OGH 9ObA9/01s

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin war vom 2. 3. 1992 bis 31. 8. 1998 bei der Beklagten zunächst als Kassenkraft, dann als Filialleiterstellvertreterin und seit 1. 12. 1995 als Filialleiterin beschäftigt. In dem zwischen den Streitteilen am 1. 12. 1995 abgeschlossenen schriftlichen Dienstvertrag heißt es unter anderem:

"... 4. Bezüge: Der Dienstnehmer erhält ein überkollektivvertragliches monatliches Bruttogehalt von S 20.000, mit welchem sämtliche vom Dienstnehmer geleisteten Mehr- bzw Überstunden abgegolten sind. Der Dienstnehmer wird darauf hingewiesen, dass bei der Erbringung von Überstundenleistungen die im Arbeitszeitgesetz in der jeweils gültigen Fassung enthaltenen Bestimmungen zu beachten sind.

5. Einstufung: Der Dienstnehmer wird kollektivvertraglich nach dem gültigen Kollektivvertrag des Handels vom 1. 1. 1995 wie folgt eingestuft: Beschäftigungsgruppe III, 8. Berufsjahr."

Die Klägerin bezog von der Beklagten im Jahr 1996 ohne Sonderzahlungen und ohne Mankogeld ein Jahresgehalt von S 272.480,60 brutto, worin auch Überstundenentgelt, teilweise in Form eines Überstundenpauschales sowie eine Einmalprämie von S 5.000 brutto enthalten waren. Sie leistete in diesem Jahr 245 Mehrstunden (= "echte" Mehrstunden iSd Pkt VII Z 1 KollV einschließlich der in Wochen mit Feiertagen geleisteten, rechnerisch auf diese entfallenden Normalstunden), 432,5 Überstunden mit 50 %-igem Zuschlag, 13 Überstunden mit 75 %-igem Zuschlag und 13 Überstunden mit 100 %-igem Zuschlag. Im Jahr 1997 bezog sie ohne Sonderzahlungen und ohne Mankogeld ein Jahresgehalt von S 272.722,40 brutto, dies wieder inklusive Überstundenentgelt. In diesem Jahr kam sie auf 187,25 Mehrstunden, 339 Überstunden mit 50 %-igem Zuschlag, 97 Überstunden mit 75 %-igem Zuschlag und 6 Stunden mit 100 %-igem Zuschlag. Im Jahr 1998 bezog sie ohne Sonderzahlungen, Mankogeld, Abfertigung und Urlaubsabfindung ein Bruttojahresgehalt von S 198.246,55 brutto. Bis zur einvernehmlichen Auflösung am 31. 8. 1998 leistete sie in diesem Jahr 138,25 Mehrstunden, 182,25 Überstunden mit 50 %-igem Zuschlag und 48 Überstunden mit 75 %-igem Zuschlag.

Als Filialleiterin hatte sie eine zugestandene Zahl an Arbeitskräften zur Verfügung, welche sie ohne bestimmte Vorgaben zum Dienst einzuteilen hatte. War genug Personal vorhanden, konnte sie sich sogar einen Tag pro Woche ohne Anrechnung auf ihren Erholungsurlaub frei nehmen, hiezu musste sie sich lediglich vom Filialleiter der Hauptfiliale abmelden. Davon machte die Klägerin auch Gebrauch, manchmal kam es sogar vor, dass sie dadurch die kolektivvertragliche Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden unterschritt. Als Filialleiterin bestellte sie bei der Zentrale, aber auch bei Direktlieferanten selbständig Waren. Sie konnte allerdings nur Waren aus dem Sortiment der Beklagten bestellen. Sie hatte keinen Einfluss auf die Zuteilung saisonaler Waren (wie zB zu Ostern), was ausschließlich durch die Zentrale der Beklagten erfolgte. Auch die Inventur gehörte zum Aufgabenbereich der Klägerin. Sie war im Hinblick auf das Lebensmittelrecht verantwortliche Beauftragte nach § 9 Verwaltungsstrafgesetz. Sie musste darauf achten, dass Waren nicht abgelaufen oder verdorben waren. Sie erstellte den Dienstplan für die anderen Mitarbeiter. Aktionswaren und Flugblattartikel wurden jeweils von der Zentrale bestimmt. Es gab auch Vorgaben der Zentrale der Beklagten, dass Aktions- und Flugblattartikel warengruppenmäßig zusammengefasst präsentiert werden mussten. Die Präsentationshilfen, wie etwa Tische oder Paletten, waren von der Zentrale der Beklagten vorgegeben. Selbständig entfalten konnte sich die Klägerin nur im Rahmen der Vorgaben der Zentrale der Beklagten, wonach die Waren übersichtlich zu präsentieren waren und die Kunden auf einen Blick das Anbot erkennen sollten; weiters war eine entsprechende Preisauszeichnung durch die Klägerin vorzunehmen. Andere als Aktionswaren durfte die Klägerin nach ihren Vorstellungen im Verkaufslokal platzieren. Die Klägerin hatte keinen Spielraum bei der Preisgestaltung, weil die Verkaufspreise durch die Zentrale der Beklagten vorgegeben waren. Bei "Ladenhütern" konnte sie nach Rücksprache mit dem Bezirksverkaufsleiter Ermäßigungen einräumen. Bei größeren Mengen war dies von der Genehmigung des Verkaufsleiters abhängig. Abgelaufene Waren durften grundsätzlich nicht mehr verkauft werden. Ein bis zwei Tage vor Ablauf durften sie aber ermäßigt angeboten werden, hier konnte die Klägerin selbst entscheiden. Gleiches galt für Waren in beschädigten Verpackungen. Preiskalkulationen durfte die Klägerin ansonsten nicht durchführen. Als Filialleiterin musste sie auch die Tageslosung abrechnen, Kassengeld im Safe verwahren und die Endabrechnungen der Kassierinnen unterfertigen. Von der Gesamtleistung der Klägerin entfielen 60 % auf Filialleiteragenden, die restlichen 40 % auf normale Filialarbeit, wie sie auch von den anderen Mitarbeitern ausgeführt wurde.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin den Zuspruch von S 257.166,13 sA brutto an ausständigen Mehrarbeits- und Überstundenentgelt für die Zeit vom 1. Jänner 1996 bis 31. 8. 1998. Eine Pauschalabgeltung von Überstunden sei nicht wirksam vereinbart worden: Dies sei nur zulässig, wenn das laufende Einkommen erheblich höher sei, als das kollektivvertragliche Mindestgehalt zuzüglich der für die tatsächlich geleisteten Überstunden gebührenden Überstundenvergütung (unter Berufung auf 9 ObA 111/90). Die Klägerin habe aber nicht nur kein erheblich höheres Gehalt bezogen, sondern Kollektivvertragsgehalt und Überzahlungen hätten nicht einmal das Mindestgehalt für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden erreicht. Der Klägerin stehe daher ein Anspruch auf Zahlung aller Überstunden - ohne Anrechnung der Überzahlung - zu. Entgegen dem schriftlichen Dienstvertrag habe sie Filialleitertätigkeiten ausgeübt, welche nicht nur der Beschäftigungsgruppe 3, sondern der Beschäftigungsgruppe 4 entsprächen, sodass die Überzahlung geringer, als von der beklagten Partei behauptet, sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Mit der wirksam vereinbarten Überstundenpauschale seien im Wesentlichen alle von der Klägerin tatsächlich geleisteten Mehr- und Überstunden abgegolten worden. Lediglich für die Jahre 1996 und 1997 ergäben sich Differenzen zwischen geleisteten und tatsächlich bezahlten Überstunden zu Gunsten der Klägerin, und zwar S 2.320,40 brutto für das Jahr 1996 und S 30.014,85 brutto für das Jahr 1997. Die von der Klägerin entfaltete Tätigkeit entspreche einer solchen nach Beschäftigungsgruppe 3 des Kollektivvertrages.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin S 32.335,25 brutto samt 4 % Zinsen seit 30. 9. 1998 zu zahlen und wies das Mehrbegehren von S 224.850,88 brutto samt 8,5 % Zinsen sowie ein Zinsenmehrbegehren von 4,5 % Zinsen aus dem zugesprochenen Betrag ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass die Streitteile eine wirksame Pauschalabgeltung (all-in-Klausel) vereinbart hätten und lediglich die von der beklagten Partei zugestandenen Überstundenentgelte zuzusprechen seien, welche für Überstunden gebührten, welche durch die Pauschale nicht gedeckt seien. Die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit entspreche einer solchen nach Beschäftigungsgruppe 3 lit c des Kollektivvertrages.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass sich aus der Entscheidung 9 ObA 111/90 (= INFAS 1991 A 17) nicht ergebe, dass eine Vereinbarung über die Pauschalabgeltung von Überstunden nur dann zulässig sei, wenn das laufende Einkommen erheblich höher sei als das kollektivvertragliche Mindestgehalt zuzüglich der für die tatsächlich geleisteten Überstunden gebührenden Überstundenvergütungen. Darin sei kein Mindeststandard zu ersehen, vielmehr habe der Oberste Gerichtshof mit dieser Entscheidung nur zum Ausdruck gebracht, dass im damals beurteilten Fall das laufende Einkommen erheblich höher gewesen sei als das kollektivvertragliche Mindestgehalt zuzüglich der für die tatsächlich geleisteten Überstunden gebührenden Überstundenvergütungen und daher die von der Rechtsprechung zur Gültigkeit von derartigen Pauschalvereinbarungen aufgestellten Grundsätze jedenfalls erfüllt seien. Im Übrigen vertrat es wie das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit der Beschäftigungsgruppe 3 des Kollektivvertrages zuzuordnen sei. Die Revision sei jedoch zulässig, weil von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG sei, ob der Oberste Gerichtshof durch seine Entscheidung 9 ObA 111/90 zum Ausdruck habe bringen wollen, dass bei Arbeitnehmern, welche nicht leitende Angestellte seien, eine Pauschalabgeltung sämtlicher Überstunden nur dann möglich sein solle, wenn der vereinbarte laufende Bezug wesentlich höher sei als der kollektivvertragliche Mindestlohn (Gehalt) zuzüglich des für die tatsächlich geleisteten Überstunden gebührenden Überstundenentgeltes.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem Zulassungsausspruch des Berufungsgerichtes ist die Revision nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG vorliegt.

Nach der Rechtsprechung kann eine Pauschalierungsvereinbarung

betreffend Überstundenvergütungen durch Einzelvertrag ausdrücklich

oder schlüssig getroffen werden, ohne dass es auf deren Bezeichnung

ankäme. Dem Arbeitnehmer muss bei Vertragsschluss aber erkennbar

sein, dass mit dem gewährten Entgelt auch die Überstundenvergütung

abgegolten sein soll. Dass unter diesen Umständen die Vereinbarung

eines Pauschallohnes auf leitende Angestellte beschränkt wäre, trifft

nicht zu (9 ObA 364/93 = ARD 4586/17/94 = ecolex 1994, 420; 9 ObA

218/90). Die von der Klägerin zitierte Entscheidung 9 ObA 111/90 (=

INFAS 1991 A 17 = DRdA 1991, 55 = ecolex 1990, 568) steht mit dieser

Rechtsprechung nicht in Widerspruch. Aus dieser Entscheidung, welche sich auf gleiche Quellen beruft wie die vorzitierte Rechtsprechung, geht im Zusammenhang eindeutig hervor, dass sie an dieser Judikatur festhalten wollte und die Wendung "zumal das laufende Einkommen des Klägers von 60.000 S monatlich, 15-mal jährlich, erheblich höher war als das kollektivvertragliche Mindestentgelt zuzüglich der für die tatsächlich geleisteten Überstunden gebührenden Überstundenvergütung" lediglich bekräftigt werden sollte, dass die getroffene Pauschalvergütungsvereinbarung jedenfalls wirksam war, weil der über den kollektivvertraglichen Mindestlohn hinausgehende Teil des Gehalts das Entgelt für tatsächlich geleistete Überstunden nicht nur erreichte, sondern sogar überschritt. Die vom Berufungsgericht gehegten Zweifel sind somit nicht zu teilen; seine Rechtsauffassung entspricht gefestigter Rechtsprechung, sodass eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG nicht vorliegt. Soweit sich die Klägerin - erstmalig im Berufungsverfahren - auf die Entscheidung 9 ObA 36/87 (= Arb 10.638 = DRdA 1990/5 [Mosler]) beruft, wonach das Überstundenpauschale im Durchschnitt nicht geringer sein dürfe als es der im Vorhinein errechneten Überstundenanzahl entspreche, ist entgegenzuhalten, dass ein Einwand, dass dies hier bei einer ex ante-Betrachtung erkennbar nicht der Fall gewesen sei, nie erhoben wurde. Diese Behauptung ist somit als Neuerung genauso unbeachtlich, wie das erst im Revisionsverfahren erhobene Vorbringen betreffend Verletzungen des Arbeitszeitgesetzes. Selbst dann, wenn man diesen Einwand der Klägerin beachten wollte, könnte dies zu keinem anderen Ergebnis als dem von den Vorinstanzen aufgezeigten führen, weil die Vereinbarung des dem Kollektivvertrag entsprechenden Grundentgelts jedenfalls wirksam zustande gekommen wäre und Überzahlungen auf die tatsächlich geleisteten Überstunden anzurechnen wären, nicht jedoch als davon unabhängiger Lohnbestandteil zu werten wären. Dem Umstand, dass durch eine Pauschale nicht abgegoltene Überstundenleistungen gesondert honoriert werden können (Arb 10.624), haben die Vorinstanzen durch Zuerkennung von Entgelten für die Jahre 1996 und 1997 ohnehin Rechnung getragen.

Zur kollektivvertraglichen Einstufung: Auch diesbezüglich vermag die Klägerin keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag fallen unter die Beschäftigungsgruppe 4 "Angestellte mit selbständiger Tätigkeit" laut lit a Filialleiter, die selbständig über Waren, Lagerhaltung und sonstige Betriebsmittel Verfügungen treffen, die Warenpräsentation und/oder verkaufsfördernde Maßnahmen durchführen, zur selbständigen Preisgestaltung oder zur Preisgestaltung im Rahmen allgemeiner Richtlinien berechtigt sind und für die Abrechnung vereinnahmter Geldbeträge Sorge tragen.

Für die Einstufung in eine bestimmte kollektivvertragliche Entlohnungsgruppe ist nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre grundsätzlich die Art der tatsächlich überwiegend geleisteten Tätigkeiten entscheidend (Resch, Die Einstufung im Kollektivvertrag, WBl 1999, 237 ff mwN). Diesem Grundsatz trägt der hier anzuwendende Kollektivvertrag sogar ausdrücklich Rechnung. Die Z 2 des Allgemeinen Teiles des Anhanges "Gehaltsordnung" lautet nämlich:

"a) Für die Einreihung eines Angestellten in eine Beschäftigungsgruppe laut dem ... Beschäftigungsgruppenschema ist lediglich die Art seiner Tätigkeit maßgebend.

b) Übt ein Angestellter mehrere Tätigkeiten, die in verschiedenen Beschäftigungsgruppen gekennzeichnet sind, gleichzeitig aus, so erfolgt seine Einreihung in diejenige Gruppe, die der überwiegenden Tätigkeit entspricht." Nach den Feststellungen entfaltete die Klägerin überhaupt nur 60 % Filialleitertätigkeiten. Filialleiter fallen grundsätzlich unter die Beschäftigungsgruppe 3 "Angestellte, die auf Anweisung schwierige Tätigkeiten selbständig ausführen", nur unter den vorgenannten Voraussetzungen unter die Beschäftigungsgruppe

4. Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen über die Tätigkeit der Klägerin ist die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, wonach eine überwiegend selbständige Tätigkeit im Sinne der Beschäftigungsgruppe 4 des Kollektivvertrages nicht vorgelegen hat, unbedenklich.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.

Da die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin nicht hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung (RIS-Justiz RS0035962; RS0035979).