, ist der noch aushaftende Restkredit als Vorausempfang meiner Tochter Dr. S***** S***** zu betrachten und in deren Erbteil einzurechnen. Im Falle meines Ablebens vor der Vermächtnisnehmerin H***** R***** und einer Anfechtung dieses Vermächtnisses durch wen immer, darf sohin der dann noch auf meinem Haus in B***** lastende Restkredit bei Berechnung der Pflichtteile meiner Erben nicht als wertmindernd berücksichtigt werden. Ich endesgefertigter Dr. E***** S*****, geb. 26. 1. 1936, habe dieses Vermächtnis nach reiflicher Überlegung verfaßt, um meiner Lebensgefährtin H***** R***** ein anständiges Auskommen für den Fall zu sichern, daß ich vor ihr sterbe und daher nicht mehr für sie sorgen kann. Ich verzichte daher ausdrücklich auf einen Widerruf dieses Vermächtnisses ausgenommen den Fall, daß H***** R***** mich ohne trifftigen Grund verläßt. insbesondere mich im Falle Krankheit im Stich läßt, oder in den Besitz von finanziellen Bezügen welcher Art immer, gelangt, durch die sie auf die Rentenbezüge nicht mehr angewiesen ist, sodaß nach Billigkeitserwägungen ein Beharren auf den Weiterbezug der gegenständlichen Rente, objektiv betrachtet, sittenwidrig wäre.

H***** R***** hat dieses Vermächtnis durchgelesen, erklärt sich mit diesem und den von mir zu meinem Lebzeiten an sie zu bezahlenden Unterstützungsbeiträgen einverstanden und unterfertigt zum Zeichen ihres Einverständnisses ebenfalls dieses Schriftstück.

Am 10. 10. 2006 verfasste der Erblasser folgende Ergänzung zu seinem Vermächtnis vom 29. 3. 2001:

Unter vollinhaltlicher und vollumfänglicher Aufrechterhaltung dieses meines Vermächtnisses vom 29. 3. 2001, dessen Zuwendung sich meine Lebensgefährtin H***** R***** mehr als redlich verdient hat, verfüge ich hiermit daß jeder meiner Erben und allfälligen Nacherben, der dieses Vermächtnis vom 29. 3. 2001 aus welchen Gründen immer anfechten sollte, hiemit auf seinen Pflichtteil gesetzt wird. Diese Verfügung habe ich vorsorglich getroffen, gehe aber davon aus, daß meine Erben und ällfälligen Nacherben die von H***** R***** nur gegenüber erbrachten umfangreichen Leistungen anerkennen und daher dieses mein Vermächtnis vom 29. 3. 2001 nicht anfechten werden.

Die erblasserische Witwe und die Kinder gaben am 23. 10. 2009 bedingte Erbantrittserklärungen jeweils aufgrund des Gesetzes und insgesamt zum gesamten Nachlass ab. Am 22. 9. 2010 berief sich die Lebensgefährtin auf § 726 ABGB und gab die bedingte Erbantrittserklärung ebenfalls zum gesamten Nachlass ab; die gesetzlichen Erben würden das ihr ausgesetzte Vermächtnis nicht anerkennen und hätten dies vor allem im Verfahren 6 Cg 89/10i des Landesgerichts Innsbruck angefochten.

In diesem Streitverfahren begehrt die Lebensgefährtin vom Nachlass des Erblassers die Zahlung einer zum Teil kapitalisierten und wertgesicherten Rente ab dem 1. 7. 2009. Dieses Begehren wird vom Nachlass, dieser vertreten durch die gesetzlichen Erben, unter anderem mit der Begründung bestritten, der Erblasser sei im Jahr 2006 infolge Altersdemenz nicht mehr testierfähig gewesen, der Erblasser habe die Lebensgefährtin nur für den Fall absichern wollen, dass deren finanzielle Versorgung nicht sichergestellt sei, die Lebensgefährtin beziehe aber seit 2004 eine Pension, zwischen dem Erblasser und der Lebensgefährtin habe tatsächlich nie eine Lebensgemeinschaft bestanden, der Erblasser habe die beiden Schriftstücke nur aufgrund nachhaltiger Beeinflussung durch die Lebensgefährtin verfasst, die Verfügung sei als Vermächtnis ungültig, vielmehr liege eine formungültige Schenkung auf den Todesfall vor, der Erblasser sei von der Lebensgefährtin in Irrtum geführt und hätte das Vermächtnis nicht ausgesetzt, wenn er gewusst hätte, dass die Lebensgefährtin tatsächlich keine Pensionseinbußen erleiden werde, das Begehren der Lebensgefährtin sei rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig und schließlich sei das Begehren der Höhe nach nicht berechtigt.

Am 30. 9. 2010 leitete der Gerichtskommissär das Verfahren über das Erbrecht aufgrund widersprechender Erbantrittserklärungen ein. In weiterer Folge beantragte die Lebensgefährtin mehrmals die Bestellung eines Verlassenschaftskurators infolge dieser Erbantrittserklärungen.

Das Erstgericht stellte das Erbrecht der erblasserischen Witwe und der Kinder aufgrund des Gesetzes fest und wies die Erbantrittserklärung der Lebensgefährtin ebenso ab wie den Antrag auf Bestellung eines Verlassenschaftskurators. Die gesetzlichen Erben hätten das Vermächtnis nicht bestritten, beklagt im Streitverfahren sei der Nachlass gewesen, nicht die Erben. Im Übrigen sei (noch) nicht klar, ob die Bestreitungsklausel im Kodizill des Erblassers nicht ohnehin im Streitverfahren zu Fall gebracht werden wird. Tatsächlich hätte zwar nach der Erbantrittserklärung der Lebensgefährtin im Jahr 2010 ein Verlassenschaftskurator bestellt werden müssen; jetzt sei dies aber nicht mehr notwendig, weil ohnehin das Erbrecht der gesetzlichen Erben feststehe.

Das Rekursgericht wies mit Teilbeschluss die Erbantrittserklärungen der gesetzlichen Erben ab und hob den Beschluss des Erstgerichts hinsichtlich des Erbrechts der Lebensgefährtin zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf; außerdem überband es dem Erstgericht die Rechtsansicht, dass ein Verlassenschaftskurator zu bestellen ist, wobei die Auswahl der Person dem Erstgericht vorbehalten wurde. Schließlich sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und dass der Revisionsrekurs zulässig ist; es sei zu klären, ob es sich beim Bestreitungsverbot des Erblassers um eine sozinische Klausel handle und die gesetzlichen Erben ihr Wahlrecht nach § 774 ABGB ausgeübt haben oder ob es sich um eine kassatorische Klausel handle und die Bestreitungen der gesetzlichen Erben im Streitverfahren ihnen selbst oder dem Nachlass zuzurechnen seien.

In der Sache selbst meinte das Rekursgericht, die vom Erblasser verwendete Klausel sei nach § 720 ABGB zu beurteilen, wobei im Verfahren über das Erbrecht die Vorfrage zu klären sei, ob die erblasserische Witwe und die Kinder infolge Bestreitung oder Anfechtung des Vermächtnisses überhaupt noch gesetzliche Erben oder nur mehr Pflichtteilsberechtigte sind; in letzterem Fall käme der Lebensgefährtin bei Fehlen weiterer gesetzlicher Erben allenfalls das außerordentliche Erbrecht nach § 726 ABGB zu. Maßgeblich sei dabei jede Widersetzung der Erben gegen den letzten Willen mit juristischen Mitteln, wobei der im Streitverfahren beklagte Nachlass von den Erben gemeinschaftlich vertreten wurde; damit hätten aber alle Erben die Testierfähigkeit des Erblassers und die (Form‑)Gültigkeit des Kodizills bestritten, Subsidiarität der ausgesetzten Rente, Irrtum des Erblassers und Rechtsmissbräuchlichkeit des Begehrens der Lebensgefährtin geltend gemacht. Es sei daher genau der Fall eingetreten, den der von Beruf Rechtsanwalt gewesene Erblasser eigentlich hatte verhindern wollen. Die erblasserische Witwe und die Kinder seien damit ihres Erbrechts verlustig gegangen, was im Wege eines Teilbeschlusses nach § 36 AußStrG klarzustellen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht das Vorhandensein allfälliger weiterer gesetzlicher Erben, etwa der minderjährigen Enkel des Erblassers, zu prüfen und bei deren Fehlen das Erbrecht der Lebensgefährtin festzustellen haben. Zwar würden die Witwe und die Kinder den Nachlass nun nicht mehr vertreten, angesichts vorhandener Enkel des Erblassers sei jedoch ein Fortdauern des Verfahrens über das Erbrecht zu erwarten, sodass die Bestellung eines Verlassenschaftskurators notwendig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der erblasserischen Witwe und der Kinder ist zulässig; er ist auch teilweise berechtigt.

1. Der Revisionsrekurs ist das Rechtsmittel gegen einen Beschluss des Rekursgerichts im Rahmen des Rekursverfahrens (Schramm in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 62 Rz 2); demnach ist auch ein Rechtsmittel gegen einen Beschluss des Rekursgerichts, mit dem eine erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben wurde, ein Revisionsrekurs (ausdrücklich § 64 Abs 1 AußStrG). Nach der zuletzt genannten Bestimmung ist ein rekursgerichtlicher Aufhebungsbeschluss zwar nur anfechtbar, wenn das Rekursgericht die Anfechtung ausdrücklich zugelassen hat; da im vorliegenden Fall das Rekursgericht seinen Ausspruch, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, nicht auf den abändernden Teil seiner Entscheidung einschränkte, umfasst der Zulassungsausspruch auch den aufhebenden Teil der Rekursentscheidung.

Zur Entscheidung über das Erbrecht:

2. Die erblasserische Witwe und die Kinder können sich nicht auf eine Erbeinsetzung durch den Erblasser berufen, sie kommen demnach lediglich als gesetzliche Erben in Betracht. Dies entspricht auch ihren Erbantrittserklärungen vom 23. 10. 2009. Damit scheidet aber schon aus diesem Grund die Beurteilung der strittigen Klausel, mit der der Erblasser jeden seiner Erben, der sein Vermächtnis vom 29. 3. 2001 zugunsten der Lebensgefährtin aus welchen Gründen immer anfechten sollte, auf seinen Pflichtteil setzte, als sozinische Klausel aus, setzte diese doch eine letztwillige Anordnung des Erblassers zugunsten der Witwe und der Kinder voraus:

Nach § 774 letzter Satz ABGB kann dann, wenn dem Noterben ein größerer Erbteil zugedacht wird, jede denselben einschränkende Bedingung oder Belastung nur auf den Teil, welcher den Pflichtteil übersteigt, bezogen werden. Dabei handelt es sich um einen Unterfall der Verwirkungsklausel (Giller, Die Hinterlassung des Pflichtteils, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge [2010] § 19 Rz 99). Mit einer solchen sozinischen Klausel wendet nämlich der Testator dem Pflichtteilsberechtigten mehr zu, als dessen Pflichtteil beträgt, knüpft aber die gesamte Zuwendung oder zumindest die Mehrzuwendung an die Bedingung, dass sich der Pflichtteilsberechtigte die Belastung auch hinsichtlich der Mehrzuwendung gefallen lässt. Der Pflichtteilsberechtigte hat dann nur die Wahl, entweder die Erbschaft so wie sie ist, also mit der gesamten Belastung, anzutreten oder aber sich ‑ je nachdem ob die gesamte Zuwendung oder nur die Mehrzuwendung an die vollständige Lastenübernahme geknüpft ist ‑ auf den Geldpflichtteil zurückzuziehen beziehungsweise sich mit der Pflichtteilsdeckung zu begnügen (Giller aaO Rz 94; ebenso etwa Weiß in Klang² III [1952] 858; Welser in Rummel, ABGB³ [1990] § 774 Rz 11; Scheuba, Pflichtteilsrecht, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge [2010] § 9 Rz 33; Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ [2013] § 774 Rz 7; vgl auch 7 Ob 495/56 SZ 29/79).

Die von der Lebensgefährtin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung vertretene Meinung, die sozinische Klausel komme bei der gesetzlichen Erbfolge in Betracht, findet weder im Wortlaut des § 774 letzter Satz ABGB („zugedacht“) noch in Rechtsprechung oder Literatur eine Stütze; der Erblasser hat ja den gesetzlichen Erben keine (Mehr‑)Zuwendung gemacht, an die die Klausel anknüpfen könnte. Damit kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die erblasserische Witwe und die Kinder durch ihre Erbantrittserklärungen ihr Wahlrecht ausgeübt und damit die Belastung einer lebenslangen Rente für die Lebensgefährtin ‑ unwiderruflich ‑ übernommen hätten (vgl 7 Ob 495/56); diese Überlegung muss schon allein daran scheitern, dass hier eine Zuwendung des Erblassers in Form der Ernennung der Pflichtteilsberechtigten zu Erben ebenfalls beziehungsweise gerade nicht gegeben ist (Weiß aaO).

3. Nach § 720 ABGB soll eine Anordnung des Erblassers, wodurch dieser dem Erben oder Legatar unter angedrohter Entziehung eines Vorteils verbietet, den letzten Willen zu bestreiten, für den Fall, dass nur die Echtheit oder der Sinn der Erklärung angefochten wird, nie von einer Wirkung sein. Diese kassatorische Klausel in Form eines Bestreitungsverbots ist ebenfalls eine Facette der Verwirkungsklausel, wonach eine bedachte Person eine Zuwendung nicht erhalten oder diese wieder verlieren soll, wenn sie sich dem letzten Willen widersetzt (Giller in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge § 19 Rz 99; ebenso Welser in Rummel, ABGB³ § 720 Rz 1). Da man ansonsten mit dem Wortlaut des Gesetzes in Widerspruch geraten würde, vertraten bereits Gschnitzer/Weiß (in Klang² III 720), dass sich das Bestreitungsverbot nur gegen eingesetzte Erben und Vermächtnisnehmer, nicht aber gegen Personen wie die gesetzlichen Erben richten könne, die im Testament überhaupt nicht bedacht sind; gedacht sei also an Fälle, wo der Bedachte durch die verbotene Bestreitung eine Besserstellung anstrebt (ebenso Welser aaO Rz 8; vgl auch Weiß/Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht [2007] 139).

Damit scheidet hier aber auch eine Beurteilung des Bestreitungsverbots des Erblassers unter unmittelbarer Anwendung des § 720 ABGB aus.

4. Im vorliegenden Fall hat der Erblasser ‑ wie bereits erwähnt ‑ seine Witwe und die Kinder nicht letztwillig bedacht, sondern seine gesetzlichen Erben für den Fall der Bestreitung seines Vermächtnisses zugunsten der Lebensgefährtin auf den Pflichtteil gesetzt.

4.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine letztwillige Verfügung, die als Inhalt den Ausschluss eines oder mehrerer gesetzlicher Erben vom ganzen oder von einem Teil des Nachlasses enthält, zulässig; in der österreichischen Rechtssprache ist dafür der Terminus „negatives Testament“ gebräuchlich geworden (1 Ob 600/89 uva). Ein negatives Testament liegt dabei ‑ selbst wenn gleichzeitig eine positive Erbeinsetzung nicht erfolgt sein sollte - in der Beschränkung Pflichtteilsberechtigter auf den ihnen zustehenden Pflichtteil (GlUNF 4975; 1 Ob 600/89). Die letztwillige Verfügung wird in einem solchen Fall, weil sie keine positive Erbeinsetzung enthält, kraft der gesetzlichen Definition des § 553 ABGB als Kodizill angesehen (1 Ob 600/89; vgl auch Weiß/Likar-Peer aaO 107 unter Hinweis auf die herrschende Lehre in FN 16). In Ermangelung einer anderen Verfügung fällt zwar alles das, was ein gesetzlicher Erbe, der durch ein „negatives Testament“ von der Erbfolge ganz oder teilweise ausgeschlossen wird, nicht erhält, zwangsläufig anderen gesetzlichen Erben zu; das „negative Testament“ enthält aber nicht automatisch eine Erbeinsetzung der anderen gesetzlichen Erben (9 Ob 178/99p).

4.2. Unabhängig davon, wie ein Bestreitungsverbot im Einzelfall ausgestaltet ist, hat es immer die Bedeutung einer Resolutivbedingung (Welser, Die kassatorische Klausel, FS Demelius [1973] 491; ders in Rummel aaO; Knechtel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 [2010] § 720 Rz 2), die auch über eine allfällige Einantwortung hinauswirken kann (Giller in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge § 19 Rz 100).

4.3. Die vom Erblasser im vorliegenden Fall getroffene letztwillige Anordnung stellt sich somit als resolutiv bedingtes „negatives Testament“ dar. Haben daher die erblasserische Witwe und alle Kinder tatsächlich gegen das Bestreitungsverbot verstoßen, wie das Rekursgericht angenommen hat, wäre die Resolutivbedingung erfüllt, womit die Genannten von der Erbfolge ausgeschlossen wären (9 Ob 178/99p).

Dass ‑ wie unter 3. gezeigt ‑ § 720 ABGB auf die im vorliegenden Verfahren maßgebliche letztwillige Verfügung des Erblassers nicht unmittelbar anwendbar ist, würde daran nichts ändern: Zwar ist nicht schlechthin der Wille des Testators maßgebend, sondern nur sein gültig erklärter Wille, weil andernfalls die Formvorschriften umgangen würden (3 Ob 546/84; 7 Ob 118/02g); die Auslegung einer letztwilligen Verfügung hat aber möglichst so zu erfolgen, dass der vom Erblasser beabsichtigte Erfolg eintritt (RIS-Justiz RS0012372 [T13]; zum favor testamenti vgl auch Weiß/Likar-Peer aaO 121 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur). Die im Revisionsrekurs vertretene Auffassung, das vom Erblasser erlassene Bestreitungsverbot sei mangels Anwendbarkeit des § 720 ABGB überhaupt unbeachtlich, erscheint vor diesem Hintergrund unvertretbar; vielmehr hat sich die hier zu beurteilende kassatorische Klausel an den Grundsätzen des § 720 ABGB messen zu lassen.

5. Die erblasserische Witwe und die Kinder meinen, die Vorinstanzen hätten im Verlassenschaftsverfahren die Frage ihrer Bestreitung des Vermächtnisses der Lebensgefährtin gar nicht prüfen dürfen; dies habe im streitigen Verfahren zu erfolgen. Dem ist nicht zu folgen:

Richtig ist zwar, dass nach ständiger Rechtsprechung zur Rechtslage vor der Außerstreitreform 2003 das Abhandlungsgericht nicht berechtigt war, über die Auslegung des letzten Willens eine Entscheidung zu treffen; eine solche Entscheidung war gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO nichtig (RIS-Justiz RS0006007). Seit 1. 1. 2005 ist das Verfahren über das Erbrecht gemäß §§ 161 ff AußStrG aber vom Verlassenschaftsgericht im Verfahren außer Streitsachen durchzuführen, in welchem das Erbrecht der Berechtigten festzustellen ist, sofern widersprechende Erbantrittserklärungen vorliegen (§ 160 AußStrG); solche sind immer dann anzunehmen, wenn die abgegebenen Erbantrittserklärungen auch nur in einem einzelnen Punkt nicht miteinander vereinbar sind (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 160 Rz 10 unter Hinweis auf ErläutRV 224 BlgNR 22. GP 104).

Dies gilt auch für die von den an diesem Verfahren beteiligten Personen abgegebenen Erklärungen, haben sich doch die erblasserische Witwe und die Kinder auf der einen Seite und die Lebensgefährtin auf der anderen Seite jeweils zum gesamten Nachlass erklärt. Dass sich die Lebensgefährtin dabei auf ihr außerordentliches Erbrecht als Legatarin nach § 726 ABGB berufen hat, ändert nichts daran, dass es sich hier um einen „Erbrechtsstreit“ von Erbprätententen und nicht um einen Streit zwischen den Erben und einer Vermächtnisnehmerin handelt (siehe die vergleichbare Verfahrenskonstellation etwa in 4 Ob 536/88; gegenteilig, aber zu einer völlig anderen Verfahrenskonstellation 1 Ob 213/08t). Der Eintritt der Bedingung im Vermächtnis des Erblassers würde zwar nicht zu einer Erbeinsetzung der Lebensgefährtin führen (vgl 4.1.); der nach § 726 ABGB erbberechtigte Vermächtnisnehmer ist aber als gewillkürter Erbe zu behandeln (Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ [2013] § 726 Rz 4; GlU 7378; 4 Ob 536/88), was insbesondere auch dann gilt, wenn die gesetzlichen Erben durch ein „negatives Testament“ ausgeschlossen sind (5 Ob 168/70; 6 Ob 177/74).

Im Verfahren über das Erbrecht ist das beste Erbrecht festzustellen (Höllwerth aaO § 161 Rz 4); dies setzt aber unter anderem eine Prüfung des Erbrechtstitels und somit hier die Beantwortung der Frage voraus, ob sich die Lebensgefährtin infolge Verstoßes der gesetzlichen Erben gegen das Bestreitungsverbot und damit verbundenem Bedingungseintritt überhaupt auf ihr außerordentliches Erbrecht nach § 726 ABGB berufen kann. Die Vorinstanzen haben sich somit zu Recht mit der Frage der Bestreitung des Vermächtnisses auseinandergesetzt.

6. Der Erblasser hat seinen gesetzlichen Erben ‑ bei sonstigem Entzug des Erbrechts ‑ eine Anfechtung seines Vermächtnisses zugunsten der Lebensgefährtin „aus welchen Gründen immer“ verboten. Der Revisionsrekurs meint nun, eine derartige Anfechtung im Prozess sei bislang gar nicht erfolgt.

6.1. Unter dem Begriff des „Bestreitens“ in § 720 ABGB wird zwar regelmäßig beziehungsweise im Zweifel die Geltendmachung der Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung durch Klage oder Einrede verstanden (Welser, FS Demelius 491; ders in Rummel, ABGB³ § 720 Rz 5; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ § 720 Rz 1; Giller in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge § 19 Rz 102), maßgeblich kann jedoch grundsätzlich auch das Zuwiderhandeln gegen die letztwillige Verfügung sein (Giller aaO). Es kommt nämlich vor allem darauf an, was der Erblasser mit seiner Formulierung tatsächlich anstrebte, welche Vorstellungen er also hatte (Welser in Rummel, ABGB³ § 720 Rz 4; Giller aaO). Der Begriff des Anfechtens der letztwilligen Verfügung ist dabei nicht notwendig im technischen Sinn als Setzung eines Vernichtungsakts zu verstehen (Giller aaO zur Entscheidung 10 Ob 507/95, wo ebenfalls eine Anfechtung verboten worden war).

6.2. Dem Kodizill des Erblassers vom 29. 3. 2001 ist als einziges oder zumindest als Hauptmotiv die Versorgung der Lebensgefährtin für den Fall seines Todes zu entnehmen (arg: „… dieses Vermächtnis nach reiflicher Überlegung verfasst, um meiner Lebensgefährtin ein anständiges Auskommen für den Fall zu sichern, dass ich vor ihr sterbe und daher nicht mehr für sie sorgen kann.“); ihr sollte ab dem nächsten Monatsersten eine Rente von 10.000 ATS (netto und wertgesichert) oder mehrere Wohnungen des Erblassers in D***** (in Form eines Fruchtgenussrechts) zur Verfügung stehen. Daraus lässt sich aber zwanglos ableiten, dass dem Erblasser mit dem Begriff „anfechten“ nicht nur ein verfahrensrechtliches Vorgehen seiner gesetzlichen Erben gegen das Vermächtnis vorschwebte, sondern auch lediglich ein Zuwiderhandeln dagegen. Hingegen lässt sich dem Erblasser nicht unterstellen, er hätte tatsächlich den Begriff „anfechten“ im formellen Sinn auch dann gewählt, wenn er die Entwicklungen nach seinem Tod und das Verhalten seiner Erben erahnen hätte können; immerhin betont er ja sowohl in seinem Kodizill als auch in seinem Schreiben vom 10. 10. 2006 seine Mutmaßung, dass seine Erben „dieses Vermächtnis anerkennen“ werden und begründet dies mit dem Verhältnis des („unwesentlichen“) Wertes dieses Vermächtnisses zum Wert des Nachlasses. Die ‑ aus der Aktenlage erkennbaren ‑ Ressentiments der erblasserischen Witwe und seiner Kinder gegenüber der Lebensgefährtin hat er offensichtlich nicht wirklich bedacht. Die Ausführungen im Revisionsrekurs, beim Erblasser habe es sich um einen Rechtsanwalt und juristisch geschulten Geist gehandelt, der diesen Formulierungen zweifellos einen konkreten Sinn beilegen wollte, vermag der erkennende Senat vor diesem Hintergrund nicht zu teilen.

6.3. Richtig ist, dass der Erblasser den „Erben“ die Bestreitung seines Vermächtnisses verboten hat und dass im Streitverfahren über die Leistung der Rente vor dem Landesgericht Innsbruck die Verlassenschaft beklagte Partei war. Allerdings haben sowohl die erblasserische Witwe als auch alle Kinder die Verlassenschaft im Streitverfahren vertreten; ein Verlassenschaftskurator war von den Vorinstanzen über Betreiben der Erben nicht bestellt worden. Nach § 810 Abs 1 letzter Satz ABGB vertraten und vertreten die mehreren Erben gemeinsam, wobei zwingend davon auszugehen ist, dass diese Vertretung im Einvernehmen erfolgte (vgl 2 Ob 243/07k EF-Z 2008/66 [Fischer-Czermak] [„gemeinschaftlich“]); dies räumt ‑ zumindest hinsichtlich des Verfahrensziels ‑ auch der Revisionsrekurs ein. Hätten sich die Erben nämlich über die Art der Vertretung oder auch nur über einzelne Vertretungshandlungen nicht geeinigt (vgl Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 173 Rz 3; ders in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁴ [2014] § 810 Rz 2), so hätten sie dies dem Verlassenschaftsgericht anzeigen müssen, um diesem insbesondere die Gelegenheit zu geben, einen Verlassenschaftskurator zu bestellen (§ 173 Abs 1 AußStrG); gerade dies haben die Erben aber bislang erfolgreich verhindert. Dass ‑ wie der Revisionsrekurs meint ‑ die Erben im Einzelnen unterschiedliche Bestreitungsargumente ins Treffen führten, mag zwar zutreffen; die Verfahrenserklärungen und ‑behauptungen des im Streitverfahren beklagten Nachlasses sind aber allen Erben, die ja gemeinsam für diesen eingeschritten sind, zuzurechnen.

6.4. Auch die Argumentation der Erben, erst nach ihrer Einantwortung könnten sie getrennt über die Sache, also den Nachlass, disponieren und ihre Argumente getrennt vortragen, geht fehl. Tatsächlich hätten die Erben gemeinsam und in Vertretung des Nachlasses das Vermächtnis anerkennen und ‑ zumindest zum Teil ‑ mit der Auszahlung beginnen können. Gab es jedoch insoweit tatsächlich Auffassungsunterschiede zwischen den Erben ‑ was von der Lebensgefährtin und dem Rekursgericht wohl mit einer gewissen Berechtigung bezweifelt wird -, dann wäre es eben Sache jener Erben, die nicht bestreiten wollten, gewesen, sich im Sinn des § 173 Abs 1 AußStrG an das Verlassenschaftsgericht zu wenden.

6.5. Damit sind aber sämtliche Verfahrenshandlungen der Erben im Verlassenschaftsverfahren ebenso wie die Handlungen der Verlassenschaft im Streitverfahren vor dem Hintergrund des Bestreitungsverbots des Erblassers einer Beurteilung (zu Lasten aller Erben) zu unterziehen.

7.1. Aus einer sinngemäßen Anwendung des § 720 ABGB ergibt sich zunächst, dass dem Erben eine Bestreitung der Echtheit der letztwilligen Verfügung nicht schadet, was auch für die Berufung auf eine (allfällige) Testierunfähigkeit des Erblassers gilt; in beiden Fällen wäre ja bei einer Verneinung von Echtheit oder Testierfähigkeit auch das Bestreitungsverbot unwirksam (Welser, FS Demelius 491; Weiß/Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 139; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁴ § 720 Rz 2). Allerdings ist Voraussetzung für die Unschädlichkeit der Bestreitung, dass diese erfolgreich war (Welser aaO), was hier nicht der Fall ist: Aus dem von den Erben dem Obersten Gerichtshof direkt vorgelegten Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 4. 4. 2014 (6 Cg 89/10i) ergibt sich nämlich, dass dort sowohl der Einwand der Testierunfähigkeit des Erblassers als auch jener der mangelnden Form verneint wurden.

Hingegen können die Erben ‑ aufgrund der Formulierungen des Kodizills für sie unschädlich ‑ auch geltend machen, dass die Lebensgefährtin den Erblasser ohne triftigen Grund verließ oder ihn im Fall einer Erkrankung im Stich ließ. Diese Fragen sind aber nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens, sodass darauf auch nicht näher einzugehen ist.

7.2. Da der Erblasser innerhalb des Zulässigen die ‑ durch Auslegung der Erklärung zu erforschende ‑ Reichweite des Bestreitungsverbots bestimmt (Welser, FS Demelius 491; ders in Rummel, ABGB³ § 720 Rz 4; Weiß/Likar-Peer aaO) und im vorliegenden Fall daher die Formulierung „Anfechtung aus welchen Gründen immer“ von Bedeutung ist, sind sonstige Bestreitungen nach dem Erblasserwillen unzulässig.

7.2.1. Dies gilt insbesondere für einen (angeblichen) Irrtum des Erblassers (so auch Weiß in Klang² III 719 [ausdrücklich und ganz grundsätzlich zum Irrtum]; Welser in Rummel, ABGB³ § 720 Rz 3 [„andere Bestreitungen“]; vgl auch Gruber/Sprohar-Heimlich/Scheuba in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge § 18 Rz 44): Dieser wollte ja die Versorgung seiner Lebensgefährtin sofort nach seinem Tod sichergestellt wissen. Dass sich die Erben im Streitverfahren auf einen Motivirrtum des Erblassers berufen haben, ergibt sich dabei aus dem von ihnen dem Obersten Gerichtshof direkt vorgelegten Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 4. 4. 2014 (6 Cg 89/10i).

Eccher (in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ § 720 Rz 3) meint zwar, eine Anfechtung wegen Willensmängeln sei nicht zu sanktionieren, soweit diese nicht mutwillig erfolgte. Welser (FS Demelius 491) weist jedoch zutreffend darauf hin, dass die Auslegung der Bestreitungsklausel maßgeblich ist: Im Zweifel seien zwar nur mutwillige Anfechtungen sanktioniert, allerdings könne die Auslegung der Klausel auch ergeben, dass der Erblasser etwa im Interesse des Friedens unter den Erben gewisse Willensmängel unter voller Abschätzung des Risikos bewusst in Kauf genommen hat. Angesichts der konkreten Formulierung der Bestreitungsklausel und des vorrangigen Motivs des Erblassers, seine Lebensgefährtin finanziell abzusichern (6.2.), ist im vorliegenden Fall von einer weit gezogenen Sanktionierung einer Bestreitung infolge Willensmangels auszugehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Erblasser selbst in seinem Kodizill (außer bei konkret genannten Gründen, die aber nicht eingetreten sind [Verlassen ohne triftigen Grund, Imstichlassen im Fall der Krankheit]) ausdrücklich auf einen Widerruf dieses Vermächtnisses verzichtete, was für einen Ausschluss der Anfechtung aufgrund von Willensmängeln spricht.

7.2.2. Grundsätzlich muss den Erben auch eine gerichtliche Klärung von Auslegungsfragen betreffend die Höhe des Vermächtnisses erlaubt sein (vgl Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ § 720 Rz 2 [Auslegung der Klausel]); ansonsten hätte es die Lebensgefährtin in der Hand, unter ‑ auch unrichtiger ‑ Berufung auf die Bestimmungen des Kodizills jeglichen Betrag zu fordern. Vor dem Hintergrund der unverzüglichen Versorgung der Lebensgefährtin schadet den Erben aber eine Verweigerung von Rentenzahlungen zur Gänze, wenn (angeblich) lediglich ‑ wie dies im Revisionsrekurs dargestellt wird ‑ die Frage der zusätzlich zu bezahlenden Einkommensteuer strittig ist.

7.2.3. Das Rekursgericht hat den Erben außerdem vorgeworfen, sie hätten im Streitverfahren vorgebracht, dass die Geltendmachung der Rente durch die Lebensgefährtin rechtsmissbräuchlich sei und dass die Verfügung des Erblassers kein Vermächtnis, sondern eine Schenkung auf den Todesfall darstelle, welche ihrerseits jedoch formungültig sei. Zu diesen Vorwürfen äußert sich der Revisionsrekurs nicht im Detail. Sowohl der erstgenannte Vorwurf als auch der letztgenannte (vgl 7.1.) widerstreiten aber dem Bestreitungsverbot des Erblassers.

7.2.4. Schließlich ist auch das Verhalten der Erben im Verlassenschaftsverfahren beachtlich. Entgegen dem vom Erblasser der Lebensgefährtin ausdrücklich eingeräumten Recht, Sicherstellung des Vermächtnisses zu erlangen, wehrten sich die Erben dagegen und bekämpften die von den Vorinstanzen angeordnete Sicherstellung bis zum Obersten Gerichtshof. Dass dieser in der Entscheidung 6 Ob 74/12v den Sicherstellungsantrag aufgrund einer nach Errichtung des Kodizills eingetretenen Änderung der Rechtslage abwies, ändert daran nichts. Tatsächlich geht es in diesem Belang nicht um die objektive Rechtslage, sondern um den Willen des Erblassers; die Erben hätten ja die angeordnete Sicherstellung zumindest nicht auch noch anfechten müssen.

7.3. Die Erben weisen in ihrem Revisionsrekurs zutreffend darauf hin, dass der angedrohte Erbrechtsverlust bei erfolgreicher Bestreitung der letztwilligen Verfügung nicht eintritt (Welser, FS Demelius 491). Damit ist aber auch auf die Formulierung im Kodizill des Erblassers Bedacht zu nehmen, wonach er sich den Widerruf des Vermächtnisses unter anderem für den Fall vorbehält, dass die Lebensgefährtin in den „Besitz von finanziellen Bezügen welcher Art immer gelangt, durch die sie auf die Rentenbezüge nicht mehr angewiesen ist, sodass nach Billigkeitserwägungen ein Beharren auf den Weiterbezug der gegenständlichen Rente, objektiv betrachtet, sittenwidrig wäre“.

Das Rekursgericht hat unter diesem Gesichtspunkt den Erben ‑ insoweit also zu Unrecht ‑ vorgeworfen, sich auf die Subsidiarität des Rentenbezugs gegenüber anderen Bezügen der Lebensgefährtin berufen zu haben; darüber hinaus hat das Landesgericht Innsbruck in seinem ‑ nicht rechtskräftigen ‑ Urteil vom 4. 4. 2014 obiter gemeint, die Lebensgefährtin sollte nach dem Kodizill nur insoweit Rentenbezüge erhalten, als ihr Einkommen nicht monatlich 10.000 ATS erreicht, verfüge aber monatlich über einen höheren Betrag als 10.000 ATS wertgesichert. Allerdings geht der Revisionsrekurs auf diese Fragen nicht näher ein. Der erkennende Senat vermag sich einer solchen vereinfachenden Auslegung des Kodizills auch nicht anzuschließen: Tatsächlich wollte der Erblasser seine Lebensgefährtin nicht mit 10.000 ATS (netto und wertgesichert) versorgen, sondern ihr diesen Betrag zusätzlich zu ihrem Einkommen beziehungsweise ihren Pensionsbezügen zukommen lassen, sofern eben der Gesamtbezug nicht „objektiv betrachtet sittenwidrig“ ist. Dass diese Grenze tatsächlich überschritten ist, behaupten die Erben im Revisionsrekursverfahren jedoch nicht.

8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die erblasserische Witwe und die Kinder durch ihr Verhalten im Verlassenschafts- und im Streitverfahren gegen das Bestreitungsverbot des Erblassers verstießen, womit sie infolge Bedingungseintritts auf den Pflichtteil gesetzt sind („negatives Testament“), während die Lebensgefährtin ihr Erbrecht nach § 726 ABGB unter der Voraussetzung nachgewiesen hätte, dass ‑ wie das Rekursgericht insoweit zutreffend erkannte ‑ keine weiteren gesetzlichen Erben des Erblassers vorhanden sind. Gerade diese Frage hat das Rekursgericht auf Sachverhaltsebene aber für ergänzungsbedürftig gehalten, woran der Oberste Gerichtshof gebunden ist; das Erstgericht wird demnach das Verfahren in diesem Sinn fortzusetzen haben.

Sollten die im Revisionsrekurs genannten Nachkommen der erblasserischen Kinder beziehungsweise in weiterer Folge die Angehörigen der dritten Parentel Erbantrittserklärungen abgeben, so wird es an ihnen liegen, das Vermächtnis anzuerkennen und (vorerst im Wege der Nachlassvertretung) zu erfüllen. Mit seiner Ergänzung vom 10. 10. 2006 zum Kodizill hat der Erblasser allerdings klargestellt, dass andernfalls auch diese („Nacherben“) vom Bestreitungsverbot betroffen wären.

9. Die erblasserische Witwe und die Kinder rügen im Revisionsrekurs die Erlassung eines Teilbeschlusses durch das Rekursgericht, mit dem ihre Erbantrittserklärungen abgewiesen wurden. Damit sind sie formell im Recht, hat der Oberste Gerichtshof doch bereits klargestellt, dass eine gesonderte Erledigung bloß einzelner Erbantrittserklärungen nicht zulässig ist (6 Ob 282/07z iFamZ 2008/107 [W. Tschugguel]; ebenso LG Salzburg EFSlg 122.426 [2008]; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 161 Rz 28). Damit waren die Entscheidungen der Vorinstanzen über das Erbrecht zwar zur Gänze aufzuheben; das Erstgericht wird bei seiner neuerlichen Entscheidung aber die vom Obersten Gerichtshof dargelegte Rechtsauffassung als ihm überbunden zu beachten haben.

Zur Entscheidung über die Bestellung eines Verlassenschaftskurators:

10. Der erkennende Senat hat bereits in seiner in diesem Verfahren ergangenen Vorentscheidung 6 Ob 74/12v infolge Einleitung des beziehungsweise eines einzuleitenden Verfahrens über das Erbrecht ausdrücklich auf § 173 Abs 1 Fall 2 AußStrG hingewiesen. Die Lebensgefährtin ist als gewillkürte Erbin zu behandeln (5.), deren auf § 726 ABGB gestützte Erbantrittserklärung jenen der erblasserischen Witwe und der Kinder widerspricht. Der Oberste Gerichtshof vermag auch nicht zu erkennen, weshalb eine derartige Bestellung im vorliegenden Verfahren nicht „erforderlich“ sein sollte, sind doch offensichtlich erhebliche Vermögenswerte vorhanden, die noch immer ‑ und nach ihren Behauptungen zum Nachteil der Lebensgefährtin ‑ von der erblasserischen Witwe und den Kindern verwaltet werden. Das Rekursgericht hat demnach völlig zutreffend das Erstgericht angehalten, einen Verlassenschaftskurator zu bestellen. Dem Revisionsrekurs war insoweit ein Erfolg zu versagen.

Zur Kostenentscheidung:

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 185 AußStrG.