OGH 5Ob3/08i

Spruch:

1.) Aus Anlass des Revisionsrekurses werden die Entscheidungen der Vorinstanzen, soweit sie die Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Antragsgegnerin aus dem Titel Verdienstausfall für zukünftige Schäden nach Beschlussfassung erster Instanz betreffen, als nichtig aufgehoben. In diesem Umfang wird der Sachantrag zurückgewiesen.

2.) Im Übrigen - soweit es nicht die Feststellung der Haftung für künftige Schäden betrifft - wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben. Die Entscheidung des Erstgerichts wird wiederhergestellt.

3.) Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14 Tagen die mit 3.458,70 EUR (darin enthalten 576,45 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Begründung

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin eines Hauses in Wien 1; der Antragsteller ist Mieter der im ersten Stock dieses Hauses gelegenen Pension. Die Antragsgegnerin hat Dachbodenflächen zum Zwecke des Ausbaus an eine Immobilienverwertungs GmbH vermietet. Dieses Unternehmen hat die Mietrechte „zumindest teilweise" an eine Immobilienprojektierungs- und Entwicklungs AG weitergegeben.

Der Antragsteller begehrt nach § 8 Abs 3 MRG einen Entschädigungsbetrag von 85.000 EUR (Verdienstentgang 80.000 EUR, Reinigungsarbeiten 5.000 EUR) und die Feststellung der Verpflichtung der Vermieterin, bis zur Fertigstellung der Arbeiten für den durch die Dachgeschossausbauarbeiten verursachten Verdienstausfall 1.000 EUR pro Tag zu bezahlen. Der Mieter habe sich verpflichtet, den Ausbau des Dachgeschosses in einer für die Hausbewohner und Mieter von Geschäftsräumlichkeiten möglichst schonenden und raschen Art durchzuführen, diese Auflagen seien aber nicht eingehalten worden. Insbesondere die Errichtung eines straßenseitigen Schutzgerüsts durch die Aktiengesellschaft habe die Öffnung und ordnungsgemäße Reinigung der durch die Bauarbeiten völlig verschmutzten Fenster des Pensionsbetriebs verhindert. Seit Beginn der Bauarbeiten im Frühjahr 2006 sei der vorhandene Personenlift mit Duldung der Antragsgegnerin in einen Lastenpersonenaufzug für Baumaterial umfunktioniert worden, was wegen der dauernden Inbetriebnahme und der völligen Verschmutzung eine Nutzung als Personenlift ausgeschlossen habe. Aufgrund der Staubentwicklung seien Pensionsgäste „geflüchtet", letztlich sei in der Hauptsaison Juli bis September der Pensionsbetrieb praktisch eingestellt worden. Aus unbekannten Gründen habe die Antragsgegnerin das Portal des Hauses zerstört und weigere sich, dieses ordnungsgemäß instand zu setzen.

Die Antragsgegnerin bestritt ihre Passivlegitimation unter Hinweis auf die Durchführung der Arbeiten durch einen anderen Mieter.

Zu diesem Einwand brachte der Antragsteller vor, die Vermieterin habe die Beeinträchtigung der Mietrechte zumindest teilweise zu verantworten, insbesondere aufgrund der unterlassenen Mitteilung an den Antragsteller über die Absicht des Mieters, derart umfangreiche Bauarbeiten im Dachgeschoss durchzuführen. Darüber hinaus hätte sie auf den Mieter dahin einwirken müssen, dass die Errichtung des Gerüsts die Objekte des Antragstellers nicht beeinträchtige. Zum Portal verwies die Antragstellerin ausdrücklich auf die Zerstörung durch die Vermieterin.

Das Erstgericht wies ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt und dem Parteienvorbringen sämtliche Anträge mangels Passivlegitimation der Vermieterin ab.

Das Rekursgericht hob den Sachbeschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es bejahte die Passivlegitimation der Vermieterin nicht nur im Zusammenhang mit dem zerstörten Portal, sondern auch für die dem Ausbau des Dachbodens dienenden Arbeiten. Das Rekursgericht befürwortete eine weite Auslegung des in § 8 Abs 3 MRG verwendeten Begriffs „durchführen" iW mit folgenden Argumenten: Die festgestellte Vermietung zum Zweck des Ausbaus der Dachbodenflächen sei mehr als eine bloße entgeltliche Gebrauchsüberlassung im Sinn des § 1090 ABGB, nämlich die Mitveranlassung der in das Mietrecht des Antragstellers eingreifenden Arbeiten zur Veränderung allgemeiner Teile des Hauses und Herstellung des Mietgegenstands. Bei einer engen Auslegung des Begriffs „durchführen" hätte der Mieter nur für eigenhändig durchgeführte „Pfuscharbeiten" Ersatz zu leisten, weshalb „durchführen" eine andere Bedeutung habe als „selbst Hand anlegen".

Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil diese weite Auslegung des Wortes „durchführen" in § 8 Abs 3 MRG bislang noch nicht vertreten wurde.

Die Antragsgegnerin beantragt in ihrem Revisionsrekurs die Aufhebung und Abänderung des Beschlusses des Rekursgerichts im Sinn einer Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts.

Der Antragsteller beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt, weil das Rekursgericht zu Unrecht die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 8 Abs 3 MRG bejaht hat.

1.) Die Zulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens ist für wohnrechtliche Angelegenheiten gegeben, wenn das Gesetz die betreffende Angelegenheit ausdrücklich (§ 1 Abs 2 AußStrG iVm § 37 Abs 1 MRG bzw § 52 Abs 2 WEG 2002) oder wenigstens unzweifelhaft schlüssig in das außerstreitige Verfahren verweist (RIS‑Justiz RS0005948; RS0012214 [T1]; 5 Ob 220/07z; 5 Ob 211/03w mwN = wobl 2004/56, 191). Einen ausdrücklichen Verweis enthält § 37 Abs 1 Z 5 MRG für Verfahren über die Duldungspflicht des Mieters einschließlich seines Entschädigungsanspruchs (§ 8 Abs 2 und 3 MRG).

§ 8 Abs 3 MRG gewährt dem nach Abs 2 leg cit duldungspflichtigen Mieter bei wesentlicher Beeinträchtigung seines Mietrechts einen Entschädigungsanspruch, der als rechtswidrigkeits‑ und verschuldensunabhängige Eingriffshaftung konzipiert ist (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch Österreichisches Wohnrecht § 8 MRG Rz 42; 5 Ob 152/92 = wobl 1993/112; RIS‑Justiz RS0069520 [T3]; RS0069533).

Der Antragsteller macht einen Entschädigungsanspruch in Form eines Leistungsbegehrens geltend, das auf die Zahlung der Summe von 85.000 EUR gerichtet ist. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung einer Leistungspflicht bis zur Fertigstellung der Ausbauarbeiten.

Der Zuspruch einer Leistung setzt nach § 37 Abs 1 AußStrG - vergleichbar mit § 406 ZPO - grundsätzlich die Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs im Zeitpunkt der Beschlussfassung voraus. Aufgrund des im mietrechtlichen Außerstreitverfahren ausnahmslos geltenden Neuerungsverbots (§ 37 Abs 3 Z 14 MRG) ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Fälligkeit einer Leistung mit der Beschlussfassung in erster Instanz anzusetzen.

Die Verpflichtung zur Erbringung zukünftig fällig werdender Leistungen ist nur zulässig, wenn die Forderung erst durch die Regelung des Rechtsverhältnisses entsteht, wie zB die Auferlegung einer Ausgleichszahlung im Rahmen eines Aufteilungsverfahrens (Fucik/Kloiber AußStrG § 37 Rz 1; vgl Rechberger in Rechberger AußStrG § 37 Rz 2). Eine Sonderregelung enthält § 101 Abs 4 AußStrG für zukünftige Unterhaltsleistungen.

Der hier zu beurteilende Antrag geht über ein reines, auf bereits fällig gewordene Schadenersatzbeträge gerichtetes Leistungsbegehren hinaus. Der Antragsteller begehrt - inhaltlich vergleichbar einer Feststellungsklage nach § 228 ZPO - die Feststellung der (zwar betragsmäßig beschränkten) Haftung der Vermieterin für einen unbestimmten Zeitraum („bis zur Fertigstellung der Arbeiten") und damit auch für zukünftige Schäden. Ein derartiges Feststellungsbegehren kann nicht unter § 8 Abs 3 MRG subsumiert werden; es findet auch sonst im Katalog des § 37 Abs 1 MRG keine Deckung (vgl 5 Ob 170/01p = RIS‑Justiz RS0116134 = wobl 2003/20). Diese Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs führt zur teilweisen Zurückweisung des Sachantrags. Eine Überweisung in das streitige Verfahren kommt nicht in Betracht, weil der Antragsteller die Zulässigkeit des mietrechtlichen Verfahrens nach § 37 Abs 1 MRG nie bezweifelt und daran festgehalten hat (vgl 5 Ob 170/01p = wobl 2003/20; vgl 5 Ob 182/07m).

2.) § 8 Abs 2 MRG, der die Duldungspflicht des Mieters regelt, unterscheidet zwischen Eingriffen in das Mietrecht, die zur

Durchführung von Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten an allgemeinen Teilen oder zur Behebung ernster Schäden des Hauses in Mietgegenständen notwendig und zweckmäßig sind (Z 1),

Beseitigung einer von einem Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung (idF der WGN 2006) oder zur Durchführung von Veränderungen (Verbesserungen) in einem anderen Mietgegenstand notwendig, zweckmäßig und bei Interessenabwägung zumutbar sind (Z 2).

Arbeiten, die der Schaffung eines neuen Mietgegenstands dienen (hier Ausbau des Dachbodens) fallen an sich unter die in § 8 Abs 2 Z 2 zweiter Fall MRG geregelten Veränderungen/Verbesserungsmaßnahmen in einem anderen Mietgegenstand (RIS‑Justiz RS0069515; RS0069351; 5 Ob 65/01x = wobl 2001/173; Vonkilch aaO Rz 38). Hier liegt ein (nach den unbestrittenen Antragsbehauptungen 2005 oder 2006 geschlossener) Mietvertrag über Dachbodenräumlichkeiten vor, der zum Zweck des Ausbaues des Dachgeschosses durch den Mieter geschlossen wurde. Sollte es sich um unausgebaute Dachbödenflächen gehandelt haben, in denen ein oder mehrere neue Mietgegenstände errichtet werden sollten, würde dieses Mietverhältnis seit der WRN 2001 nach § 1 Abs 4 Z 2 zweiter Fall in den Teilanwendungsbereich des MRG fallen, was die unmittelbare Anwendung des § 8 MRG und des § 37 MRG ausschließt. Ob in Fällen wie dem gegenständlichen eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen in Frage käme (vgl Vonkilch aaO Rz 2 und 3), muss hier aus den nachstehenden Gründen nicht entschieden werden.

Da es bei der Prüfung der Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs ausschließlich auf die Antragsbehauptungen und nicht auf die materiellrechtliche Prüfung, ob die dem Antrag zugrundeliegende mietrechtliche Bestimmung (hier § 8 MRG) überhaupt anzuwenden ist, ankommt, ist eine meritorische Prüfung vorzunehmen; der Sachantrag (soweit er über das bereits behandelte Feststellungsbegehren hinausgeht) wäre daher bei Anwendung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG abzuweisen, wozu ohnehin auch andere Erwägungen führen.

Eine Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zur Erörterung und Überprüfung der Anwendungsvoraussetzungen des § 8 MRG ist überflüssig, weil die Passivlegitimation der Antragsgegnerin auch im Vollanwendungsbereich zu verneinen ist:

Die Person des nach § 8 Abs 3 MRG dem beeinträchtigten Mieter Ersatzpflichtigen richtet sich nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung danach, wer die Arbeiten durchführt: Grundsätzlich haftet der Vermieter, führt aber die Arbeiten ein Mieter durch, trifft diesen Mieter die Entschädigungspflicht.

Kein Zweifel kann daran bestehen, dass der im Gesetz verwendete Begriff des Durchführens nicht im Sinn einer extrem engen Wortinterpretation nur als eigenhändige Durchführung zu verstehen ist. Es wäre ein absurdes Ergebnis, dem Vermieter nach § 8 Abs 2 Z 1 MRG zu duldende Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten, deren Umfang im Regelfall die Beiziehung von Professionisten erfordert und die vom Vermieter nicht selbst vorgenommen werden, zuzurechnen, dies aber bei von einem Mieter in Auftrag gegebenen Arbeiten im Mietgegenstand abzulehnen. Die nach § 8 Abs 2 Z 2 zweiter Fall MRG zu duldenden Eingriffe durch Veränderungen und Verbesserungen eines anderen Mietgegenstands sind nämlich primär im Zusammenhang mit dem Änderungsrecht dieses anderen Mieters nach § 9 MRG zu sehen (Vonkilch aaO Rz 37 mwN). § 9 Abs 1 MRG gestattet dem Hauptmieter wesentliche Veränderungen/Verbesserungen seines Mietgegenstands gegen den Willen des Vermieters nur unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere dass die Veränderung dem jeweiligen Stand der Technik entspricht (Z 1) und die einwandfreie Ausführung der Veränderung gewährleistet ist (Z 3). Die vom Rekursgericht erwähnten eigenhändig durchgeführten Pfuscharbeiten eines Mieters werden diese Anforderungen nicht erfüllen. Schon das Zusammenspiel zwischen § 8 Abs 2 Z 2 zweiter Fall MRG und § 9 MRG verdeutlicht, dass ein Entschädigungsanspruch im Sinn des § 8 Abs 3 MRG nicht nur gegen jenen Mieter durchsetzbar ist, der die Arbeiten selbst ausführt. Wie das Rekursgericht in diesem Punkt zutreffend ausgeführt hat, ist die Eigenleistung des Mieters daher kein taugliches Kriterium, um die Passivlegitimation des Mieters von jener des Vermieters abzugrenzen.

Die höchstgerichtliche Judikatur stellt bei der Passivlegitimation darauf ab, wem die Arbeiten zuzurechnen sind (dh insb, wer sie in Auftrag gegeben hat), während der aus den Arbeiten gezogene Vorteil kein Zurechnungskriterium darstellt (5 Ob 58/94 = MietSlg 46.236; 5 Ob 251/02a = wobl 2004/81 = RIS‑Justiz RS0117384 [T3]; 5 Ob 136/05v = wobl 2006/74).

Vonkilch (aaO Rz 44; Entscheidungsbesprechung zu 5 Ob 251/02a, wobl 2004, 335) sieht das Zurechnungskriterium der Beauftragung bzw tatsächlichen Durchführung kritisch. Seiner Auffassung nach ist für die Passivlegitimation nur entscheidend, wer im speziellen Fall zur Geltendmachung des Duldungsanspruchs gegenüber dem Mieter legitimiert war. Irrelevant sei, wer die Arbeiten tatsächlich durchführte oder andere damit beauftragte.

Eine Auseinandersetzung mit der Kritik Vonkilchs kann hier unterbleiben: Der divergierende Lösungsansatz wäre nur dann relevant, wenn der Auftraggeber nicht mit dem zur Durchsetzung der Arbeiten gegenüber dem Mieter Legitimierten ident ist. Dies trifft hier nicht zu. Wie bereits erwähnt, handelt es sich um Änderungs/Verbesserungsarbeiten, die unter § 8 Abs 2 Z 2 zweiter Fall MRG fallen und daher auch nach Auffassung Vonkilchs gegenüber der Mieterin der Dachbodenräumlichkeiten zu dulden wären.

Nach dem Vorbringen des Antragstellers waren für die - den Pensionsbetrieb unzumutbar beeinträchtigenden - Ausbauarbeiten die beiden Mieter der Dachbodenräumlichkeiten verantwortlich; ausdrücklich erwähnt wird sogar die Errichtung eines Gerüsts durch eines dieser Unternehmen, was zu Beeinträchtigungen des Pensionsbetriebs geführt haben soll. Eine Durchführung dieser Arbeiten oder eine Beauftragung durch die Antragsgegnerin behauptet der Antragsteller hingegen nicht. Eine (Teil‑)Verantwortlichkeit der Vermieterin sieht der Antragsteller im Wesentlichen nur darin, dass die Vermieterin ihm gegenüber ihre Informationspflichten verletzt und eine entsprechende Einwirkung auf die „durchführenden" Mieter unterlassen hat, die Arbeiten möglichst schonend durchzuführen. Das reicht nach Ansicht des erkennenden Senats für eine Zurechenbarkeit der Arbeiten (Dachbodenausbau) an die Vermieterin nicht aus.

Die bereits zitierte Entscheidung 5 Ob 251/02a rechtfertigt kein anderes Ergebnis: Sie lehnt vielmehr die Passivlegitimation des Vermieters auch dann ab, wenn der Mieter mit seiner Billigung Arbeiten an allgemeinen Teilen des Hauses durchführt oder durchführen lässt. Lediglich in Missbrauchsfällen, in denen ein Mieter als Auftraggeber vorgeschoben wird, soll ein Durchgriff auf den Vermieter nicht ausgeschlossen sein. Für einen derartigen Missbrauch gibt es weder Vorbringen noch einen sonstigen Anhaltspunkt. Die Auffassung des Rekursgerichts, bereits die Vermietung bewirke eine Veranlassung der Arbeiten auch durch die Vermieterin und damit deren solidarische Haftung (§ 1302 ABGB), ist abzulehnen.

Das Portal, das die Antragsgegnerin nach den Behauptungen des Antragstellers aus unbekannten Gründen zerstört habe und dessen Instandsetzung sie trotz Aufforderung verweigere, ist unzweifelhaft ein allgemeiner Teil des Hauses. Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten an diesem Portal hätte der Mieter nach § 8 Abs 2 Z 1 erster Fall MRG zu dulden.

Der Antragsteller behauptet hier aber gar keine wesentliche Beeinträchtigung seines Mietrechts als Folge der Durchführung von Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten an diesem Portal. Vielmehr bemängelt er die unterlassene Durchführung notwendiger Erhaltungsarbeiten, was Gegenstand eines Verfahrens nach § 6 iVm § 37 Abs 1 Z 2 MRG sein könnte. Es werden in diesem Zusammenhang auch nicht Schäden als Folge einer unsachgemäßen Ausführung von Erhaltungs‑ und Verbesserungsarbeiten, deren Ersatzfähigkeit nach § 8 Abs 3 MRG bejaht wird (Vonkilch aaO Rz 51) geltend gemacht. Voraussetzung eines auf § 8 Abs 3 MRG gestützten Entschädigungsanspruchs ist jedenfalls eine wesentliche Beeinträchtigung des Mietrechts durch die zu duldenden Arbeiten (Würth in Rummel ABGB3 II/5 § 8 MRG Rz 4; Vonkilch aaO Rz 43; wobl 1993/112; RIS‑Justiz RS0069520; RS0069540). Der Antragsteller stellt einen Konnex zwischen Bauarbeiten und Beeinträchtigung nur insoweit her, als er auf die Verschmutzung der Pensionsräumlichkeiten und den unbenützbaren Lift verweist. Wieso die unterlassene Wiederherstellung des Portals Auswirkungen auf den Pensionsbetrieb haben oder eine wesentliche Beeinträchtigung der Mietrechte darstellen sollte, zeigt er nicht konkret auf. Damit erübrigen sich jedenfalls die im Revisionsrekurs angestrebten ergänzenden Feststellungen zur Ursache der behaupteten Zerstörung dieses Portals (die nach Aussage des Antragstellers in der Entfernung der Verblechung, die laut einer Vereinbarung des Antragstellers mit der Hausverwaltung durch eine vom Antragsteller zur Verfügung gestellte Marmorverkleidung ersetzt werden sollte, bestand).

Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Verfahrens gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Billigkeitserwägungen rechtfertigen den Zuspruch der Kosten aller Instanzen an die Antragsgegnerin, die den Antrag erfolgreich bekämpft hat.