Spruch:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Rekurswerberin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung
Auf Grund der telefonischen Mitteilung einer Beschäftigten der beklagten Masseverwalterin, daß die Gemeinschuldnerin seit 17.9.1993 in Konkurs sei, sprach das Erstgericht mit Beschluß vom 14.12.1993 aus, daß der Rechtsstreit unterbrochen sei, und erklärte die Zustellung des Versäumungsurteiles vom 7.9.1993 für nichtig, weil eine Zustellung nach Konkurseröffnung (12.11.1993) vorliege.
Der Kläger beantragte darauf am 17.Jänner 1994, das Verfahren wegen Bestreitung der im Konkurs angemeldeten Forderung gegen die Masseverwalterin fortzusetzen. Er erhob gleichzeitig gegen den Beschluß vom 14.12.1993 Rekurs mit der Begründung, daß die Konkurseröffnung nicht am 17.9.1993, sondern erst am 17.11.1993 erfolgt sei.
Das Erstgericht verfügte die Zustellung dieses Schriftsatzes des Klägers und legte die Akten dem Rekursgericht vor.
Das Gericht der zweiten Instanz bestätigte den Beschluß mit der Maßgabe, daß die Unterbrechung richtig mit 17.11.1993 eingetreten sei. Es behob die Nichtigerklärung der Zustellung des Versäumungsurteiles und trug dem Erstgericht nach Fortsetzung des Verfahrens eine neuerliche Zustellung des Versäumungsurteiles auf. Die möglicherweise auf einem Informationsfehler beruhende falsche Datierung sei richtig zu stellen, was auch zur Folge habe, daß die Zustellung des Versäumungsurteiles am 12.11.1993 nicht für nichtig zu erklären sei. Infolge der nicht ordnungsgemäßen Beurkundung der Hinterlegung hätte jedoch jedenfalls eine neuerliche Zustellung des Versäumungsurteiles stattzufinden.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der beklagten Partei, der nicht berechtigt ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann ein unterbrochenes Verfahren nur durch Gerichtsbeschluß aufgenommen werden (SZ 45/19, SZ 49/135; EvBl 1982/119; 1 Ob 672/85, 9 ObA 250/90, 1 Ob 583/93, 7 Ob 627/93, 4 Ob 53/94; 9 ObA 53/94, 9 ObA 81/94). Eine nach der durch die Konkurseröffnung bewirkten Unterbrechung des Rechtsstreits ergangene Entscheidung kann jedoch insoweit angefochten werden, als ein Verstoß gegen § 7 Abs 1 KO geltend gemacht wird (EvBl 1982/119). Wird daher vom Gericht irrig angenommen, daß die Konkurseröffnung schon zu einem früheren Zeitpunkt eintrat und deshalb die Nichtigkeit einer in Wahrheit vor der Konkurseröffnung gesetzten Gerichtshandlung, hier einer Zustellung, angenommen, so handelt es sich dabei um einen Verstoß gegen § 7 Abs 1 KO, der einer Korrektur durch das Rekursgericht selbst vor Aufnahme des Rechtsstreits zugänglich ist. Daß das Rekursgericht Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Zustellvorganges aus anderen Gründen äußerte und daß, falls die Zustellung der Ausfertigung des Versäumungsurteiles an die Beklagte doch wirksam erfolgte, die Frist zur Ergreifung von Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen jedenfalls durch die kurz darauf erfolgte Konkurseröffnung unterbrochen wurde und erst nach Wegfall der Unterbrechung mit der Aufnahme neu zu laufen beginnen, steht der Beseitigung der Nichtigerklärung nicht im Wege (vgl Fasching, ZPR2 Rz 599).
Eine nach Eintritt der Unterbrechung vorgenommene unzulässige Gerichtshandlung liegt daher nicht vor.
Es fehlte auch nicht an der Beschwer des Klägers.
Da die Möglichkeit eines Berichtigungsantrages mit der einer Korrektur der Entscheidung durch ein Rechtsmittel konkurriert (Fasching Komm III 809; MGA ZPO14 E 35 zu § 419), konnte die vom Kläger mit Rekurs begehrte Berichtigung des Datums der Konkurseröffnung im Unterbrechungsbeschluß und die Behebung der als Folge dieses unrichtigen Datums erfolgten Nichtigerklärung der Zustellung des Versäumungsurteiles ohne Rücksicht darauf stattfinden, ob ein Aufnahmebeschluß vorlag. Der Kläger durfte sich gegen die Unrichtigkeit der Beschlußfassung wehren, auch wenn wegen der Nachsendung die Wirksamkeit der Zustellung unklar blieb, weil bei einer Zustellung (Zukommen) vor Konkurseröffnung keine Nichtigkeit gegeben war.
Dem Rekurs kommt daher keine Berechtigung zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.
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