OGH 1Ob2065/96z

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die erstgerichtliche Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 77.500,-- samt 4 % Zinsen seit 1.Februar 1989 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer S 172.500,-- samt 4 % Zinsen seit 1.Februar 1989 und das Hilfsbegehren auf Feststellung, daß die beklagte Partei der klagenden Partei für jenen Schaden hafte, der dieser dadurch entstanden sei, daß die beklagte Partei die nunmehrigen Mieter nicht über die Rechte der klagenden Partei aufgeklärt und dieser nicht die Möglichkeit eingeräumt habe, vor Abschluß eines Mietvertrags mit dem Mietinteressenten Vereinbarungen über den Investitionsersatz zu treffen, werden hingegen abgewiesen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 85.520,89 (darin S 11.510,97 USt, S 16.456,50 Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 1.12.1983 bis 31.1.1989 Mieterin eines Geschäftslokals in einem Haus der Beklagten im Salzburger Altstadtbereich. Mit Vertrag vom 19.11.1983 hatte die Klägerin von der Beklagten vorerst einen ca. 20 m² großen Raum im Erdgeschoß dieses Hauses angemietet. Mit Vertragsergänzung vom 8.11.1984 wurde ihr Mietrecht auf einen Abstellraum neben dem bereits gemieteten Objekt ausgeweitet. Die Klägerin schuf zwischen den beiden Räumen durch Öffnung der Mauer und Einbau einer Treppe eine Verbindung, wodurch das Bestandobjekt eine Gesamtgröße von 35 m² erreichte. Als Mietzins des ursprünglich angemieteten Objekts wurde ein Betrag von S 3.600,-- zuzüglich Umsatzsteuer und eines pauschalierten Betriebskostenanteils von S 200,-- mit Wirksamkeit ab 1.12.1983 vereinbart. Für den zusätzlich angemieteten Raum war mit Wirksamkeit vom 9.11.1984 ein weiterer Mietzins von S 1.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer und S 100,-- Betriebskostenpauschale zu bezahlen. Mietzins und Betriebskostenpauschale wurden einer Wertanpassung nach dem Verbraucherpreisindex 1976 unterworfen. Punkt X des Mietvertrages lautete wie folgt:

„1. Die Mieterin beabsichtigt, auf ihre Kosten im Mietobjekt diverse Investitionen zu tätigen, um das Mietobjekt für Geschäftszwecke verwenden zu können; diese Investitionsvorhaben sind der Vermieterin bekannt, welche sich schon jetzt mit der Vornahme dieser Investitionen ausdrücklich einverstanden erklärt und sich hiemit verpflichtet, alle zur Durchführung dieser Investitionen notwendigen Zustimmungen zu geben und Unterschriften zu leisten; die Vermieterin erteilt bereits jetzt ausdrücklich ihre Zustimmung, daß das unter Punkt I. beschriebene Fenster nach den Vorstellungen der Mieterin neu gestaltet wird und verpflichtet sich, in den diesbezüglichen Verwaltungsverfahren auch den Behörden gegenüber ihre Einwilligung sofort zu erklären.

2. Die Vermieterin erteilt bereits jetzt ihre Zustimmung, daß die Mieterin sich die von ihr im Mietobjekt getätigten Investitionen bei Beendigung des Mietverhältnisses von einem allfälligen Nachmieter, der jedoch die ausdrückliche Zustimmung der Vermieterin finden muß, ablösen läßt.“

Im Zeitpunkt der Anmietung machten die Räume einen finsteren, höhlenartigen Eindruck. Teils war ein alter Bretterboden, teils lediglich verfestigter Lehmboden vorhanden. Der Zugang von der Straße erfolgte durch eine alte Holztüre (ohne Verglasung). Für Belichtungs- und Belüftungszwecke war nur ein kleines Fenster vorhanden. Eine Heizgelegenheit bestand ebensowenig wie ein Wasseranschluß. Die Elektroinstallationen waren nicht mehr zeitgemäß, der Verputz war schadhaft. Aufgrund seines Zustands war das Objekt bei Abschluß der Mietverträge lediglich als Lager geeignet, für das wegen der vielen kleinen Geschäfte in der Nähe nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand ein Zins von S 60,- -/m² angemessen war. Dieser Betrag liegt über dem üblicherweise bei Lagerflächen gezahlten Beträgen von lediglich S 30,- -/m², weil nach entsprechenden Investitionen auch eine mögliche Nutzung als Geschäftslokal in Betracht gezogen wurde. Das Bestandobjekt liegt im unteren Bereich einer guten Lage.

Die Klägerin nahm in der Folge Investitionen mit einem Gesamtvolumen von S 280.000,-- vor, um das Objekt ansprechender zu gestalten und als Geschäftslokal für den Handel mit Textilien zu adaptieren. Dabei wurde unter anderem der Verputz erneuert, ein neuer Boden eingezogen und die Außentür durch ein Holzportal mit Glasvitrine ersetzt.

Da die Klägerin das Bestandobjekt entgegen einem bestehenden Untermietverbot an Dritte weitergegeben hatte, wurde gegen sie von der Beklagten eine Unterlassungsklage sowie die gerichtliche Aufkündigung eingebracht. Mit Vergleich vom 6.12.1988 verpflichtete sich die Klägerin, das Bestandobjekt zum 31.1.1989 zu räumen. Sie behielt sich dabei den Anspruch auf Geltendmachung des Investitionskostenrückersatzes im Sinne des Mietvertrags vor.

Nach dem 5.6.1986 entrichtete die Klägerin über 31 Monate hindurch einen Betrag von monatlich S 4.600,-- an Miete zuzüglich 10 % USt und S 350,-- a conto der Betriebskosten.

Nach Abschluß des Räumungsvergleichs erfuhr ein an dem Geschäftslokal interessierter Kaufmann, daß das Bestandobjekt zu vermieten sei. Er setzte sich mit der Klägerin in Verbindung, die ihm mitteilte, daß sie eine Ablöse von S 250.000,-- für die von ihr im Lokal vorgenommenen Investitionen begehre. Ohne daß konkrete Gespräche darüber geführt wurden, wofür im einzelnen die Ablöse zu bezahlen sei, nahm der Mietinteressent die Forderung zur Kenntnis. Er lehnte das Begehren weder ab noch machte er eine Zusage. Die Klägerin fragte ihn auch nicht nach seiner Adresse, sondern verwies ihn in der Folge an die Beklagte. Nachdem ihm sein Anwalt mitgeteilt hatte, er habe wegen der Ablöse mit der Vermieterin das Einvernehmen zu pflegen, sprach der Mietinteressent mit dieser und erfuhr, daß die Beklagte selbst keine Ablöse begehre. Hinweise auf allfällige Ablöseansprüche der Klägerin gab ihm die Beklagte nicht. Es konnte nicht festgestellt werden, ob sie in diesem Zusammenhang den Mietinteressenten an die Klägerin verwies. Die Klägerin kontaktierte in der Folge die Beklagte, um die Adresse des Mietinteressenten zu erfahren. Die Beklagte gab ihr die Auskunft, daß sie diese selbst nicht kenne. Ob die Klägerin im Zusammenhang mit der Räumung des Objekts und der Namhaftmachung eines Nachmieters die Beklagte auf die bestehenden Ablöseansprüche hingewiesen hat, konnte nicht festgestellt werden.

Am 28.2.1989 schloß die Beklagte mit dem von der Klägerin präsentierten Kaufmann und zwei weiteren Mietern einen Mietvertrag ab. Sie forderte die Klägerin mit Schreiben vom selben Tag im Auftrag der namentlich nicht genannten Nachmieter auf, bestimmte Gegenstände aus dem Mietobjekt zu entfernen. Im Zusammenhang mit diesem Begehren nahm die Klägerin mit dem von ihr an die Vermieterin verwiesenen Mieter Kontakt auf und sprach ihn auf die Ablöse an. Dieser teilte ihr daraufhin mit, daß er an die Beklagte keine Ablöse gezahlt habe und daß diese ihm mitgeteilt habe, er brauche überhaupt nichts zu bezahlen.

Mit ihrer am 5.6.1989 beim Erstgericht überreichten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 250.000,-- sA. In der Verhandlung vom 10.9.1991 (ON 35, S.8) fügte sie dem das Eventualbegehren an, es werde festgestellt, daß ihr die Beklagte für jenen Schaden hafte, der ihr dadurch entstanden sei, daß die Beklagte die nunmehrigen Mieter nicht über die Rechte der Klägerin aufgeklärt und der Klägerin nicht die Möglichkeit eingeräumt habe, vor Abschluß eines Mietvertrags mit den Mietinteressenten Vereinbarungen über den Investitionsersatz zu treffen. Sie brachte vor, der vereinbarte Mietzins sei im Sinne des § 16 Abs 1 Z 2 MRG nicht angemessen gewesen. Ohne den von der Klägerin selbst geleisteten Sanierungs- und Adaptierungsaufwand wäre ein monatlicher Mietzins von höchstens S 30,- -/m2 zulässig gewesen. Für die gesamte Bestandzeit ergebe sich ein Rückersatzanspruch von S 236.000,-- zuzüglich der gesetzlichen Verzinsung. Weiters habe die Klägerin Investitionen in der Höhe von S 250.000,-- getätigt. Die Beklagte habe der Klägerin das Recht eingeräumt, den Ersatz dieser Investitionen dadurch zu erhalten, daß die Klägerin der Beklagten einen Nachmieter namhaft mache, der bereit sei, die Ablöse zu bezahlen. Die Klägerin habe der Beklagten auch einen solchen Nachmieter präsentiert. Diese hätte von diesem den Ablösebetrag vereinnahmen und an die Klägerin abführen müssen. Die Beklagte habe es jedoch unterlassen, die Klägerin vom Abschluß des Nachmietvertrags zu verständigen, ja ihr nicht einmal eine Kontaktaufnahme mit dem Nachmieter ermöglicht und diesen auch nicht über die Rechte der Klägerin informiert. Auch habe die Beklagte der Klägerin keine Nachfrist zur Namhaftmachung eines anderen Nachmieters eingeräumt, obwohl es Mietinteressenten aus der Textilbranche gegeben hätte, die zur Ablösezahlung bereit gewesen wären. Aus prozeßökonomischen Gründen werde insgesamt nur ein Teilbetrag von S 250.000,-- begehrt.

Die Beklagte wendete ein, der mit der Klägerin vereinbarte Mietzins sei angemessen gewesen. Einen Schadenersatzanspruch könne die Klägerin nicht geltend machen, weil sie ohnedies eine rechtswirksame Ablösevereinbarung mit dem Nachmieter getroffen habe. Deshalb sei die Beklagte auch zu deren Verständigung über den tatsächlichen Abschluß des Mietvertrags nicht verpflichtet gewesen. Die Beklagte hätte auch einen Nachmieter nicht zur Zahlung einer Ablöse verhalten müssen. Die Ansprüche seien gemäß § 27 Abs 3 MRG verjährt.

Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Es stellte über die eingangs wiedergegebenen Feststellungen hinaus fest, abgesehen von der Fußbodenherstellung seien die Umbauarbeiten vorwiegend wegen der geschäftlichen Intentionen der Klägerin erforderlich und nicht durch das Alter und den Zustand des Bauwerks bedingt gewesen. Anhaltspunkte für eine leichtere Vermietbarkeit des Objekts aufgrund dieser Umbauten lägen nicht vor. Die Klägerin habe mit 1.10.1987 das Lokal zu einem monatlichen Mietzins von S 13.000,-- zuzüglich USt an eine Untermieterin weitergegeben, die dort ebenfalls einen Textilhandel betrieben habe. Nach Abschluß des Räumungsvergleichs habe die Klägerin mit Schreiben vom 31.1.1989 die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von S 196.770,48 als Investitionskostenersatz aufgefordert und gleichzeitig unter anderem darauf verwiesen, daß es der Beklagten möglich sein müsse, diese Investitionsablöse von einem Nachmieter zu verlangen oder eine höhere Miete anzusetzen. Die Bemühungen der Klägerin, einen Mietnachfolger zu finden, seien jedoch ergebnislos geblieben, weil niemand bereit gewesen sei, die Investitionsablöse und eine höhere Miete zu bezahlen. Im Jahre 1989 sei für das Mietobjekt ein Zins von S 250,- -/m², insgesamt daher ein Nettomietzins von S 8.750,-- angemessen gewesen. Die Beklagte habe sich vor Abschluß des Mietvertrags bei Realitätenvermittlern nach dem erzielbaren Mietzins erkundigt; sie habe im Hinblick darauf, daß die Klägerin mit hohen Investitionen rechnen mußte, einen niedrigeren Mietzins verlangt, als ihr bekanntgegeben worden sei.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, gemäß § 27 Abs 3 MRG sei die Forderung auf Rückerstattung rechtsirrtümlich entgegen den Bestimmungen des § 16 MRG bezahlten überhöhten Mietzinses nach drei Jahren verjährt. Auf den Zeitraum 1984 bis 1986 sei daher nicht Bedacht zu nehmen. In der Zeit vom 5.6.1986 bis 1989 sei der Mietzins nicht nur angemessen gewesen, sondern es habe vielmehr eine Minderzahlung in beträchtlichem Ausmaß vorgelegen. Durch diese Minderleistung sei ein allenfalls nach Beendigung des Mietverhältnisses gemäß § 1096 ABGB zustehender Ersatz für werterhöhende Investitionen völlig abgedeckt worden. Aus Punkt X. des Mietvertrags habe sich für die Beklagte keinerlei Verpflichtung ergeben, darüber hinaus Investitionskostenersatz zu leisten.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Das Erstgericht sei unzutreffenderweise davon ausgegangen, daß der zulässige Mietzins auf der Basis des Zustands nach den bereits durchgeführten werterhöhenden Adaptierungsarbeiten zu ermitteln sei. Bei der Prüfung der Angemessenheit des vereinbarten Mietzinses komme es nur auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung an. Im fortgesetzten Verfahren sei daher der zu diesem Zeitpunkt angemessene Mietzins festzustellen. Einen direkten Anspruch auf Ersatz ihrer Investitionskosten habe die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht. Auch aus dem Titel des Schadenersatzes stünden diese Beträge nicht zu, weil ein treuwidriges Verhalten der Beklagten oder eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten nicht erkennbar sei.

Dem dagegen ausschließlich von der Klägerin erhobenen Rekurs gab der Oberste Gerichtshof nicht Folge. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergebe sich, daß die von der Klägerin vorgenommenen Investitionen dazu dienten, die Bestandsache in brauchbaren Zustand zu versetzen. Die begehrten Kosten beträfen daher nicht die gemäß § 3 MRG unabdingbare Erhaltungspflicht des Vermieters, sondern lägen in einem Bereich, der der Parteienvereinbarung zugänglich sei. Punkt X. des Mietvertrages sei dahin auszulegen, daß die Klägerin als Mieterin die Verpflichtung zur Instandsetzung des Bestandobjektes ohne Anspruch auf Rückersatz dieser Kosten von der Bestandgeberin übernommen habe. Bestehe - wie im vorliegenden Fall - eine vertragliche Vereinbarung, in der sich der Mieter zur Tragung der Kosten der Instandsetzungsarbeiten verpflichte, komme auch ein Ersatzanspruch aus angewandter Geschäftsführung nicht in Betracht. Allerdings sei zum geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu erwägen, daß sich die Beklagte vertraglich von der an sich ihr obliegenden Verpflichtung, der Klägerin die Investitionen zu ersetzen, befreit habe. Treu und Glauben erfordere es, daß sie der Klägerin dann auch die Möglichkeit einräume, im Sinne des Punktes X. 2. des Mietvertrags von einem Nachmieter den Ersatz der Investitionen zu verlangen. Die Beklagte hätte daher die Klägerin vom geplanten Abschluß eines Mietvertrags verständigen und ihr die Möglichkeit geben müssen, direkt mit dem in Betracht kommenden Nachmieter in Kontakt zu treten und eine Vereinbarung über die Ablöse zu treffen. Bei fehlender Bereitschaft dieses Nachmieters, die Investitionen der Klägerin abzulösen, hätte die Beklagte der Klägerin zunächst eine angemessene Frist zur Namhaftmachung eines anderen geeigneten, aber auch ersatzwilligen Nachmieters einräumen müssen; erst im Falle der Säumnis der Klägerin oder des Mißlingens einer fristgerechten Suche nach einem ersatzwilligen geeigneten Nachmieter hätte sie ohne Rücksicht auf diese Ersatzquelle der Klägerin mit einem anderen Mietinteressenten ihrer Wahl einen neuen Mietvertrag über das Objekt schließen dürfen. Nach der Aktenlage sei nicht erkennbar, daß derartiges geschehen sei. Es werde daher das Erstgericht die Rechtssache aus diesem Gesichtspunkt mit den Parteien erörtern, sie zu entsprechendem Prozeßvorbringen und allfälligen Beweisanboten veranlassen und dann erforderlichenfalls auch die notwendigen Beweise abführen müssen. Sollte sich dabei herausstellen, daß die Beklagte die Klägerin schuldhaft um die Möglichkeit, von einem Nachmieter Investitionsersatz zu erlangen, gebracht habe, wäre sie der Klägerin zum Ersatz des ihr daraus erwachsenen Schadens verpflichtet. Die Klägerin werde - konkret oder abstrakt (nach der Marktlage) - zu beweisen haben, daß sie jemanden gefunden hätte, der bereit gewesen wäre, ihre Investitionen abzulösen und welchen Betrag sie bekommen hätte.

Im zweiten Rechtsgang erkannte das Erstgericht mit Teil- und Zwischenurteil im Punkt I. die Beklagte zur Zahlung eines Betrags von S 85.250,-- sA schuldig und stellte im Punkt II. fest, daß der darüber hinausgehende Klagsanspruch der Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes aus der Vereitelung der allfälligen Möglichkeit, an die Nachmieter der Klägerin Ablöseforderungen für Investitionskosten zu stellen, dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und verwies auf seine Feststellungen im ersten Rechtsgang, soweit sie mit dem nun festgestellten Sachverhalt nicht im Widerspruch stünden.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, es sei in Anbetracht der Verjährungsregel des § 27 Abs 3 MRG für die Mietzinsrückzahlung zwar nur der Zeitraum ab 5.6.1986 zu prüfen, jedoch auf den Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Bestandobjektes im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags abzustellen. Danach ergebe sich ein angemessener Mietzins von S 60,- -/m². Die Beklagte habe trotz entsprechender Aufforderung kein Vorbringen dazu erstattet, inwieweit sie von der Klägerin Wertsicherungsbeträge gefordert habe. Es sei daher davon auszugehen, daß dies nicht geschehen sei. Die Gegenüberstellung der tatsächlich geleisteten Monatsmiete von S 4.600,-- zuzüglich USt zur angemessenen Miete von S 2.100,-- zuzüglich USt ergebe für den zu beurteilenden Zeitraum eine Überzahlung von S 85.250,- -. Was den Schadenersatzanspruch betreffe, sei davon auszugehen, daß die Klägerin ihren im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshof angeführten Obliegenheiten nicht nachgekommen sei. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, die Klägerin über den genauen Stand ihrer Verhandlungen mit den Nachmietern und über ihren Abschlußwillen zu unterrichten. Die Beklagte habe zudem trotz Aufforderung die Adressen der Nachmieter, die ihr spätestens seit Vertragsunterzeichnung hätten bekannt sein müssen, nicht an die Klägerin weitergegeben und es ihr daher unmöglich gemacht, in Verhandlungen über den Investitionskostenersatz einzutreten. Die Höhe des Schadens werde im fortgesetzten Verfahren nach der abstrakten Marktlage durch einen Sachverständigen zu ermitteln sein.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Gericht zweiter Instanz der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte das Ersturteil, das es in seinem Punkt 2. bestätigte, im Punkt 1. dahin ab, daß die Beklagte schuldig erkannt wurde, der Klägerin lediglich S 77.500,-- sA zu bezahlen. Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig. Es übernahm die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, daß es in Ansehung der Rückforderung des den angemessenen Mietzins übersteigenden Teiles des tatsächlich entrichteten Entgelts an die in seinem Aufhebungsbeschluß geäußerte Rechtsansicht gebunden sei. Maßgeblich für die Prüfung der Angemessenheit des Mietzinses sei daher der Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarung. Die dazu vom Erstgericht getroffenen Feststellungen seien unbedenklich. Die Annahme des Erstgerichts, im ursprünglichen Zustand sei das Mietobjekt lediglich als Lagerraum verwendbar gewesen, der dafür angemessene Mietzins habe S 60,- -/m² betragen, sei zutreffend. Allerdings sei die Umsatzsteuer kein Bestandteil der Hauptmiete und vom Rückforderungsanspruch des § 27 Abs 3 MRG nicht erfaßt. Der Rückforderungsanspruch umfasse daher nicht die vom tatsächlich bezahlten höheren Mietzins abgeführte Umsatzsteuer, weil diese unabhängig von der Zulässigkeit der Mietzinsvereinbarung zu entrichten gewesen sei. Zum Schadenersatzanspruch verwies das Berufungsgericht auf die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs. Die dort geforderte Sorgfaltspflicht der Beklagten sei nach den nunmehr im zweiten Rechtsgang vorliegenden Verfahrensergebnissen noch zu erweitern. Es liege auf der Hand, daß der von der Beklagten nunmehr geforderte Nettohauptmietzins von S 11.500,-- insbesondere dadurch habe erreicht werden können, daß den Nachmietern keine Investitionsablöse überbunden worden sei. Von ihr sei daher nicht nur die umfassende Information der Klägerin zu fordern, sondern auch die Beachtung deren Interessen: Die Beklagte dürfe danach von allfälligen Nachmietern nur einen solchen Mietzins begehren, daß diese auch bereit seien, die für die Angemessenheit dieses Mietzinses maßgeblichen Investitionen der Klägerin abzulösen. Würde man dies nicht so sehen, könne sich die Beklagte sonst jederzeit auf Kosten der Klägerin, die all diese Investitionen allein finanziert habe, sanieren, zumal sie sich selbst von einem direkten Ersatz dieser Investitionskosten durch Überbindung an den Nachmieter befreit habe. Gemäß § 1298 ABGB habe der Gläubiger die Nichterfüllung zu beweisen und den durch sie verursachten Schaden (= Kausalität der Nichterfüllung) darzutun. Nach dem festgestellten Sachverhalt habe die Klägerin bewiesen, daß sie von der Beklagten über den beabsichtigten Vertragsabschluß nicht informiert worden sei sowie daß sie von den Nachmietern keinen Investitionskostenersatz erhalten habe. Daß sich der Mietinteressent nicht von vornherein gegen jegliche Ablöse an die Vormieterin gestellt habe, ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt. Damit habe die Klägerin aber auch den ihr obliegenden Kausalitätsnachweis erbracht, daß sie einen konkreten Nachmieter gefunden habe, der bereit gewesen wäre, über die Ablöseforderung zu verhandeln. Der von der Beklagten zuletzt erhobene Mitverschuldenseinwand gehe am festgestellten Sachverhalt vorbei, weil die Klägerin vom Nachmietvertrag ja erst erfahren habe, als dieser bereits perfekt gewesen sei.

Der dagegen erhobenen Revision der Beklagten kommt teilweise Berechtigung zu.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Rechtliche Beurteilung​

Das Berufungsgericht ist zwar an seine in einem Aufhebungsbeschluß enthaltene Rechtsansicht gebunden. Geht es aber von dieser dennoch ab, so ist das dann ohne Bedeutung, wenn der Oberste Gerichtshof die erste Ansicht des Berufungsgerichts als unrichtig, die zweite dagegen als richtig erachtet (SZ 55/95; 6 Ob 613/90; 4 Ob 514/96). Selbst wenn es die Beklagte - wie hier - unterlassen hat, die im Aufhebungsbeschluß geäußerte, ihr ungünstige Rechtsansicht des Berufungsgerichts über den für die Angemessenheit des Mietzinses maßgeblichen Zeitpunkt zu bekämpfen, kann sie diese Frage nunmehr mit Revision geltend machen, weil die für die Gerichte erster und zweiter Instanz bestehende Bindung auf den Umfang der Überprüfung durch das Revisionsgericht ohne Einfluß ist. Der Beklagten wird daher trotz unterlassener Bekämpfung des Aufhebungsbeschlusses nicht das Recht genommen, die dort vertretene Rechtsansicht in der Revision zu bekämpfen (SZ 45/99; 5 Ob 521/87; SZ 68/123; 4 Ob 1007/96).

Entgegen der von der Revisionswerberin geäußerten Ansicht ist die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht zur Frage des für die Prüfung der Angemessenheit des Bestandzinses relevanten Zeitpunkts zutreffend und steht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Ist im - hier gegebenen - Anwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes das vom Mieter für die Gebrauchsüberlassung zu leistende Entgelt durch die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 1 MRG nach oben hin limitiert, dann sind Mietzinsvereinbarungen nur bis zu dem für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage sowie Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig, sofern der Mietgegenstand nicht Wohnzwecken dient, sondern für Geschäftszwecke bestimmt ist. Zinsvereinbarungen, mit welchen diese Höchstgrenze überschritten wird, sind gemäß § 16 Abs 5 MRG von Teilnichtigkeit betroffen und können vom Mieter im streitigen Rechtsweg zurückgefordert werden. Maßgebend für den Zeitpunkt der Beurteilung der Angemessenheit kann daher nach dem Sinn des Gesetzes nur der Zustand im Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandvertrages bzw des Wirksamwerdens der Mietzinsvereinbarung sein (MietSlg 35.311/19; JBl 1994, 823; SZ 67/210; WoBl 1996, 74). Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin ist dieser Grundsatz nicht nur auf die Frage des bei der Angemessenheitsprüfung anzuwendenden Rechtes bei „Altverträgen“ (vgl MietSlg 35.311/19) beschränkt, sondern hat allgemeine Gültigkeit, weil grundsätzlich jeder Überprüfung von Vertragsbestimmungen die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses für die Parteienabsicht maßgeblichen objektiven Kriterien zugrundezulegen sind. Die vom Mieter vorgenommenen Investitionen könnten nur dann für die Angemessenheit des Mietzinses von Bedeutung sein, wenn die von ihm getragenen Kosten für notwendige und nützliche Aufwendungen derart auf diesen überwälzt würden, daß er - außerhalb des Anwendungsbereichs der unabdingbaren Bestimmung des § 3 MRG - auf den ihm in § 1097 ABGB vorbehaltenen Ersatz im voraus verzichtet, obgleich die Aufwendungen in das Vermögen des Vermieters übergehen bzw übergehen sollen. Solche Vereinbarungen müssen aber der Höhe nach wenigstens bestimmbar sein, was etwa dann zu verneinen ist, wenn der Zeitraum, über den diese Leistungen des Mieters auf den Bestandzins anzurechnen sind, in der Abrede nicht festgelegt wird (SZ 67/210; MietSlg 39.086 ua). Haben die Streitteile - wie hier - aber weder den Umfang der von der Klägerin zu verrichtenden Arbeiten noch auch nur konkludent die Aufteilung der damit verbundenen Kosten auf bestimmte Bestandzeiträume vereinbart, ist eine wirksame Abrede über die Anrechnung der Kosten von Erhaltungs- bzw Adaptierungsarbeiten auf den Bestandzins nicht zustandegekommen. Die Vermieterin kann dann die aus diesen Aufwendungen zugeflossenen Leistungen der Mieterin nicht als Teil eines gemäß § 16 Abs 1 MRG wirksam vereinbarten angemessenen Bestandzinses in Anschlag bringen. Die (negative) Differenz zwischen dem tatsächlich vereinbarten Zinsbetrag und dem gemäß § 16 Abs 1 Z 1 MRG angemessenen Betrag kann in einem derartigen Fall nicht „mit Investitionskosten aufgefüllt“ werden (SZ 67/210).

Der Revisionswerberin ist allerdings insoweit beizupflichten, als sie das Bestehen eines Schadenersatzanspruches verneint. Wie sich aus der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs klar ergibt, trifft die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast, daß sie jemanden gefunden hätte, der bereit gewesen wäre, ihre Investitionen abzulösen. Dieser Beweispflicht ist die Klägerin nicht nachgekommen, weil nach den im Verfahren getroffenen Feststellungen der von der Klägerin präsentierte Mietinteressent nach Rücksprache mit seinem Rechtsanwalt und der Vermieterin nicht mehr bereit war, der Klägerin eine Ablöse zu bezahlen. Selbst wenn sich die Beklagte zumindest insoweit treuwidrig verhalten hat, als sie der Klägerin Name und Adresse der Nachmieter nicht (rechtzeitig) bekanntgab, kann daraus ihre Haftung nicht abgeleitet werden, weil die Klägerin, auch wenn ihr diese Umstände bekannt gewesen wären, eine Ablöse nicht hätte erlangen können. Ebenso verhält es sich mit der von der Beklagten unterlassenen Nachfristsetzung zur Präsentation eines weiteren zahlungswilligen Mieters durch die Klägerin. Daß ihr eine derartige Präsentation möglich gewesen wäre, hat die Klägerin im Verfahren nämlich nicht unter Beweis gestellt. Die weitergehenden Überlegungen des Berufungsgerichtes zur Sorgfaltspflicht der Beklagten erweisen sich als nicht tragfähig. Nach dem Inhalt des Punktes X. des Mietvertrags hat die Beklagte keinerlei Verpflichtung übernommen, das Vorhaben der Klägerin, vom Nachmieter eine Investitionsablöse zu erlangen, durch positives Tun zu unterstützen. Eine Pflicht, den vom Nachmieter begehrten Mietzins so zu gestalten, daß dieser bereit wäre, an die Klägerin eine Ablöse zu bezahlen, kann dem Vertragspunkt nicht entnommen werden. Die Revisionswerberin verweist zutreffend darauf, daß die Beklagte in diesem Fall die Investitionen der Klägerin durch geringere Mietzinseinnahmen im Ergebnis doch zu ersetzen hätte, was aber gerade durch die Wendung, die Mieterin nehme die Investitionen auf ihre Kosten vor, ausgeschlossen werden sollte. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend erkannt, daß die Klägerin andernfalls kaum eine realistische Möglichkeit hätte, vom Nachmieter den Ersatz ihrer Investitionen zu erlangen. Diese Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung hat aber ihre Wurzeln nicht in einer durch Auslegung zu berichtigenden unvollständigen Wiedergabe der Parteienabsicht im Vertragstext, sondern einzig und allein im Verhalten der Klägerin: Es darf nicht übersehen werden, daß diese im Zeitpunkt der Ausübung ihres Präsentationsrechts wegen vertragswidriger Untervermietung bereits zur Räumung des Objekts verpflichtet war. Damit hat sie sich aber des wesentlichsten Druckmittels, der Möglichkeit zur Verfügung über ihre Mietrechte, begeben. Hätte sich die Klägerin vertragstreu verhalten, wäre sie in der Lage gewesen, die Durchsetzung ihrer Ablöseforderung gegenüber einem allfälligen Nachmieter dadurch wirksam zu unterstreichen, daß sie die Aufgabe ihrer Mietrechte von der Zahlung eines entsprechenden Betrags abhängig machte. Nur in diesem Sinne kann die von den Parteien getroffene Regelung über den Ersatz von Investitionen durch den Nachmieter im Zusammenhang mit einem Präsentationsrecht der Klägerin gesehen werden. Die vom Berufungsgericht aufgrund des Vertrags vorgenommene Auslegung dieser Bestimmungen im Sinne der beschriebenen weitergehenden Sorgfaltspflicht der Beklagten ist somit unzutreffend. Es bedarf daher auch keiner ergänzenden Feststellungen, ob sich der von der Klägerin präsentierte Nachmieter im Falle der Vereinbarung eines geringeren Mietzinses zur Leistung einer Ablösezahlung an die Klägerin bereit erklärt hätte.

In teilweiser Stattgebung der Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil daher dahin abzuändern, daß der den Schadenersatzanspruch betreffende Teil des Leistungsbegehrens sowie das in dieselbe Richtung zielende Eventualfeststellungsbegehren mit Endurteil abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 50 und § 43 Abs 1 ZPO, wobei bei der Tagsatzung vom 27.11.1989 lediglich die aus dem Protokoll ersichtliche Dauer von vier halben Stunden zugrundezulegen und für die beiden Kommissionen zur Befundaufnahme der Sachverständigen entsprechend der aus dem Akt ersichtlichen Dauer lediglich der Ansatz nach TP 7 Abs 2 RATG zuzuerkennen ist. Der vom Gericht zurückgewiesene Schriftsatz der Beklagten vom 15.3.1993 ist nicht zu honorieren. Die in diesem Sinne berichtigten Kosten aller drei Rechtsgänge sind der Beklagten im Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens mit 38 % zuzuerkennen. Die für die Berufung und die Revision im zweiten Rechtsgang von der Beklagten entrichteten Pauschalgebühren werden der Beklagten gemäß § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO im Ausmaß ihres Obsiegens mit 69 % zugesprochen.