OGH 3Ob184/11x

Spruch:

Dem Rekurs, dessen Kosten die beklagte Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er zu lauten hat:

„1. Infolge rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses über das Vermögen der Firma S***** mit Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 28. März 2011, GZ *****, ist das Verfahren über die Anfechtungsklage des (ehemaligen) Masseverwalters zu 15 Cg 71/10d des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz in der Hauptsache beendet.

2. Die Entscheidungen des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 29. Oktober 2010, GZ 15 Cg 71/10d-17, und des Oberlandesgerichts Graz vom 10. Jänner 2011, GZ 2 R 193/10k-21, sind hinsichtlich der noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Aussprüche in der Hauptsache wirkungslos.“

Text

Begründung

Über das Vermögen der Firma S***** (kurz: Gemeinschuldner) wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 8. Juli 2009 das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Für den Betrieb des Transportunternehmens hatte der Gemeinschuldner mit der Beklagten als Leasinggeberin vier Finanzierungsleasingverträge über Transportfahrzeuge abgeschlossen, in denen monatliche Leasingentgelte vorgesehen waren. Er war ab Jänner 2009 nicht in der Lage, die monatlichen Raten gänzlich zu zahlen und leistete am 5. Jänner 2009 nur einen Teilbetrag. Am 2. März 2009 beantragte ein anderer Gläubiger die Eröffnung des Konkursverfahrens.

Am 5. März 2009 bezahlte der Gemeinschuldner an die Beklagte 6.950 EUR, um eine Einziehung der Fahrzeuge durch die Beklagte zu verhindern, was auch der Beklagten bewusst war. Im Mai kündigte die Beklagte die Leasingverträge und forderte den Gemeinschuldner zur Rückstellung der Leasingfahrzeuge bis spätestens 27. Mai 2009 auf. Um diese Einziehung zu verhindern, zahlte der Gemeinschuldner am 15. Juni 2009 10.000 EUR und am 24. Juni 2009 den Betrag von 22.624,46 EUR.

Gestützt auf § 30 Abs 1 Z 3 (in eventu § 30 Abs 1 Z 1) und § 31 Abs 1 Z 2 KO begehrte der Kläger nach Einschränkung (ON 11) zuletzt die Feststellung der Unwirksamkeit der vom Gemeinschuldner geleisteten Zahlungen von 6.950 EUR am 5. März 2009, von 10.000 EUR am 15. Juni 2009, von 23.624,46 EUR am 24. Juni 2009 und von 980,15 EUR am 22. Juni 2009 an die Beklagte sowie deren Rückzahlung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teilbetrags von 9.469,46 EUR der Zahlung vom 24. Juni 2009 und der Zahlung von 980,15 EUR vom 22. Juni 2009 statt.

Das Berufungsgericht gab der nur von der Beklagten erhobenen Berufung in der Hauptsache nicht und im Zinsenbereich nur teilweise Folge. Es erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig.

Dagegen erhob die Beklagte eine „außerordentliche Revision“, die für den Fall, dass der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten sollte, die im § 502 Abs 3 ZPO angeführte Wertgrenze werde nicht erreicht, auch den Antrag enthält, die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuleiten, sowie den Antrag an das Berufungsgericht, gemäß § 508 Abs 1 ZPO den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision abzuändern. Das Rechtsmittel wurde dem Obersten Gerichtshof unmittelbar vorgelegt.

Der Oberste Gerichtshof stellte mit Beschluss vom 9. Juni 2011, AZ 3 Ob 41/11t, die Akten zwecks Vorlage an das Gericht zweiter Instanz (das gemäß § 507b Abs 2 ZPO über den eventualiter gestellten Antrag nach § 508 ZPO zu entscheiden haben wird) dem Erstgericht zurück. Da sich die Anfechtungsklage - soweit im Rechtsmittelverfahren noch relevant - ausschließlich gegen Zahlungen des Gemeinschuldners in einer Höhe zwischen über 5.000 EUR und 30.000 EUR richte und diese einzelnen Anfechtungen - etwa im Hinblick auf die zeitlichen Erfordernisse der in Anspruch genommenen Anfechtungstatbestände - ein verschiedenes Schicksal haben könnten, lägen die Voraussetzungen nach § 55 Abs 1 JN nicht vor. Daher sei jede Zahlung zur Frage der Zulässigkeit der Revision gesondert zu beurteilen.

Mit dem in Rechtskraft erwachsenen, in der Insolvenzdatei am 5. April 2011 bekannt gemachten Beschluss des Konkursgerichts vom 28. März 2011, GZ *****, verfügte es ua die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens gemäß § 202 Abs 1 IO (Punkt 1.), die Aufhebung des Konkurses mit Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses (Punkt 3.) und die Enthebung des Masseverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses von ihren Ämtern (Punkt 4.). Da dem angebotenen zulässigen Zahlungsplan von der Mehrheit der Gläubiger die Zustimmung versagt worden sei, sei über rechtzeitigen Antrag des Schuldners das Abschöpfungsverfahren einzuleiten. Die von der (hier) Beklagten als Konkursgläubiger erhobenen Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Zahlungsplans seien nicht nachvollziehbar.

Das neuerlich befasste Berufungsgericht stellte mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss den Konkursanfechtungsprozess ein, nachdem es Kenntnis davon erlangte, dass im Konkurs des Gemeinschuldners das Abschöpfungsverfahren eingeleitet und der Konkurs bereits rechtskräftig aufgehoben wurde. Nach herrschender Ansicht seien Konkursanfechtungsprozesse nach Rechtskraft des Konkursaufhebungsbeschlusses in merito nicht fortzusetzen, sondern formlos einzustellen, sofern der Masseverwalter nicht - wie hier - mit deren Fortsetzung betraut worden sei. Daher komme eine Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Abänderung des Zulassungsausspruchs nicht mehr in Betracht.

Dagegen richtet sich ein Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Einstellungsbeschluss des Berufungsgerichts ersatzlos zu beheben. Die Beklagte habe vor Erhebung der außerordentlichen Revision über Aufforderung des Masseverwalters die zugesprochenen Beträge an Kapital samt Zinsen und Kosten von insgesamt 38.891,23 EUR an diesen bezahlt. Der Einstellungsbeschluss verwehre es ihr, eine Erledigung ihrer außerordentlichen Revision zu erfahren und darauf einen Rückforderungsanspruch zu begründen. Das sei mit ihrem sich aus Art 6 Abs 1 MRK ergebenden Justizgewährungsanspruch unvereinbar, weshalb der Anfechtungsprozess über Antrag der Beklagten fortzusetzen sei.

Der (ehemalige) Masseverwalter hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist rechtzeitig, weil der (hier schon gemäß § 273 Abs 8 IO zu beachtende [Jelinek/Zangl, IO⁸ Anm zu § 263]) § 263 Z 3 IO die Anwendung der Bestimmung des § 222 ZPO idF BBG 2011 verfügt, sodass die 14-tägige Rekursfrist des § 521 ZPO gewahrt wurde. Das Rechtsmittel ist auch zulässig, da ein (im Verfahren zur Abänderung des Zulässigkeitssauspruchs im Berufungsurteil und daher) im Berufungsverfahren ergangener Beschluss des Berufungsgerichts bekämpft wird und die Verweigerung der Fortsetzung des Verfahrens auch eine Verweigerung der Sachentscheidung über den Rechtsschutzantrag der Beklagten (hier: Zulassungsbeschwerde verbunden mit ordentlicher Revision) bedeutet (RIS-Justiz RS0105321). Der Rekurs ist jedoch aus folgenden Gründen nicht berechtigt.

1. Zunächst ist klarzustellen, dass nach der Übergangsbestimmung des § 273 Abs 1 IO die Änderungen der KO durch das IRÄG 2010 im vorliegenden Fall noch nicht Anwendung finden, weil der Konkurs vor dem 1. Juli 2010 eröffnet wurde.

2.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits entschieden, dass ein Konkursanfechtungsprozess nach Aufhebung des Konkurses in der Hauptsache nur fortgesetzt werden kann, wenn der ehemalige Masseverwalter mit der weiteren Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs betraut wurde; ob in der Hauptsache die „Einstellung des Verfahrens“ auszusprechen, der Rechtsstreit analog der Regelung des § 460 Z 8 ZPO als „erledigt“ anzusehen oder wie beim Vorliegen eines Prozesshindernisses die Klage als unzulässig zurückzuweisen sei, sei letztlich nur eine Formulierungsfrage (3 Ob 613/86 = SZ 60/3 = RIS-Justiz RS0064543). Eine Fortsetzung wurde weiters bei Bestellung eines Sachwalters der Gläubiger iSd § 157e KO bejaht, dem die Ermächtigung erteilt wurde, einen bereits anhängigen Anfechtungsprozess auch nach Aufhebung des Konkurses fortzuführen (2 Ob 243/05g = RIS-Justiz RS0064543 [T1]). In dieser Entscheidung wurden gegen eine formlose Einstellung des Verfahrens mit Hinweis auf die Rechtsansicht eines verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs zu 8 ObA 2344/96f (= SZ 71/175), die ZPO kenne eine Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses nur durch Klagerücknahme, Vergleich, Urteil oder Klagezurückweisung, Bedenken geäußert; dem wurde jedoch nicht weiter nachgegangen.

2.2. Petschek/Reimer/Schiemer (Das österreichische Insolvenzrecht 703) vertreten die Auffassung, Konkursanfechtungsansprüche und -prozesse um sie hörten mit Rechtskraft der Konkursaufhebung auf; das durch sie Erstrittene falle an den Anfechtungsgegner zurück.

Nach Koziol/Bollenberger (in Bartsch/Pollak/ Buchegger ⁴ § 37 KO Rz 32) könne nach Aufhebung des Konkurses ein Konkursanfechtungsprozess in der Hauptsache nur dann fortgesetzt werden, wenn der ehemalige Masseverwalter mit der weiteren Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs betraut werde; andernfalls sei das Verfahren formlos einzustellen. Die Einstellung erfasse aber nicht Kostenersatzansprüche, da Prozesskosten, zu denen der Masseverwalter verurteilt worden sei, als Masseforderungen nach § 46 Abs 1 Z 5 KO vom Gemeinschuldner mit betragsmäßiger Beschränkung der Haftung auf die Konkursmasse zu tragen seien. Das Konkursanfechtungsverfahren könne in Ansehung der Kosten vom Anfechtungsgegner und vom Gemeinschuldner fortgesetzt werden.

Eine Fortsetzung von Konkursanfechtungsprozessen nach Rechtskraft des Konkursaufhebungsbeschlusses sei nach Jelinek/Nunner-Krautgasser (in Konecny/Schubert § 59 KO Rz 41) nur dann denkbar, wenn der ehemalige Masseverwalter mit der Fortsetzung betraut werde und nur im Anwendungsbereich des - die Nachtragsverteilung regelnden - § 138 KO zulässig, komme daher jedenfalls bei der Aufhebung nach § 139 KO nach vollzogener Schlussverteilung, allenfalls auch bei der Aufhebung mangels Vermögens nach § 166 KO, nicht hingegen bei den sonstigen Aufhebungsvarianten in Betracht. Die formlose Einstellung sei im Hinblick auf die Entscheidung des verstärkten Senats SZ 71/175 nicht unproblematisch. Gegen den Schuldner könne der Anfechtungsgegner den Prozess jedenfalls nur wegen der Kosten fortsetzen.

Rebernigg (in Konecny/Schubert § 37 KO Rz 27) schließt eine Verfahrensfortsetzung über Konkursanfechtungsansprüche nach Konkursaufhebung durch die Gläubiger aus und hält sie nur wegen der bislang entstandenen Kosten für möglich; Prozessparteien in dem auf Kostenersatz eingeschränkten Verfahren sei der frühere Gemeinschuldner persönlich, der für die bis zur Konkursaufhebung entstandenen Prozesskosten persönlich hafte, jedoch beschränkt auf den Wert des bei Aufhebung noch vorhandenen Massevermögens. Komme es zu keiner Verfahrensfortsetzung, sei das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage zurückzuweisen (mit Hinweis auf SZ 71/175).

Auch König (Die Anfechtung nach der Konkursordnung⁴ Rz 18/16 ff) vertritt mangels Autorisierung des Masseverwalters mit der weiteren Verfolgung des Anfechtungsanspruchs und ausgenommen die Fälle der Konkursaufhebung gemäß § 167 KO (Einverständnis der Gläubiger) und wohl auch § 166 KO, dass das Anfechtungsverfahren formlos einzustellen bzw als erledigt anzusehen sei; die Konkursmasse als Anspruchsberechtigte überlebe hier die Konkursaufhebung auch nicht partiell, dem Gemeinschuldner und den Gläubigern stehe der Konkursanfechtungsanspruch nicht zu, sodass auch diese den Prozess nicht fortzusetzen vermöchten. Die Einstellung sei auch unter dem Aspekt der Entscheidung SZ 71/175 nicht problematisch, da hier eine andere Parteienrollenverteilung und damit eine unterschiedliche Interessenlage vorliege. Die Einstellung erfasse aber nicht den Kostenersatzanspruch. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten bilde, hätte der Anfechtungsgegner bei gänzlicher Austragung obsiegt, eine Masseforderung nach § 46 Abs 1 Z 5 KO, für die der Gemeinschuldner nach der Konkursaufhebung nach überwiegender Auffassung pro viribus hafte. Das vormalige Konkursanfechtungsverfahren könne vom Anfechtungsgegner und ehemaligen Gemeinschuldner nach Aufnahmeerklärung (analog § 164 ZPO) hinsichtlich der Kosten fortgesetzt werden; dann sei im Sinn eines hypothetischen Inzidentprozesses unter Anwendung der Beweisführungserleichterung des § 273 ZPO zu prüfen, zu wessen Gunsten der erledigte Anfechtungsprozess ausgegangen wäre.

3.1. In der schon mehrfach angesprochenen Entscheidung SZ 71/175 formulierte der Oberste Gerichtshof den Rechtssatz, dass bei Löschung der beklagten Kapitalgesellschaft während eines anhängigen Prozesses das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen ist; strebt der Kläger hingegen die Fortsetzung nicht an, ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären (RIS-Justiz RS0110979).

Begründet wurde dies ua mit der fehlenden Möglichkeit des Klägers, bei Löschung der beklagten GmbH im Zuge des Prozesses dessen Fortsetzung weder durch Parteiwechsel auf die Gesellschaft, noch durch Berufung auf einen möglichen Kostenersatzanspruch der beklagten Gesellschaft erreichen zu können; weiters damit, dass ihm auch die Möglichkeit, im Zwischenverfahren Vermögen der beklagten Partei zu behaupten und zu beweisen oder die Löschung der GmbH im Firmenbuch mit Rekurs zu bekämpfen, keine ausreichende Abhilfe böte; aber auch wiederholt mit dem aus Art 6 Abs 1 Satz 1 MRK abzuleitenden Anspruch des Klägers auf Entscheidung über den von ihm in einem rite bei einem Gericht eingeleiteteten Rechtsstreit geltend gemachten zivilrechtlichen Rechtsschutzgewährungsanspruch. Mit diesem wäre es unvereinbar, wenn die beklagte Kapitalgesellschaft durch rechtliche Änderungen in ihrer Sphäre, auf die der Kläger keinen Einfluss habe und die er auch nicht durchschauen könne, eine Entscheidung über den vom Kläger mit erheblichem Aufwand verfolgten zivilrechtlichen Anspruch vereiteln könnte.

3.2. Nach Ansicht des erkennenden Senats unterscheidet sich die Ausgangslage (in der unstrittig weder der Masseverwalter noch sonst jemand mit der Fortsetzung des Anfechtungsprozesses betraut wurde) der hier zu beurteilenden Position der Rekurswerberin ganz wesentlich von derjenigen des Klägers in der Entscheidung des verstärkten Senats (so auch König aaO Rz 18/17).

Die beklagte Anfechtungsgegnerin ist zunächst nicht mit einer Änderung der Rechtslage in der Sphäre der klagenden Partei konfrontiert, auf die sie keinen Einfluss nehmen konnte. Vielmehr bildet die Aufhebung des Konkurses den Endpunkt eines gerichtlichen Verfahrens, an dem die Beklagte als stimmberechtigte Konkursgläubigerin beteiligt war, in Gestalt einer in Rechtskraft erwachsenen gerichtlichen Entscheidung.

Ihre Position als Beklagte bedeutet, dass der auch ihr zuzugestehende Justizgewährungsanspruch nicht darauf abzielt, die Durchsetzbarkeit des klageweise geltend gemachten Anspruchs zu erreichen, sondern darauf, den gegen sie erhobenen Anspruch abzuwehren, also in der konkreten Prozesssituation die bereits vorhandene, klagestattgebende, jedoch weder vollstreckbare (vom Fall des § 505 Abs 4 ZPO abgesehen) noch rechtskräftige Entscheidung der Vorinstanz zu beseitigen. Es wird noch zu zeigen sein, dass dies - was den Hauptanspruch betrifft - ohnehin ex lege eintritt.

Schließlich ist nach bereits dargelegter herrschender Ansicht (vgl Punkt 2.2.) die Möglichkeit der Fortsetzung des Anfechtungsprozesses (gegen den Gemeinschuldner) wegen der bisher aufgelaufenen Kosten anerkannt. Dies folgt aus der auch in der Judikatur vertretenen - wenn auch begrenzten - Haftung des ehemaligen Gemeinschuldners nach Konkursaufhebung für unbeglichene Masseforderungen (8 Ob 116/10g; RIS-Justiz RS0110274), daher auch für Kostenersatzansprüche aus einer Prozessführung des Masseverwalters iSd § 46 Abs 1 Z 5 KO (Engelhart in Konecny/Schubert KO § 46 Rz 294).

Der für die Vollbeendigung einer beklagten Kapitalgesellschaft formulierte Rechtssatz ist daher kein taugliches Argument, die vom Berufungsgericht ausgesprochene Beendigung des Anfechtungsverfahrens.

4.1. Vielmehr überzeugt die sowohl in 3 Ob 613/86 als auch von König (aaO Rz 18/17 Anm 47a) angesprochene analoge Anwendung der für das Verfahren in Ehesachen geltenden Bestimmung des § 460 Z 8 ZPO. Danach ist der Rechtsstreit in Ansehung der Hauptsache als erledigt anzusehen, wenn einer der Ehegatten vor der Rechtskraft des Urteils stirbt; der Rechtsstreit kann nur mehr wegen der Verfahrenskosten fortgesetzt werden, ein bereits ergangenes Urteil ist wirkungslos. Dabei handelt es sich um prozessrechtliche Folgerungen aus dem materiellen Recht, weil der Tod eines Ehegatten die Ehe sofort zur Auflösung bringt und ein höchstpersönliches Recht Gegenstand des Verfahrens ist (Simotta in Fasching/Konecny ² § 460 Rz 105 mwN). Das Anfechtungsmonopol des Masseverwalters ist damit vergleichbar.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist wegen des von der Beklagten erhobenen Antrags nach § 508 Abs 1 ZPO iVm einer ordentlichen Revision entsprechend § 505 Abs 3 ZPO weder vollstreckbar noch rechtskräftig geworden. Die Wirkungen der Konkursaufhebung auf den vom (nicht zur weiteren Verfolgung ermächtigten) Masseverwalter im Rahmen seines Anfechtungsmonopols (RIS-Justiz RS0106041; RS0064547; RS0112593) für die Konkursmasse geltend gemachten konkursrechtlichen Anfechtungsanspruch sind mit den materiellrechtlichen Folgen des Todes eines Ehegatten für das noch nicht rechtskräftige Eheverfahren vergleichbar: Mit Rechtskraft (RIS-Justiz RS0063964 [T1]) der Konkursaufhebung kann der Gemeinschuldner wieder über sein Vermögen frei verfügen (§ 59 KO). Es geht nicht nur die Konkursmasse als Anspruchsberechtigte unter (König aaO Rz 18/17), sondern es endet auch das Amt des Masseverwalters (Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert § 87 Rz 12; 8 Ob 190/98v), womit auch dessen Vertretungsbefugnis erlischt. Damit wird aber die Fortsetzung des Verfahrens über die Anfechtungsklage in der Hauptsache unmöglich. Gleichzeitig lässt aber die materielle Rechtslage die Fortsetzung des Verfahrens durch den Gemeinschuldner wegen der bisher aufgelaufenen Kosten zu.

Für den Anfechtungsprozess erscheint die Regelung des § 460 Z 8 ZPO (Regelung der Beendigung eines über den Hauptanspruch nicht mehr fortsetzbaren Verfahrens) sachgerecht und die Erstreckung dieser Rechtsfolgeanordnung auf den vorliegenden, gesetzlich nicht unmittelbar geregelten Fall, erforderlich (vgl allg Egger in Schwimann ABGB TaKomm § 7 Rz 1f).

4.2. § 460 Z 8 ZPO verfügt kraft Gesetzes die Wirkungslosigkeit aller bereits ergangenen Entscheidungen, soweit sie nicht in Teilrechtskraft erwachsen sind (was hier nur auf die in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisungen der Vorinstanzen zutrifft). Der (bestätigende) Zuspruch durch das Berufungsgericht war zum Zeitpunkt der Konkursaufhebung - wie bereits erwähnt - noch nicht in Rechtskraft erwachsen, weshalb von seiner damit ex lege eingetretenen Wirkungslosigkeit auszugehen ist. Seiner Beseitigung im Weg der Fortsetzung des Verfahrens über den Hauptanspruch, die die Beklagte mit ihrem Rekurs anstrebt, bedarf es daher gar nicht. Hinsichtlich der bis zur Konkursaufhebung aufgelaufenen Kosten steht es der Beklagten aber trotz Beendigung des Verfahrens über den Anfechtungsanspruch frei, die Fortsetzung im Kostenpunkt zu begehren und so eine Entscheidung über die Tragung der Kosten des Anfechtungsprozesses herbeizuführen.

Allerdings bedarf es aus Gründen der Rechtssicherheit eines deklarativen Beschlusses über die Wirkungslosigkeit, und zwar durch das in diesem Zeitpunkt funktionell zuständige Gericht (Simotta aaO Rz 137f und 144; 5 Ob 127/10b). Da derzeit die funktionelle Zuständigkeit aufgrund des Antrags der Beklagten nach § 508 Abs 1 ZPO beim Berufungsgericht liegt, hatte es einen solchen Beschluss nach § 460 Z 8 ZPO analog zu erlassen. Dem ist es ohnehin inhaltlich nachgekommen, als es den Konkursanfechtungsprozess einstellte und in der Begründung bemerkte, dass eine Fortsetzung in merito nicht möglich sei. Damit legte es zutreffend offen, von seiner Beendigung in der Hauptsache als Folge der Konkursaufhebung auszugehen. Damit unterblieb nur die ausdrückliche deklarative Klarstellung zur Wirkungslosigkeit der bisher ergangenen, noch nicht rechtskräftigen Entscheidungen in der Hauptsache. Das kann aber im Rahmen einer Maßgabebestätigung nachgeholt werden, weshalb der Beschluss des Berufungsgerichts in modifizierter Form wie aus dem Spruch ersichtlich zu bestätigen war.

Nur zur Klarstellung sei noch angemerkt, dass die Fortsetzung des Rechtsstreits hinsichtlich der Verfahrenskosten nach dem Gesetzeswortlaut einen Antrag voraussetzt, der beim funktionell zuständigen Gericht zu stellen ist (Simotta aaO Rz 151 und 153), hier also beim Berufungsgericht. Ihm obliegt es, zu beurteilen, ob im Rekurs der Beklagten (auch) ein solcher Fortsetzungsantrag zu erblicken ist; im Zweifelsfall wird ein Auftrag zur Klarstellung zu erteilen sein.

Die Entscheidung über die Rekurskosten gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.