OGH 8Ob123/12i

Spruch:

1. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen die Entscheidung über die Anträge des Vaters im Obsorgeverfahren richtet, mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).

2. Soweit er sich gegen den Vorbehalt der Entscheidung über das Besuchsrecht des Vaters bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Obsorgeantrag wendet, wird der außerordentliche Revisionsrekurs zurückgewiesen.

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

I.1. Maßnahmen nach § 176 Abs 1 ABGB, insbesondere die gänzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge über ein Kind, setzen eine Gefährdung des Kindeswohls durch den mit der Obsorge betrauten Elternteil voraus. Eine Gefährdung des Kindeswohls, also des geistigen, seelischen und materiellen Wohlergehens des Kindes liegt vor, wenn Obsorgepflichten nicht erfüllt oder gröblich vernachlässigt oder sonst schutzwürdige Interessen des Kindes ernstlich und konkret gefährdet werden (RIS‑Justiz RS0048633; 5 Ob 258/11v mwH). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass eine Änderung der Obsorge, wie sie hier vom Vater angestrebt wird, nur als äußerste Notfallmaßnahme und unter Anlegung eines strengen Maßstabs angeordnet werden darf, wenn sie im Interesse des Kindes dringend geboten ist (RIS‑Justiz RS0048699; RS0047841).

Die Vorinstanzen, die den Antrag des Vaters, der Mutter die Obsorge für die Tochter zu entziehen und ihm zu übertragen, hilfsweise, die gemeinsame Obsorge anzuordnen, abgewiesen haben, sind bei ihrer Entscheidung von diesen Grundsätzen ausgegangen.

Entscheidungen über die Obsorge stellen, sofern dabei auf das Kindeswohl ausreichend Bedacht genommen wurde, solche des Einzelfalls dar, denen keine grundsätzliche Bedeutung iSd § 62 AußStrG zukommt (RIS‑Justiz RS0115719; RS0007101; RS0114625 uva). Eine die Zulässigkeit des Revisionsrekurses dennoch rechtfertigende erhebliche Fehlbeurteilung des Rekursgerichts zeigt der Revisionsrekurswerber nicht auf. Der Vater behauptet auch im Revisionsrekurs lediglich, dass die Mutter „fragwürdige Naturheilmethoden“ anwende. Der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach in der Anwendung von Naturheilmethoden grundsätzlich noch keine Gefährdung des Kindeswohls liege, hält er lediglich entgegen, dass die Gefährdung des Kindeswohls amtswegig zu erheben gewesen wäre. Tatsachen, aus denen sich eine für die Entziehung der Obsorge erforderliche konkrete Gefährdung des Kindeswohls (RIS‑Justiz RS0085168; RS0048699) durch die Mutter ergeben könnten und die einer amtswegigen Prüfung durch das Gericht überhaupt erst zugänglich wären (§ 16 Abs 1 AußStrG), hat der Vater im gesamten Verfahren nicht vorgebracht (vgl § 16 Abs 2 AußStrG). Mit der weiteren Behauptung, die Mutter behindere den Kontakt der Tochter zum Vater, übersieht er, dass der ursprünglich einvernehmlich hergestellte Besuchskontakt infolge seines Verhaltens bereits mit Beschluss vom 12. 5. 2010 vorerst ausgesetzt wurde.

I.2. Soweit der Revisionsrekurswerber die Verfassungswidrigkeit der §§ 177, 177a ABGB geltend macht, übersieht er, dass es hier nicht um die erstmalige Zuteilung der Obsorge geht - diese erfolgte hier einvernehmlich im Scheidungsvergleich -, sondern dass der Vater eine Änderung dieser Obsorgeregelung im Sinne einer gänzlichen oder teilweisen Entziehung der Obsorge der Mutter anstrebt. Diese Anträge sind aber nach § 176 ABGB zu beurteilen und können - wie oben ausgeführt - nur erfolgreich sein, wenn Obsorgepflichten vom bisher Obsorgeberechtigten nicht erfüllt oder gröblich vernachlässigt oder sonst schutzwürdige Interessen des Kindes ernstlich und konkret gefährdet werden. Die Vorinstanzen sind aber ‑ wie schon ausgeführt ‑ in vertretbarer Weise davon ausgegangen, dass der Vater derartiges nicht einmal schlüssig behauptet hat. Damit kommt es auf die vom Vater zu den §§ 177, 177a ABGB aufgeworfenen Fragen hier gar nicht an.

II. Mit dem vom Erstgericht in seine Entscheidung aufgenommenen Vorbehalt der Entscheidung über das Besuchsrecht bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Obsorge hat das Erstgericht das Besuchsrechtsverfahren der Sache nach bis zur Rechtskraft der Obsorgeentscheidung unterbrochen. Damit erweist sich dieser Ausspruch grundsätzlich als anfechtbar (vgl § 26 Abs 4 AußStrG). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist aber das Vorliegen einer Beschwer, die auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel bestehen muss. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, über bloß theoretische Fragen zu entscheiden (RIS‑Justiz RS0002495 ua). Hier fällt aber mit der vorliegenden Entscheidung, die das Obsorgeverfahren endgültig beendet, die Beschwer des Vaters durch die Unterbrechung des Besuchsrechtsverfahrens weg, da dieses Verfahren nunmehr jedenfalls fortzusetzen ist. Der Rekurs ist in diesem Umfang daher als unzulässig zurückzuweisen.