OGH 4Ob169/04p

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der beklagten Partei ab sofort und bis zur Rechtskraft der über das Unterlassungsbegehren ergehenden Entscheidung verboten, die Bezeichnung "AKV" im geschäftlichen Verkehr kennzeichnend, insbesondere als Bestandteil ihrer Wort-Bildmarke, zu verwenden. Das darüber hinausgehende Begehren, der Beklagten die kennzeichnende Verwendung der Bezeichnung "AKV" ganz allgemein zu verbieten, wird abgewiesen."

Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen, die beklagte Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin tritt unter ihrem Vereinsnamen "AKV Europa Alpenländischer Kreditorenverband für Kreditschutz und Betriebswirtschaft Schutzgemeinschaft für Handel, Gewerbe und Industrie" auf. Sie ist seit 1924 als staatlich bevorrechteter Gläubigerschutzverband im Dienste des Gläubigerschutzes tätig. Sie ist Inhaberin der Domain "www.akv.at " und verwendet im Geschäftsverkehr nachstehendes Logo:

Die Beklagte wurde am 22. 7. 2002 unter der Firma "Anlagen Kredite Vermittlungs GmbH" errichtet und am 19. 11. 2002 im Firmenbuch eingetragen. Ihre Tätigkeit besteht in der Vermittlung von Privat-, Auto-, Hypothekar- und Währungskrediten an natürliche Personen. Sie verfügt über eine Gewerbeberechtigung für die Vermögensberatung und ist Inhaberin der Domain "www.akvermittlung.at " und der beim Österreichischen Patentamt zu AM 7121/2002 registrierten Wort-Bildmarke (Beginn der Schutzdauer 1. 4. 2003):

Die Marke ist geschützt für Dienstleistungen der Klasse 36 (Finanzwesen, Geldgeschäfte, Versicherungs- und Immobilienwesen). Die Beklagte verwendet die Marke für Werbezwecke in Zeitschriften, auf Hinweisschildern, auf ihrer Homepage sowie in der Geschäftskorrespondenz.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, die Bezeichnung "AKV" kennzeichnend zu verwenden. Die Beklagte verwende die die Klägerin kennzeichnende Kurzbezeichnung "AKV" sowohl auf ihrer Homepage als auch bei Bewerbung ihrer Dienstleistungen in Zeitschriften. Sie greife damit in verwechslungsfähiger Weise in das Namensrecht der Klägerin ein. Verwechslungsgefahr bestehe vor allem deshalb, weil beide Streitteile im Kreditwesen tätig seien. Es entstehe der irreführende Eindruck, die Klägerin sei (auch) Kreditvermittlerin. Zur Begründung ihres Unterlassungsbegehrens beruft sich die Klägerin auf §§ 43 ABGB, 9 UWG und 80 UrhG.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Bezeichnung "AKV" leite sich aus den drei Anfangsbuchstaben ihres Firmennamens und damit aus ihrem Namensrecht ab. Die Beklagte sei auch Inhaberin der diese Abkürzung aufweisenden Wort-Bildmarke. Titelschutz iSd § 80 UrhG komme für das Zeichen der Klägerin nicht in Betracht. Verwechslungsgefahr scheide angesichts der unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche aus. Im Übrigen greife die begehrte einstweilige Verfügung dem Hauptverfahren vor und schaffe einen unumkehrbaren Zustand, weil die Untersagung des Gebrauchs der eingetragenen Marke einer Vorwegnahme des Löschungs- und Vernichtungsbegehrens gleichkomme.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte noch fest, die Klägerin sei den beteiligten Verkehrskreisen seit Jahrzehnten unter der Kurzbezeichnung "AKV" bekannt. Ihre Tätigkeitsschwerpunkte seien das Mahn- und Inkassowesen, die Insolvenzvertretung, die Beratung unter anderem auch im Zusammenhang mit zu gewährenden und bereits gewährten Krediten sowie Betriebswirtschafts- und Kreditauskünfte gegenüber Gläubigern und nicht gegenüber Schuldnern. Es seien aber beide Streitteile auf dem Gebiet des Kreditwesens im weiteren Sinn tätig. Die Klägerin übe eine Beratungstätigkeit auf Gläubigerseite aus, während die Beklagte Kredite vermittle und - anders als die Klägerin - gewinnorientiert arbeite. Rechtlich bejahte das Erstgericht den Schutz des prioritätsälteren Firmenschlagworts der Klägerin nach § 43 ABGB. Indem die Beklagte dieses Zeichen der Klägerin im geschäftlichen Verkehr missbräuchlich verwende, verstoße sie überdies gegen § 9 UWG. Die angesprochenen Verkehrskreise gingen nämlich davon aus, dass die Klägerin selbst Kredite vermittle oder jedenfalls mit der Beklagten in Verbindung stehe. Angesichts der Tätigkeit beider Streitteile im Kreditwesen könne von einer durchgreifenden Branchenverschiedenheit keine Rede sein. Die Beklagte benutze die Abkürzung in Verbindung mit ihrer eingetragenen Wort-Bildmarke. Mit der von der Klägerin angestrebten Verpflichtung, den Kennzeichen-, Namens- und Titelgebrauch zu unterlassen, wäre zwangsläufig auch der Markengebrauch und damit praktisch der gesamte geschäftliche Auftritt der Beklagten untersagt und ein im Sicherungsverfahren unzulässiger, weil nicht mehr rückgängig zu machender Zustand geschaffen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil sich die konkrete Lösung des vorliegenden Falles aus den in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätzen nicht ohne weiteres ergebe. Ein sorgfältiger Vergleich mit bisher entschiedenen nur ähnlichen Fällen sei erforderlich. Das prioritätsältere Firmenschlagwort der Klägerin "AKV" genieße Schutz nach § 9 UWG. Der auf diese Bestimmung gestützte Unterlassungsanspruch setze jedoch Verwechslungsgefahr voraus, die im Fall durchgreifender Branchenverschiedenheit im Allgemeinen verneint werde. Bei völliger Branchenverschiedenheit begründe sogar die Identität der Bezeichnungen keine Verwechslungsgefahr, wenn der Verkehr infolge der verschiedenen Geschäftsbereiche trotz der Übereinstimmung der Bezeichnungen nicht annehme, dass die Ware oder Dienstleistung aus demselben Unternehmen oder aus organisatorisch oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stamme. Unter Berücksichtigung der Tätigkeitsbereiche der Streitteile sei von durchgreifender Branchenverschiedenheit auszugehen. Angesichts der festgestellten Tätigkeitsschwerpunkte der Klägerin, die ihre Dienstleistungen jeweils gegenüber Gläubigern erbringe, und jenen der Beklagten, die Kredite an natürliche Personen vermittle, könnte Verwechslungsgefahr nur infolge gesteigerter Verkehrsgeltung des Zeichens der Klägerin bestehen. Verwechslungsgefahr dürfe aber nicht ohne weiteres unterstellt werden und sei hier durch die hohe Spezialisierung der beiden Unternehmen ausgeschlossen. Mit dem Firmenschlagwort "AKV" der Klägerin kämen nämlich nur Gläubiger, und zwar vorwiegend Wirtschaftstreibende, in Berührung. Die Beklagte spreche hingegen ausschließlich kreditsuchende natürliche Personen an, denen die Existenz der Klägerin weitgehend unbekannt sei. Die von der Klägerin angesprochenen Verkehrskreise würden auch nicht ohne weiteres eine Ausweitung des Tätigkeitsbereichs der Klägerin in der Form annehmen, dass sie nunmehr auch als Kreditvermittlerin tätig werde. Wegen durchgreifender Verschiedenheit der angebotenen Dienstleistungen sei daher auszuschließen, dass ein erheblicher Teil des angesprochenen Publikums einen Zusammenhang zwischen den Tätigkeitsgebieten der Streitteile annehme. Mangels Verwechslungsgefahr könne die Klägerin den Schutz ihres Firmenschlagworts nach § 9 UWG ebensowenig in Anspruch nehmen wie den Schutz als Namensbestandteil. Scheide nämlich die Gefahr von Verwechslungen aus und sei auch ein sonstiges rechtliches Interesse der Klägerin am Nichtgebrauch ihres Firmenschlagworts nicht bescheinigt, fehle es an den Voraussetzungen einer auf ihr Namensrecht nach § 43 ABGB gestützten Unterlassungsklage. Den Schutz nach § 2 UWG und § 10 Abs 2 MSchG habe die Klägerin erst im Rechtsmittelverfahren in Anspruch genommen, sodass dieses Vorbringen dem Neuerungsverbot unterliege. Im Übrigen begehre die Klägerin mit ihrer Klage, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Bezeichnung "AKV" kennzeichnend zu verwenden, insbesondere nicht zu Werbezwecken auf ihrer Homepage sowie (nicht) in Werbeinseraten von etwaigen Printausgaben. Dementsprechend habe sie auch ausgeführt, dass die einstweilige Verfügung der Sicherung ihres Anspruchs auf Unterlassung von Verletzungen von Kennzeichen-, Namens- und Titelrechten diene, nicht auch der Unterlassung irreführender Werbung und Rufausbeutung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht bei Beurteilung der Branchenverschiedenheit und damit der Verwechslungsgefahr von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Er ist auch berechtigt. Die Klägerin beruft sich auf ihre prioritätsälteren Kennzeichenrechte an der Unternehmensbezeichnung. Sie tritt der vom Rekursgericht als Begründung für die fehlende Verwechslungsgefahr angenommenen durchgreifenden Branchenverschiedenheit entgegen. Es sei nicht richtig, dass die Beklagte mit ihrer - dem Zeichen der Klägerin nachgebildeten - Abkürzung nur mit kreditsuchenden Privatpersonen in Berührung komme. Indem sie nämlich Kredite vermittle, müsse sie auch mit Banken und Kreditinstituten, also mit Gläubigern und Wirtschaftstreibenden, die ihrerseits bei der Klägerin Wirtschafts- und Kreditauskünfte einholen und Beratungsleistungen in Anspruch nehmen, eng zusammenarbeiten. Im Übrigen vertrete die Klägerin nicht nur die Interessen von Großkunden, sondern auch jene von Handel und Gewerbe und auch von Privaten im Zusammenhang mit Forderungsausfällen, die diese bei Insolvenz erleiden. Die Kurzbezeichnung "AKV" sei daher auch kreditsuchenden natürlichen Personen im Zusammenhang mit Bonitätsauskünften bekannt. Die Verflechtungen der Tätigkeitsgebiete der Streitteile und die Überschneidungen der angesprochenen Verkehrskreise auf beiden Seiten zeige die Unrichtigkeit der Annahme des Rekursgerichts, es liege völlige Branchenverschiedenheit vor.

1. Schutz des Firmenschlagworts "AKV" als besondere Bezeichnung des Unternehmens der Klägerin:

Nicht nur die Firma mit ihrem vollen Wortlaut, sondern auch eine schlagwortartige Abkürzung kann den Schutz nach § 9 UWG (als besondere Bezeichnung des Unternehmens) erlangen. Sie ist dann selbständig geschützt, wenn sie als solches zur Kennzeichnung des Unternehmens gebraucht wird und so unterscheidungskräftig ist, dass sie geeignet ist, ihren Träger von anderen zu unterscheiden, oder wenn sie als namensmäßiger Hinweis Verkehrsgeltung erlangt hat (ÖBl 1996, 93 - Miss Fitness Austria; ÖBl 1996, 141 - New Yorker; RIS-Justiz RS0078752). Diese nach der Rechtsprechung maßgeblichen Grundsätze für den Schutz von Firmenschlagworten als besondere Unternehmenskennzeichen gelten auch für Vereinsnamen (wbl 1998, 100 - Österreichische Initiative gegen Krebs).

Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, dass die Klägerin den beteiligten Verkehrskreisen seit Jahrzehnten unter der Bezeichnung "AKV" bekannt ist. Die Beklagte hat die Priorität dieser Bezeichnung im Verfahren erster Instanz nicht bestritten, sondern erstmals in ihrer Rekursbeantwortung in Frage gestellt. Das Rekursgericht hat das Bescheinigungsergebnis des Erstgerichts nach Würdigung der vorgelegten Bescheinigungsmittel und unter Bedachtnahme auf die ihm als notorisch bekannten Umstände übernommen. Angesichts dieses Sachverhalts ist nicht zweifelhaft, dass die Abkürzung "AKV" als die Klägerin kennzeichnendes "Firmen"schlagwort den Schutz nach § 9 (1) UWG genießt. Ihm steht die prioritätsjüngere Wort-Bildmarke der Beklagten gegenüber, die eine dem Zeichen der Klägerin gleiche Buchstabenfolge "AKV" (gleichfalls in Großbuchstaben) enthält (zur Kollision zwischen Namens- oder Firmenrechten bzw Rechten an Unternehmenskennzeichen mit Firmen- oder Kennzeichenrechten siehe RIS-Justiz RS0066654; RS0078864 und RS0009338).

2. Zur Verwechslungsgefahr:

Verwechslungsgefahr - als Voraussetzung des Unterlassungsanspruches - ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2004, 126 - Lumina mwN). Dies bedeutet, dass auch die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere die Ähnlichkeit der Zeichen, deren Kennzeichnungskraft und Bekanntheitsgrad auf dem Markt und die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist. Dabei kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt (ÖBl 2002, 159 - T-one mwN; ecolex 2002, 444 - OPUS ONE; ÖBl 2004, 126 - Lumina).

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf die Aufmerksamkeit, Urteilsfähigkeit und Fachkenntnis der im Einzelfall beteiligten Verkehrskreise abzustellen. Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 2004, 126 - Lumina mwN). Dabei sind die die Zeichen unterscheidenden und prägenden Elemente ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher ein Zeichen normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (ÖBl 1999, 82 - AMC/ATC; ecolex 2003, 608 - MORE; ÖBl 2004, 126 - Lumina).

3. Anwendung auf das Zeichen "AKV":

Die Wort-Bildmarke der Beklagten enthält die seit Jahrzehnten als Firmenschlagwort der Klägerin bekannte Abkürzung "AKV" unverändert und ebenfalls in Großbuchstaben geschrieben. Das Firmenschlagwort der Klägerin prägt auch die Marke der Beklagten. Der wesentlich kleiner geschriebene und unauffällige Firmenwortlaut tritt - ebenso wie die Farbgestaltung der Marke - demgegenüber völlig in den Hintergrund (zur Begründung von Verwechslungsgefahr bei Übernahme eines prägenden Zeichenbestandteils in ein Zeichen, das auch noch andere Bestandteile enthält siehe OPM PBl 2003, 8 Kathreiner; 4 Ob 13/03w = ÖBl-LS 2004/17 - Vibrationen).

Die Beklagte, die über die Gewerbeberechtigung als Vermögensberater verfügt, verwendet ihre für die Klasse 36 (Finanzwesen, Geldgeschäfte, Versicherungs- und Immobilienwesen) geschützte Marke im Zusammenhang mit der Vermittlung von Privat-, Auto-, Hypothekar- und Wohnungskrediten an Privatpersonen. Sie benützt die Marke daher auch im Geschäftsverkehr mit Verkehrskreisen, die mit der Klägerin in Geschäftsbeziehungen stehen, so etwa Banken oder Versicherungen. Mag sich auch das Angebot der Beklagten vor allem an natürliche Personen richten, so kann schon angesichts der von der Klägerin in ihrem Revisionsrekurs zutreffend aufgezeigten Überschneidungen nicht von einer durchgreifenden Branchenverschiedenheit die Rede sein. So tritt etwa auch die Klägerin im Rahmen von Privatkonkursen oder der Beratung von Privatgläubigern aus Anlass von Insolvenzverfahren zu Privatpersonen in geschäftlichen Kontakt und berät sie über vermögensrechtliche Fragen oder erteilt Bonitätsauskünfte. Die Dienstleistungen der Streitteile sind daher - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - keineswegs so weit voneinander entfernt, dass die beteiligten Verkehrskreise ungeachtet des in die Marke der Beklagten aufgenommenen Firmenschlagworts der Klägerin nicht mehr auf das Vorhandensein wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge schließen könnten. Es ist vielmehr anzunehmen, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil der beteiligten Verkehrskreise (zu denen Unternehmen wie auch Privatpersonen zählen) die von der Beklagten gewählte Bezeichnung als Hinweis auf eine wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung beider Unternehmen verstehen. Von Verwechslungsgefahr in weiterem Sinn ist daher jedenfalls auszugehen. Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits die Branchengleichartigkeit zwischen einer Teilzahlungsbank und einem Kreditvermittler bejaht (ÖBl 1969, 44).

Das auf die Unterlassung der kennzeichnenden Verwendung des Firmenschlagworts der Klägerin gerichtete Gebot ist daher berechtigt und - § 9 Abs 1 UWG entsprechend - in Bezug auf Handlungen im geschäftlichen Verkehr zu erlassen; das darüber hinausgehende allgemeine Begehren ist abzuweisen. Die Verletzungshandlung der Beklagten besteht in der Verwendung des Firmenschlagworts der Klägerin als Bestandteil ihrer Marke, nicht aber in der Verwendung im Rahmen ihrer Internet-Domain, weil es dort nicht als Schlagwort an sich, sondern als Bestandteil der Wortfolge "akvermittlung" verwendet wird. Eine entsprechende Verdeutlichung des Unterlassungsgebotes scheint daher angezeigt.

Der Einwand der Beklagten, das angestrebte Verbot greife dem Hauptverfahren vor und schaffe einen unumkehrbaren Zustand, ist nicht berechtigt. Das Unterlassungsgebot hindert die Beklagte lediglich, vorläufig ihre registrierte Marke zu verwenden, es steht jedoch ihrem Auftreten im Geschäftsverkehr unter ihrer Firma keineswegs entgegen. Zu einer - nicht mehr rückgängig zu machenden - Löschung ihrer Marke ist sie keinesfalls gezwungen.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird daher (teilweise) Folge gegeben und die begehrte einstweilige Verfügung (mit der darin ersichtlichen Einschränkung) erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 402 Abs 4 und 78 EO und § 43 Abs 2 ZPO. Die Abweisung betraf einen geringfügigen Teil des Unterlassungsanspruchs, dessen Geltendmachung besondere Verfahrenskosten nicht veranlasst hat.