OGH 10ObS18/07f

Spruch:

Die Revision wegen Nichtigkeit wird verworfen.

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen, die hinsichtlich der Anerkennung des Anspruches des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension dem Grunde nach ab 1. 5. 2004 (Punkt 1. des Urteilsspruches des Erstgerichtes) in Rechtskraft erwachsen sind, werden im übrigen Umfang (Ausspruch über den Leistungsanfall und Auferlegung einer vorläufigen Zahlung - Punkt 2. und 3. des Urteilsspruches) aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten der Revision des Klägers sind weitere Verfahrenskosten. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die beklagte Pensionsversicherungsanstalt wies mit Bescheid vom 9. 6. 2004 den innerhalb der Sperrfrist des § 362 ASVG gestellten Antrag des Klägers vom 28. 4. 2004 auf Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension zurück.

Das Erstgericht erkannte das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger die Berufsunfähigkeitspension zu gewähren, dem Grunde nach ab 1. 5. 2004 als zu Recht bestehend. Es sprach aus, dass die Leistung erst anfalle, wenn der Kläger seine Tätigkeit als geringfügig beschäftigter Arbeiter aufgebe. Weiters trug es der beklagten Partei auf, dem Kläger ab Aufgabe seiner Tätigkeit als geringfügig beschäftigter Arbeiter bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides einen monatlichen Betrag von EUR 600 zu zahlen. Nach seinen wesentlichen Feststellungen ist der Kläger aufgrund seines näher festgestellten Leidenszustandes nur mehr in der Lage, leichte und geistig einfache Arbeiten überwiegend im Sitzen vier Stunden pro Arbeitstag zu verrichten. Nach einer Tätigkeit von einer Stunde muss jeweils eine absolute Ruhepause in der Dauer von fünfzehn Minuten eingehalten werden. Mit hoher Wahrscheinlichkeit ist beim Kläger mit leidensbedingten Krankenständen von mehr als sieben Wochen zu rechnen.

Der Kläger war bis Ende Februar 2004 bei der A***** Österreich HandelsgesmbH als Angestellter überwiegend im Innendienst beschäftigt. Seit 1. 4. 2004 besteht zu diesem Dienstgeber ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis als Arbeiter, welches nach wie vor aufrecht ist.

Das Erstgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass innerhalb der Sperrfrist des § 362 ASVG eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers eingetreten sei. Der Kläger sei zum Stichtag 1. 5. 2004 berufsunfähig iSd § 273 Abs 1 AVG. Gemäß § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG falle aber die Berufsunfähigkeitspension des Klägers erst an, wenn er seine geringfügige Beschäftigung bei seinem bisherigen Dienstgeber aufgegeben habe.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers, mit der er die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne eines Anfalles der Berufsunfähigkeitspension bereits ab 1. 5. 2004 begehrte, nicht Folge. Es verwies in seiner Begründung auf die Bestimmung des § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG, wonach für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit die Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als invalid gelte, erforderlich sei. Diese Norm bezwecke offenbar, Versicherte vom Leistungsbezug auszuschließen, die zwar objektiv nicht mehr in der Lage seien, ihrer versicherten Tätigkeit nachzugehen, aber auf Kosten ihrer Gesundheit oder aus Entgegenkommen ihres Arbeitgebers ihre bisherige Berufstätigkeit fortsetzten. Das bisherige Beschäftigungsverhältnis dürfe jedenfalls soweit nicht weiter bestehen, als es eine idente Tätigkeit zum Gegenstand habe. Welche konkrete Tätigkeit der Kläger als Angestellter zuletzt ausgeübt habe und ob sich seine nunmehrige Tätigkeit als Arbeiter davon unterscheide, sei den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu entnehmen. Feststellungen zu dieser Frage seien aber nicht erforderlich, weil der Kläger aufgrund seines Leistungskalküls von jeglicher Tätigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei. Daher könne auch nicht die Aufgabe der Angestelltentätigkeit, wegen der er als berufsunfähig gelte, und die gleichzeitige Aufnahme einer Arbeitertätigkeit, aufgrund welcher er ebenfalls als invalid (berufsunfähig) gelten würde, zum Anfall der Berufsunfähigkeitspension führen, weil damit der Normzweck der Anfallsbestimmung, dass der Versicherte nicht auf Kosten seiner Gesundheit oder aus Entgegenkommen des Arbeitgebers seine Berufstätigkeit fortsetzen solle, unterlaufen würde. Das Erstgericht sei daher zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Leistung erst anfalle, wenn er die von ihm nunmehr ausgeübte geringfügige Beschäftigung aufgebe.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage, ob § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG den Anfall der Pension auch dann hindere, wenn zwar die bisherige Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als berufsunfähig gelte, aufgegeben worden sei, jedoch eine andere, ebenfalls gesundheitsschädliche Tätigkeit ausgeübt werde, vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit aufzuheben bzw es im Sinne einer vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Der Kläger rügt unter dem Revisionsgrund der Nichtigkeit, dass das Berufungsgericht auf seine in der Berufung im Zusammenhang mit einem geltend gemachten sekundären Feststellungsmangel auch geltend gemachte Verletzung der Manuduktionspflicht durch das Erstgericht nicht eingegangen sei. Die behauptete Nichtigkeit liegt jedoch nicht vor. Der Nichtigkeitsgrund der mangelhaften Begründung nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO ist nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (Klauser/Kodek, ZPO16 § 477 E 140). Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung aufgrund der von ihm vertretenen und auch näher begründeten Rechtsansicht davon ausgegangen, dass der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel (Fehlen von Feststellungen zum Tätigkeitsbereich des Klägers in seiner bisherigen Angestelltentätigkeit und in seiner nunmehrigen Arbeitertätigkeit) nicht vorliege. Es ist somit bei seiner Entscheidung erkennbar davon ausgegangen, dass der vom Kläger in diesem Zusammenhang gerügten Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (Verletzung der Manuduktionspflicht) keine entscheidungsrelevante Bedeutung zukomme. Das Urteil des Berufungsgerichtes leidet somit nicht am Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO. Die Revision war daher, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zu verwerfen.

Rechtliche Beurteilung​

Im Übrigen ist die Revision aus den vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, er sei zuletzt bei der A***** Österreich HandelsgesmbH als Angestellter überwiegend im Innendienst beschäftigt gewesen. Diese Tätigkeit, aufgrund welcher er als berufsunfähig gelte, habe er mit Ende Februar 2004 aufgegeben. Er habe in der Folge ab 1. 4. 2004 bei diesem Dienstgeber ein Dienstverhältnis als geringfügig beschäftigter Arbeiter mit einem anderen Tätigkeitsbereich aufgenommen. Auch dieses Dienstverhältnis sei mittlerweile zum 22. 5. 2006 beendet worden. Da die ab 1. 4. 2004 von ihm ausgeübte Tätigkeit nicht ident sei mit der zuvor ausgeübten Angestelltentätigkeit und es sich dabei auch um keine der Gesundheit des Klägers abträgliche Tätigkeit handle, hätten die Vorinstanzen bei richtiger rechtlicher Beurteilung zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Berufsunfähigkeitspension auch im Hinblick auf die Bestimmung des § 86 Abs 3 Z 2 ASVG bereits mit 1. 5. 2004 anfalle. Diesen Ausführungen kommt im Sinne der beschlossenen Aufhebung Berechtigung zu.

Die Regelung des § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG, wonach für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit zusätzlich die Aufgabe der Tätigkeit, aufgrund welcher der Versicherte als invalid (berufsunfähig, dienstunfähig) gilt, erforderlich ist, wurde mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl 1996/201, eingeführt. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 72 BlgNR

20. GP 247 - abgedruckt in Teschner/Widlar/Pöltner, MGA ASVG 94. Erg-Lfg 520/6) soll dadurch verhindert werden, dass neben dem Bezug einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit „die bisherige Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird".

Vergleichbare Regelungen wurden auch in das BSVG (§ 51 Abs 2 Z 2: Aufgabe der nach dem BSVG versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit) und das GSVG aufgenommen. Nach § 55 Abs 2 Z 2 GSVG ist bei einer Erwerbsunfähigkeit gemäß § 133 Abs 1 GSVG die Aufgabe der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG begründenden Erwerbstätigkeit und bei einer Erwerbsunfähigkeit gemäß § 133 Abs 2 und 3 GSVG die Aufgabe der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem GSVG begründenden Erwerbstätigkeit, die für die Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit maßgeblich war, erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verfolgt die

Neuregelung des § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG somit offenbar den Zweck,

Versicherte vom Leistungsbezug auszuschließen, die zwar objektiv

nicht mehr in der Lage sind, ihrer versicherten Tätigkeit

nachzugehen, aber auf Kosten ihrer Gesundheit oder aus Entgegenkommen

ihres Arbeitgebers ihre bisherige Berufstätigkeit fortsetzen. Die für

den Anfall der Pension erforderliche vollständige Aufgabe der

bisherigen Tätigkeit setzt nach der Rechtsprechung eine formale

Lösung des Arbeitsverhältnisses (also eine Beendigung des

Dienstverhältnisses) oder die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit

- wenn auch im gleichen Betrieb (Änderungskündigung) - voraus. Das

bisherige Beschäftigungsverhältnis darf daher jedenfalls soweit nicht

weiter bestehen, als es eine idente Tätigkeit zum Gegenstand hat (10

ObS 309/01s = DRdA 2003/15, 164 [Weißensteiner]; 10 ObS 30/02p =

SSV-NF 16/68 = DRdA 2003/16, 167 [Weißensteiner]; 10 ObS 317/02v =

SSV-NF 16/122 = ZAS 2003/37, 226 [Nocker] ua; RIS-Justiz RS0116850).

So fällt zum Beispiel bei einem Angestellten, der als Computertechniker berufsunfähig ist, die Berufsunfähigkeitspension erst ab dem Zeitpunkt an, ab dem er seine Arbeitstätigkeit als Computertechniker vollständig aufgegeben hat; die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit (zB als Buchhalter) hindert nicht den Anfall der Berufsunfähigkeitspension (SSV-NF 16/122). In der Entscheidung 10 ObS 173/03v (= SSV-NF 18/89) führte der Oberste Gerichtshof aus, dass auch eine geringfügige Beschäftigung mit identem Inhalt wie die aufzugebende Tätigkeit den Anfall der Invaliditätspension verhindert. Bei all diesen Überlegungen darf jedoch nicht außer Betracht gelassen werden, dass der Gesetzgeber nach dem eindeutigen Wortlaut des § 86 Abs 3 Z 2 Satz 3 ASVG für den Anfall einer Pension aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit nur die Aufgabe jener Tätigkeit verlangt, aufgrund welcher der Versicherte als invalid (berufsunfähig, dienstunfähig) gilt. In der Pensionsversicherung nach dem ASVG ist es daher erforderlich, dass jene Tätigkeit aufgegeben wird, aufgrund welcher der Versicherte als gemindert arbeitsfähig gilt. In der Pensionsversicherung nach dem GSVG und dem BSVG muss die pflichtversicherte Erwerbstätigkeit aufgegeben werden. So stünde beispielsweise etwa eine die Pflichtversicherung nach dem ASVG und/oder GSVG begründende Erwerbstätigkeit dem Pensionsanfall nach § 51 Abs 2 Z 2 BSVG nicht entgegen und müsste daher nicht aufgegeben werden. Bei der begünstigten Erwerbsunfähigkeitspension nach dem GSVG ist jene Erwerbstätigkeit aufzugeben, die für die Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit maßgebend war. Alle diese Regelungen haben offenbar den Sinn, Versicherte vom Leistungsbezug auszuschließen, die zwar objektiv nicht mehr in der Lage sind, ihrer versicherten Tätigkeit nachzugehen, aber auf Kosten ihrer Gesundheit oder aus Entgegenkommen ihres Arbeitgebers ihre bisherige Berufstätigkeit fortsetzen (vgl Schrammel in Tomandl, SV-System 8. Erg-Lfg 149). Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist bei der Prüfung der Frage der Berufsunfähigkeit gemäß § 273 Abs 1 ASVG von jenem Angestelltenberuf auszugehen, den der Versicherte zuletzt nicht nur vorübergehend ausgeübt hat. Es ist im vorliegenden Fall nicht strittig, dass es sich dabei um die vom Kläger überwiegend im Innendienst bei der A***** Österreich HandelsgesmbH ausgeübte Angestelltentätigkeit handelt. Wird diese Erwerbstätigkeit vom Kläger aufgegeben, fällt die Berufsunfähigkeitspension an. Der Umstand, dass der Versicherte keine kalkülsüberschreitenden Tätigkeiten mehr verrichtet, seine bisherige Berufstätigkeit jedoch ansonsten fortsetzt, reicht für eine Aufgabe der Tätigkeit, welche zum Anfall der Pension führt, nicht aus (10 ObS 149/06v). Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Berufungsgerichtes und der beklagten Partei in ihrer Revisionsbeantwortung, ein Anfall der Berufsunfähigkeitspension komme beim Kläger unabhängig vom Tätigkeitsbereich seiner nunmehrigen geringfügigen Beschäftigung ganz allgemein schon deshalb nicht in Betracht, weil er objektiv von jeglicher versicherten Tätigkeit ausgeschlossen sei und daher die Ausübung jeder Tätigkeit nur auf Kosten seiner Gesundheit bzw nur mit Entgegenkommen des Dienstgebers möglich sei. In der Pensionsversicherung nach dem ASVG ist es nämlich für den Anfall der Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur erforderlich, dass jene Tätigkeit (beim Kläger: Angestelltentätigkeit) aufgegeben wird, aufgrund welcher der Versicherte als gemindert arbeitsfähig (beim Kläger: berufsunfähig) gilt. Soweit die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung die Ansicht vertritt, die Bestimmung des § 86 Abs 3 Z 2 ASVG bezwecke auch die Vermeidung eines sozialpolitisch nicht beabsichtigten Doppelbezuges von Pension und Erwerbseinkommen, ist auf die entsprechenden allgemeinen Anrechnungsbestimmungen bei Zusammentreffen von Invaliditäts- bzw Berufsunfähigkeitspensionen mit Erwerbseinkommen in § 254 Abs 6 bis 8 ASVG iVm § 271 Abs 3 ASVG zu verweisen. Durch die Gewährung von Teilpensionen wird sichergestellt, dass eine Geldleistung aus der Sozialversicherung, die den Zweck hat, weggefallenes Erwerbseinkommen zu ersetzen, nicht ungeschmälert neben einem über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Erwerbseinkommen bezogen werden kann.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger nach den Feststellungen seine bisherige versicherte Angestelltentätigkeit mit Ende Februar 2004 aufgegeben. Seit 1. 4. 2004 besteht jedoch nach den Feststellungen wiederum ein Beschäftigungsverhältnis des Klägers als geringfügig beschäftigter Arbeiter zum bisherigen Dienstgeber. Es wurde bereits dargelegt, dass ein Anfall der Berufsunfähigkeitspension nicht in Betracht kommt, wenn der Versicherte die Tätigkeit, aufgrund welcher er als berufsunfähig gilt, als geringfügig Beschäftigter weiter ausübt. In diesem Sinne ist daher im fortzusetzenden Verfahren zur Klärung des allein noch strittigen Zeitpunktes des Leistungsanfalls (und des Zeitpunktes des Beginns des Anspruchs auf eine vorläufige Zahlung) der genaue Tätigkeitsbereich des Klägers bei der von ihm zuletzt nicht nur vorübergehend ausgeübten Angestelltentätigkeit und bei der von ihm ab 1. 4. 2004 als geringfügig Beschäftigter ausgeübten Tätigkeit zu klären. Das Erstgericht hat dazu bisher keine Beweise aufgenommen und keine Feststellungen getroffen. Erst danach wird beurteilt werden können, ob der Kläger seine zuletzt ausgeübte Angestelltentätigkeit zum Stichtag 1. 5. 2004 bereits aufgegeben hatte oder diese im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung weiterhin ausgeübt hat.

Infolge dieses aufgezeigten Feststellungsmangels waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im noch strittigen Umfang aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen. Bei einer neuerlichen Entscheidung in der Sache wird das Erstgericht gegebenenfalls zu berücksichtigen haben, dass die vom Kläger für den Leistungsanfall aufzugebende Tätigkeit möglichst konkret zu bezeichnen ist (SSV-NF 16/68). Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Rechtsmittelkosten des Klägers gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Die Entscheidung, dass die beklagte Partei die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen hat, beruht auf § 77 Abs 1 Z 1 ASGG, weil der Kläger der beklagten Partei die Kosten der Revisionsbeantwortung nicht durch Mutwillen, Verschleppung oder Irreführung verursacht hat (§ 77 Abs 3 ASGG).