Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß
§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1.1. Um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, hat der Beklagte nach ständiger Rechtsprechung besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlungen als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Maßgebend ist, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087, RS0080065).
Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Verletzer einen den ganzen Unterlassungsanspruch umfassenden, an keinerlei Bedingungen geknüpften Vergleich anbietet und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seiner Willensänderung bestehen (4 Ob 72/03x; 4 Ob 155/04d; 4 Ob 24/05s). Durch einen solchen Vergleich erhält der Kläger alles das, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil hätte erlangen können, nämlich einen Titel, welcher ihn bei jedem weiteren Zuwiderhandeln des Beklagten zur Exekution nach § 355 EO berechtigt (4 Ob 232/03a). Aus diesem Grund ist ein Vergleichsangebot auch ein verlässliches Indiz für eine Willensänderung des Verletzers: Es ist nicht anzunehmen, dass jemand eine exekutionsfähige Verpflichtung eingehen wird, wenn er nicht den festen Willen hat, sie auch einzuhalten (RIS-Justiz RS0079899 [T34]).
Die Zusage, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, reicht nach der Rechtsprechung insbesondere dann nicht aus, wenn die Erklärung unter dem Druck eines drohenden Prozesses abgegeben wurde (4 Ob 302/02v; 4 Ob 24/05s). Eine derartige Erklärung ist - anders als das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs - nämlich kein verlässliches Indiz für eine Willensänderung des Verletzers, bildet doch diese Zusage keine exekutionsfähige Verpflichtung. Auch die Entfernung einer die Irreführung des Publikums begründenden Ware aus dem Verkaufsprogramm nach Beanstandung reicht zum Nachweis einer ernstlichen Willensänderung nicht aus (4 Ob 163/03d).
1.2. Die Beklagte hat der Klägerin trotz deren wiederholter Aufforderung, eine verbindliche Unterlassungserklärung abzugeben (Beil ./J, ./L), keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten, sondern nur (rechtlich unverbindlich) erklärt, eine weitere Ausstrahlung der beanstandeten Fernsehwerbung zu unterlassen (Beil ./M). Wenn das Rekursgericht unter diesen Umständen des Einzelfalls in vertretbarer Weise die Wiederholungsgefahr bejaht hat, ist es von der zuvor angeführten Rechtsprechung nicht abgewichen.
2.1. Das Gericht ist auch noch im Rechtsmittelverfahren verpflichtet, dem Begehren im Rahmen der von den Parteien umschriebenen Grenzen des Streitgegenstands eine deutlichere, dem tatsächlichen Begehren und Vorbringen des Klägers entsprechende Fassung zu geben (RIS-Justiz RS0041254 [T2, T4, T12, T13]). Bei der Fassung des Unterlassungsgebots ist regelmäßig auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen (4 Ob 47/11g; vgl RIS-Justiz RS0037671).
2.2. Das Rekursgericht hat den im Unterlassungsbegehren verwendeten Begriff „namentlich“ offenbar im Sinne von „nämlich“, „und zwar“ als nähere Erläuterung des vorangestellten allgemeinen Begriffs „irreführende Geschäftspraktiken“ verstanden. Die von ihm gewählte Fassung des Unterlassungsgebots verdeutlicht damit nur, was nach dem Vorbringen ohnedies begehrt ist (vgl 4 Ob 239/01b; 4 Ob 14/08z; RIS-Justiz RS0038852 [T11, T16]; vgl RIS-Justiz RS0039357).
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