Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Der Kläger ist seit etwa 1967 Eigentümer des Hauses W*****. Das darin befindliche Geschäftslokal - top.Nr.3 und 4 - war schon Mitte der 60er Jahre von der Firma O***** & Co, einer offenen Handelsgesellschaft, gemietet worden. Die OHG hat diese Geschäftsräumlichkeiten immer untervermietet; im Jahre 1975 schloß sie den Untermietvertrag mit der Beklagten, die früher ihre Angestellte gewesen war.
In Punkt 5. des Untermietvertrages wurde festgehalten, daß "die gegenständlichen Räumlichkeiten ... zu Geschäftszwecken und zwar zum Verkauf von Uhren, deren Bestandteilen und Schmuck in Unterbestand gegeben" werden. Die Beklagte verpflichtete sich, in dem von ihr untergemieteten Geschäftslokal ausschließlich Uhren der Untervermieterin zu vertreiben; für den Vertrieb anderer Uhren - ausgenommen Wanduhren und Wecker - habe sie die Zustimmung der Untervermieterin einzuholen (Punkt 14.)
Tatsächlich verkaufte die Beklagte bis 1977 ausschließlich Erzeugnisse der Firma O***** & Co.
Im Laufe der 80er Jahre verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten. Das war einerseits dadurch bedingt, daß der Mietzins infolge der Indexklausel im Untermietvertrag erheblich angestiegen war und andererseits dadurch, daß die Produktpalette der Untervermieterin kleiner geworden war, so daß sich das Warenangebot und damit die Gewinne im Unternehmen der Beklagten verringerten.
1986 bezahlte die Beklagte die von der Firma O***** & Co bezogenen Waren nicht.
Den laufenden Mietzins zahlt die Beklagte seit August 1986 mit der Begründung nicht, daß sie dagegen mit ihrem Rückforderungsanspruch aus dem überhöhten Untermietzins der vergangenen Jahre aufrechne. Diese Aufrechnung wurde von der Untervermieterin nicht akzeptiert; das Gerichtsverfahren über den angeblich überhöhten Untermietzins ist noch nicht rechtskräftig beendet.
Im Hinblick auf die zunehmenden Zahlungsrückstände und mehrere anhängige Prozesse mit der Beklagten stellte die Firma O***** & Co in der Folge ihre Warenlieferungen ein. Seit 1987 versorgt sich die Beklagte anderweitig mit Waren. Im September 1991 forderte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf den Untermietvertrag auf, den Vertrieb von Uhren, die nicht von der Firma O***** & Co geliefert wurden, zu unterlassen.
Gesellschafter der Firma O***** & Co waren zuletzt der Kläger und sein Vater Heinz O*****; dieser verstarb am 18.Jänner 1990. Sein Nachlaß wurde dem Kläger mit Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 17.Oktober 1991, 7 A 84/90-34, zur Gänze eingeantwortet.
Für den Fall des Todes eines Gesellschafters war im Gesellschaftsvertrag der OHG keine Regelung getroffen. Seit dem Tod seines Vaters führt der Kläger das Unternehmen als Einzelkaufmann unter der Firma "O***** & Co, Alleininhaber Martin O*****" fort.
Im Frühjahr 1991 führte der Kläger Umbauarbeiten im Hause W***** durch. In diesem Zusammenhang führten die Streitteile eine umfangreiche Korrespondenz, um ein beiderseitiges Einvernehmen zu erzielen.
Von April 1987 bis April 1991 schrieb die Untervermieterin der Beklagten monatlich ein Benützungsentgelt für die Geschäftsräumlichkeiten vor; seit Mai 1991 gab es keine Vorschreibungen mehr.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, die im Haus W***** gelegenen Geschäftsräumlichkeiten top.Nr.3 und 4, bestehend aus einem Gassenlokal und zwei Nebenräumlichkeiten geräumt von ihren Fahrnissen zu übergeben. Mit der Einantwortung des Nachlasses seines Vaters an ihn sei der Hauptmietvertrag zwischen ihm und der Firma O***** & Co infolge Vereinigung erloschen, was auch das Erlöschen des Untermietvertrages mit der Beklagten zur Folge gehabt habe. Die Beklagte benütze die Geschäftsräume somit titellos. Überdies habe die Beklagte seit August 1986 für die gemieteten Räume keinen Mietzins bzw kein Benützungsentgelt geleistet, weil sie auf dem Standpunkt stehe, daß der vereinbarte Untermietzins überhöht sei. Sie wolle daher mit ihrem - bis jetzt nicht rechtskräftig festgestellten - Rückforderungsanspruch gegen die laufenden Mietzinse bzw Benützungsentgelte aufrechnen. Dem stehe allerdings das Aufrechnungsverbot in Punkt 7. des Untermietvertrages im Wege. Bei dem "Untermietvertrag" handle es sich in Wahrheit um einen Franchisevertrag; durch die Einstellung der Handelsbeziehung zwischen den Vertragspartnern sei der Rechtsgrund für die Aufrechterhaltung des Untermietvertrages weggefallen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Mit dem Zeitpunkt, da der Kläger Alleininhaber der Firma O***** & Co geworden ist, sei zwar der zwischen ihm und der Firma O***** & Co geschlossene Hauptmietvertrag erloschen. Der Kläger habe jedoch in der Folge zu erkennen gegeben, daß er das Bestandverhältnis mit der Beklagten als aufrecht betrachte. Auf Antrag der Beklagten sei im Verfahren 43 Msch 8/87 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien festgestellt worden, daß die Firma O***** & Co den zulässigen Untermietzins im Zeitraum von April 1975 bis Oktober 1986 um mehr als S 2,000.000 überschritten habe; dem Rückforderungsbegehren der Beklagten sei stattgegeben worden. Im August 1986 habe die Beklagte der Untervermieterin erklärt, daß sie gegen den laufenden Mietzins mit ihrem Rückforderungsanspruch von mehr als S 2,000.000 aufrechne. Das im schriftlichen Untermietvertrag verankerte Aufrechnungsverbot sei unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsgestaltung sittenwidrig und unwirksam. Überdies seien sämtliche Zinsvorschreibungen fehlerhaft gewesen, weil stets ein Vielfaches des gesetzlich zulässigen Zinses zur Zahlung vorgeschrieben worden sei. Tatsächlich habe die Beklagte seit August 1986 keine Mietzinszahlungen mehr geleistet. Auch wenn das Aufrechnungsverbot wirksam wäre und damit ein Mietzinsrückstand bestünde, treffe die Beklagte doch angesichts der fehlerhaften Vorschreibungen und des seit 1986 anhängigen Verfahrens wegen Herabsetzung und Rückzahlung kein schweres Verschulden. Der Untermietvertrag sei nicht als Franchisevertrag zu werten. Da die Beklagte seit 1987 keine Waren von der Untervermieterin bezogen habe, sei das Klagebegehren, soweit es auf den Wegfall des Franchisevertrages gestützt ist, verfristet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der zwischen der Firma O***** & Co und der Beklagten geschlossene Vertrag weise zwar Merkmale eines Franchisevertrages - nämlich die Verpflichtung, in erster Linie Waren der Firma O***** & Co zu vertreiben und die Schaufenster entsprechend dieser Markenverpflichtung zu gestalten - auf; alle anderen typischen Elemente eines solchen Vertrages fehlten aber. Da die Bestandvertragselemente eindeutig überwögen, liege ein Bestandvertrag, und zwar ein Untermietvertrag, vor. Das Hauptmietverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma O***** & Co sei infolge Vereinigung erloschen. Die Beendigung des Hauptmietverhältnisses aus welchen Gründen immer bewirke das Erlöschen des Untermietverhältnisses. Das gelte nach der Rechtsprechung auch dann, wenn das Hauptmietverhältnis infolge Vereinigung mit dem Eigentum untergehe. Das Mietverhältnis sei auch nicht schlüssig fortgesetzt oder neu begründet worden. Der Auflösungsgrund des § 1118 zweiter Fall ABGB liege freilich nicht vor, weil hier die Räumungsklage nicht die Mahnung ersetzen könne, da keine bestimmten Mietzinsrückstände geltend gemacht worden seien.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Vertrag zwischen den Streitteilen sei kein Franchise-, sondern ein Bestandvertrag, weise er doch nur zu einem sehr geringen Teil Elemente eines Franchisevertrages auf, wogegen die Elemente eines Bestandvertrages deutlich überwögen. Mit Rechtskraft der Einantwortungsurkunde sei das Hauptmietverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma O***** & Co infolge Vereinigung der Rechte des Vermieters und des Mieters in einer Person erloschen. Damit sei aber auch der Untermietvertrag beendet worden. In einem solchen Fall komme nur noch die konkludente Begründung des Hauptmietverhältnisses in Frage. Das schlüssige Zustandekommen eines Hauptmietvertrages zwischen den Streitteilen habe aber das Erstgericht zu Recht verneint, zumal ein entsprechendes Verhalten des Klägers ab der Einantwortung - also ab Oktober 1991 - nicht einmal behauptet worden sei.
Rechtliche Beurteilung
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision ist zulässig und berechtigt.
Vereinigen sich die Gläubiger- und die Schuldnerstellung aus ein und demselben Schuldverhältnis in einer Person, so erlischt - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - die Forderung (§ 1445 ABGB; Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 1445; Koziol-Welser9, 283). Aus diesem Grund erlischt nach der Rechtsprechung der Mietvertrag über ein Haus (MietSlg 19.174) oder eine Eigentumswohnung (MietSlg 20.220), wenn das (alleinige) Eigentumsrecht des Mieters auf der Liegenschaft einverleibt wird (SZ 64/93 mwN aus dem Schrifttum; aM Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 1445, wonach mangels besonderer Vereinbarung der Mietvertrag schon mit jenem Tag aufgelöst wird, an welchem dem rechtsbesitzenden Mieter der Sachbesitz zusteht). Wenn umgekehrt der Hauseigentümer den bisherigen Hauptmieter beerbt, so ist der Hauptmietvertrag gleichfalls durch Vereinigung erloschen (MietSlg 3715). Durch den Erwerb bloß eines Miteigentumsanteils an dem Hause des Bestandgebers erlischt (mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung) freilich das Bestandrecht des nunmehrigen Miteigentümers nicht (SZ 44/37; MietSlg 31.166 ua); wird ein Mitmieter Alleineigentümer der Liegenschaft, so bleibt die Rechtsgemeinschaft mit den übrigen Mitmietern aufrecht (SZ 64/93).
Im hier zu beurteilenden Fall war der Kläger schon seit Jahrzehnten Alleineigentümer des Hauses in W*****; er ist auch (alleiniger) Rechtsnachfolger nach der Hauptmieterin der Geschäftsräume top.Nr.3 und 4 in diesem Hause. Daß dieser Hauptmietvertrag infolge Konfusion (§ 1445 ABGB) erloschen ist, ist somit nicht zu bezweifeln.
Mit Recht aber weist die Beklagte darauf hin, daß die von den Vorinstanzen im Einklang mit den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes SZ 26/149 = MietSlg 2856 und MietSlg 3715 vertretene Rechtsauffassung, mit dem Wegfall des Hauptmietvertrages sei auch ihr Untermietverhältnis hinfällig geworden, einer kritischen Überprüfung nicht standhält:
In den genannten Entscheidungen hatte der Oberste Gerichtshof - unter Berufung auf Klang (Der Rechtsschutz des Mieters gegen Dritte, ZBl 1926, 324 ff [352]) und Krasnopolski, (Obligationenrecht 404) - ausgesprochen, daß sich die Abhängigkeit des Untermietvertrages vom Hauptmietvertrag darin zeige, daß die wie immer und aus welchen Gründen immer eintretende Beendigung der Hauptmietrechte auch die Untermiete beende, selbst wenn diese auf längere Zeit geschlossen worden wäre; der Untermietvertrag stelle eine Beziehung zwischen Haupt- und Untermieter dar; er verwandle sich nicht dadurch, daß der Untervermieter Eigentümer des Bestandgegenstandes wird oder daß der Eigentümer den Untervermieter beerbt, in einen Hauptmietvertrag. Der
- auch in der Folge vom Obersten Gerichtshof immer wieder ausgesprochene - Rechtssatz, wonach die aus welchen Gründen immer eintretende Beendigung der Hauptmiete auch die Untermiete beende (MietSlg 19.131; 21.249; 23.154; 38.165; 38.193; 6 Ob 524/91; 8 Ob 546/91; so auch Würth in Rummel, ABGB2, Rz 8 zu § 1112) bedeutet aber
- wie der Oberste Gerichtshof schon in MietSlg 19.131 klargestellt und in 6 Ob 524/91 sowie 8 Ob 546/91 wiederholt hat -, daß dem Vermieter (Hauseigentümer) gegenüber der Rechtstitel des Untermieters zugleich mit jenem des Hauptmieters untergeht und sich der Untermieter gegenüber dem Vermieter auf keinen Rechtstitel mehr berufen kann. Es dürfe aber nicht übersehen werden, daß das Verhältnis zwischen Haupt- und Untermieter ein abgesondert vom Hauptmietverhältnis bestehendes Schuldverhältnis bilde. Ob dieses Schuldverhältnis auch zwischen den Vertragspartnern mit dem Ende der Hauptmiete seine Rechtswirksamkeit verliert, sei nach dem Inhalt dieses Schuldverhältnisses zu beurteilen. Nach Maßgabe dieses Vertragsinhaltes sei das Fortbestehen des zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Bestandverhältnisses auch nach dem Ende des Hauptmietverhältnisses möglich, weil nicht nur der Eigentümer oder Bestandnehmer, sondern auch der Verwahrer und Prekarist des Bestandobjektes und sogar ein Unbefugter, dem jeder Rechtstitel fehle, einen Mietvertrag abschließen könne. Aus diesem Grund bleibt auch der titellose Hauptmieter an den Untermietvertrag gebunden (vgl MietSlg 21.155 mwN; 6 Ob 524/91). Der Oberste Gerichtshof hat daher ausgesprochen, daß der Wegfall oder auch die nachträglich festgestellte Ungültigkeit des Bestandrechtes des Hauptmieters, welche diesen zur Räumung verpflichte, keinen Kündigungsgrund gegenüber dem Untermieter bilde; dieser behalte vielmehr, auch wenn der Hauptmieter zur Räumung verpflichtet ist, bis zu dessen tatsächlicher Entfernung ihm gegenüber auf Grund des mit ihm bestehenden Vertragsverhältnisses weiterhin das Recht, im Bestandobjekt belassen zu werden (6 Ob 524/91; 8 Ob 546/91).
Umsoweniger kann aber der Untermietvertrag dadurch hinfällig werden, daß der bisherige Hauptmieter und Untervermieter zum Eigentümer des Hauses wird oder - wie hier - der Eigentümer des Hauses Rechtsnachfolger des Hauptmieters wird. Damit endet zwar nach dem oben Gesagten der Hauptmietvertrag, nicht aber das Vertragsverhältnis des bisherigen Hauptmieters (oder seines Rechtsnachfolgers) mit dem Unterbestandnehmer.
Die Beklagte kann sich somit dem Kläger gegenüber sehr wohl auf einen Titel für die Benützung des Geschäftslokals, nämlich auf den mit seiner Rechtsvorgängerin geschlossenen Untermietvertrag, berufen. Mit Recht verweist die Beklagte darauf, daß es logisch nicht nachvollziehbar wäre, warum der Untermieter dadurch, daß sein Vertragspartner in die Position des Eigentümers aufrückt, seine Rechte aus dem Untermietverhältnis verlieren sollte. Andererseits wäre auch nicht einzusehen, aus welchem Grund die Beklagte durch die Veränderung auf der Seite des Bestandgebers eine günstigere Rechtsstellung erlangen sollte. Ob ihr Vertragsverhältnis, welches mit einer Hauptmieterin eingegangen worden war, allein dadurch, daß mittlerweile Hauseigentümer und Hauptmieterin in einer Person vereinigt sind, zu einer Hauptmiete im Sinne der Definition des § 2 Abs 1 Satz 1 MRG geworden ist ("Hauptmiete liegt vor, wenn der Mietvertrag mit dem Eigentümer ... geschlossen wird"), kann hier, weil von bloß theoretischem Interesse, unerörtert bleiben. Der Inhalt der gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag kann jedenfalls auch dann, wenn die Beklagte nun "Hauptmieterin" sein sollte, keine Änderung erfahren haben. Dies steht nicht im Gegensatz zum System des MRG (dessen Anwendbarkeit auf das Haus des Klägers nicht bestritten wurde). Die Zulässigkeit von Mietzinsvereinbarungen richtet sich auch nach diesem Gesetz nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl § 43 Abs 2 MRG). Daß auch ein Hauseigentümer gegen seinen Mieter unter Umständen von der erweiterten Kündigungsmöglichkeit des § 30 Abs 2 Z 12 MRG Gebrauch machen kann - wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vermietung maßgebend sind (MietSlg 8241; 32.389) - hat die Rechtsprechung seit Jahrzehnten im Falle der sogenannten "wirtschaftlichen Untermiete" anerkannt (MietSlg 23.418; 35.380 ua; Würth in Rummel, ABGB2, Rz 43 zu § 30 MRG). Für diese Erwägungen spricht auch II Abschn Z 2 des 3. Wohnrechtsänderungsgesetz (WÄG) BGBl 1993/800, welches freilich infolge seines Inkrafttretens mit 1.März 1994 (III.Abschnitt Abs 1) hier noch nicht anzuwenden ist. Damit hat der Gesetzgeber beabsichtigt, daß die durch das 3. WÄG vorgenommenen Änderungen in der Abgrenzung zwischen Haupt- und Untermiete keinen Einfluß auf die Möglichkeiten der Auflösung eines bestehenden Mietverhältnisses (Wirksamkeit der Befristungen, Art des Kündigungsgrundes) sowie auf die Verrechnung des Hauptmietzinses haben (Würth-Zingher, Wohnrecht '94, 356, Anm 3 zu Z 2 des II. Abschnittes des 3. WÄG).
Die Rechtssache ist jedoch noch nicht spruchreif:
Der Kläger hat auch geltend gemacht, daß er die frühere Aufhebung des Vertrages deshalb fordere, weil die Beklagte mit der Zahlung des Zinses seit August 1986 säumig sei (§ 1118 ABGB). Im Hinblick auf das vereinbarte Aufrechnungsverbot sei die Beklagte nicht berechtigt, mit einem angeblichen Rückforderungsanspruch aufzurechnen. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes hat der Kläger damit sein Räumungsbegehren schlüssig begründet. Es trifft zwar zu, daß eine Klage die Einmahnung im Sinn des § 1118 ABGB nur dann ersetzen kann, wenn ein bestimmter Mietzinsrückstand eingemahnt wird; die unpräzise Formulierung, der Bestandnehmer habe den Mietzins durch mehrere Monate nicht zur Einzahlung gebracht, kann nicht genügen (LGZ Wien MietSlg 34.267; MietSlg 38.211). Das hier vom Kläger erstattete (und von der Beklagten sogar als richtig zugegebene) Vorbringen, daß die Beklagte seit August 1986 überhaupt keinen Zins zahlt, ist aber ausreichend konkret; eine ziffernmäßge Anführung der offenen Beträge war daher entbehrlich.
Feststellungen über die Höhe des tatsächlich geschuldeten Betrages fehlen. Nach § 33 Abs 2 MRG - welcher gemäß § 33 Abs 3 MRG auch in einem Räumungsprozeß nach § 1118 zweiter Fall ABGB anzuwenden ist - kann der Mieter, den an dem Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden trifft, vor Schluß der der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz unmittelbar vorangehenden Verhandlung den geschuldeten Betrag entrichten, worauf dann das Räumungsbegehren abzuweisen wäre. Ist - wie hier - die Höhe des geschuldeten Betrages strittig, so hat das Gericht vor Schluß der Verhandlung darüber durch Beschluß zu entscheiden.
Daß die Beklagte an dem Zahlungsrückstand ein grobes Verschulden träfe, kann derzeit nicht gesagt werden, da Feststellungen über die maßgeblichen Umstände fehlen. Das eigene Parteivorbringen der Beklagten reicht zu einer solchen Beurteilung nicht hin. Wenn auch nach ständiger Rechtsprechung vertragliche Aufrechnungsverbote nicht sittenwidrig sind (SZ 27/197; SZ 43/7; JBl 1978, 273 mwN), kann der Beklagten, die die Meinung vertritt, dieses Aufrechnungsverbot sei unwirksam, allein wegen ihres Aufrechnens nicht der Vorwurf groben Verschuldens gemacht werden. Grobes Verschulden setzt begrifflich ein besonderes Maß an Sorglosigkeit voraus, so daß der Vorwurf berechtigt erscheint, der Mieter habe die Interessen des Vermieters aus Rechthaberei, Willkür, Leichtsinn oder Streitsucht verletzt (MietSlg 30.474/12; 34.498; Würth aaO Rz 6 zu § 33 MRG). Bei vertretbarer Verkennung der Rechtslage ist aber ein grobes Verschulden zu verneinen (MietSlg 32.425). Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen, daß sie durch Jahre hindurch überhöhte Untermietzahlungen geleistet hat, ist ihre Auffassung, sie könne im Hinblick auf das deshalb vorhandene "Guthaben" die weiteren Zahlungen aus demselben Rechtsverhältnis vorläufig einstellen, indem sie mit ihrem Rückforderungsanspruch aufrechnet, vertretbar. Auch in der Lehre wird ja an der Rechtsprechung zu den Aufrechnungsverboten Kritik geübt. So wird die Auffassung vertreten, daß bei einseitigen Aufrechnungsausschlußklauseln - wie etwa Punkt 7. des hier vorliegenden Untermietvertrages - Sittenwidrigkeit gegeben sein könne (Kramer, ÖJZ 1973, 508). Rummel (in Rummel ABGB2 Rz 29 zu § 1440) meint, es böte sich die Analogie zu § 6 Abs 1 Z 8 KSchG, wonach das Aufrechnungsverbot ua bei Konnexität der Gegenforderung unwirksam sei, an.
Da sämtliche Feststellungen, die für die Beurteilung des Tatbestandes nach § 1118 zweiter Fall ABGB erforderlich sind, fehlen, mußte in Stattgebung der Revision mit einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen vorgegangen und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.
Auf den weiteren vom Kläger geltend gemachten Rechtsgrund - die Auflösung des Franchisevertrages mit der Beklagten - braucht im fortgesetzten Verfahren nicht weiter eingegangen zu werden. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, kann hier keine Rede davon sein, daß der von der Beklagten geschlossene Untermietvertrag in Wahrheit (nur) ein Franchisevertrag wäre. Durch den Franchisevertrag wird - wie der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen hat (ÖBl 1987, 152; SZ 64/78; EvBl 1988/31; WBl 1991, 332 = Arb 10.939 mwN) - ein Dauerschuldverhältnis begründet, durch das der Franchisegeber dem Franchisenehmer gegen Entgelt das Recht einräumt, bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen unter Verwendung von Name, Marke, Ausstattung usw. sowie der gewerblichen und technischen Erfahrungen des Franchisegebers und unter Beachtung des von diesem entwickelten Organisations- und Werbesystems zu vertreiben, wobei der Franchisegeber dem Franchisenehmer Beistand, Rat und Schulung in technischer und verkaufstechnischer Hinsicht gewährt und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit des Franchisenehmers ausübt. Dazu tritt beim sogenannten Produktfranchising eine Pflicht des Franchisenehmers zum ausschließlichen Warenbezug vom Franchisegeber (Exklusivbindung). Charakteristisch für jedes Franchisesystem ist die straffe Organisation; die Franchisenehmer bleiben allerdings selbständige Unternehmer, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Der Franchisevertrag ist also ein Vertrag, durch den eine Marke, in Verbindung mit Lizenzen oder Know how, einer anderen Person zur Benützung überlassen wird (ähnlich Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 446.1). Bei einem echten Franchisevertrag treten die Bestandvertragselemente in den Hintergrund und beziehen sich bestenfalls auf die Nutzung des Know how, von Marken und Warenzeichen (VwGH NZ 1987, 143).
Im vorliegenden Fall steht aber die Überlassung der Geschäftsräumlichkeiten zur Benützung ganz eindeutig im Vordergrund. Die Beklagte hat zwar die Verpflichtung übernommen, von Ausnahmen abgesehen, ausschließlich Waren der seinerzeitigen Untervermieterin zu vertreiben und sich bei der Schaufenstergestaltung an näher bestimmte "Markenverpflichtungen" zu halten. Von einer Einbindung der Beklagten in eine straffe Organisation ist aber ebensowenig zu sehen wie von Beistand, Rat oder Schulung der Beklagten in technischer oder verkaufstechnischer Hinsicht durch ihre Vertragspartnerin.
Das Schicksal der Räumungsklage hängt somit ausschließlich davon ab, ob auf Grund der Ergebnisse des ergänzenden Verfahrens die Voraussetzungen für den Auflösungstatbestand nach § 1118 zweiter Fall ABGB zu bejahen sind.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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