VwGH Ro 2018/03/0002

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1 I. Gegenstand

2 A. Mit Bescheid vom 21. Oktober 2014 stellte die vor dem Bundesverwaltungsgericht (VwG) belangte Verwaltungsbehörde (VwB) fest, dass die revisionswerbende Partei (ORF) durch die Ausstrahlung von insgesamt 14 Sponsorhinweisen zugunsten einer näher genannten Tageszeitung (Spruchpunkt 1.a) sowie durch die Ausstrahlung von Sponsorhinweisen zugunsten von "b" und "W"(Spruchpunkt 1.b.), welche gemäß dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates bzw. der belangten Behörde jeweils gegen das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-Gesetz (ORF-G) verstoßen hätten, einen wirtschaftlichen Vorteil hinsichtlich Spruchpunkt 1.a in Höhe von insgesamt EUR 10.000,-- und hinsichtlich Spruchpunkt 1.b. in Höhe von EUR 1.601,71 erlangt habe. Gleichzeitig erklärte sie gemäß § 38b Abs. 1 ORF-G diesen Betrag in Höhe von insgesamt EUR 11.601,71 für abgeschöpft.

3 Begründend wurde zum maßgebenden Sachverhalt bezüglich des von der vorliegenden Revision erfassten Spruchpunktes 1.b. des Bescheides im Wesentlichen folgendes festgehalten: Mit Bescheid der VwB vom 2. August 2013 sei festgestellt worden, dass die revisionswerbende Partei durch die am 22. Mai 2013 während der von ca. 20:16 Uhr bis 23:34 Uhr im Fernsehprogramm ORF eins ausgestrahlten Sendung "Fußball-Arena" am Ende des Sendungsteils "Fußball-Arena" mit der Live-Übertragung der Meisterfeier aus der G-Arena von ca. 22:54:32 bis ca. 22:54:38 Uhr im Abspann Sponsorhinweise zu Gunsten von "b" und "W" ausgestrahlt und dadurch gegen § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G verstoßen habe, wonach Sponsorhinweise während einer Sendung unzulässig seien. Es seien im Zusammenhang mit diesen Sponsorhinweisen Verträge mit näher bezeichneten Werbemittlern (Agenturen) abgeschlossen worden, in welchen sich die revisionswerbende Partei betreffend "b" und "W" zu jeweils 16 "TV Sponsoring De Luxe Opener" im Programm ORF eins in einem näher bestimmten Zeitraum gegen Entgelt verpflichtet habe. Es könnten auf Basis der vorliegenden Unterlagen keine Feststellungen hinsichtlich eines konkreten Entgelts bzw. Entgeltanteils für die (rechtswidrig ausgestrahlten) gesetzlich vorgeschriebenen Hinweise auf das vereinbarte Sponsoring getroffen werden.

4 Rechtlich führte die VwB aus, dass die revisionswerbende Partei durch den festgestellten Verstoß, nämlich die Platzierung der Sponsorhinweise während der Sendung und nicht - wie gemäß § 17 Abs. 1 Z 2 erster Satz ORF-G vorgeschrieben - am Anfang oder Ende der Sendung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Die revisionswerbende Partei hätte die Sponsorhinweise in dieser Form nicht ausstrahlen und aus diesen daher auch keine Einnahmen erzielen dürfen. Der wirtschaftliche Vorteil liege in der aus dem Vertragsverhältnis heraus bewirkten positiven Veränderung im Vermögen der revisionswerbenden Partei. Zur Ansicht der revisionswerbenden Partei, dass ein wirtschaftlicher Vorteil nicht vorliege, weil die in Frage stehenden Sponsorhinweise nur an der "falschen Stelle" ausgestrahlt worden seien und für die Beurteilung des wirtschaftlichen Vorteils ein Vergleich zum rechtskonformen Zustand herzustellen sei, sei festzuhalten, dass auch aus Sicht der belangten Behörde der Vergleich mit dem rechtskonformen Zustand Maßstab der Abschöpfung sei. Der Gesetzeswortlaut biete aber - entgegen der revisionswerbenden Partei - keinen Anhaltspunkt dahingehend, dass die Frage nach hypothetischen rechtskonformen Handlungsweisen zu stellen sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob die konkret anhand ihrer wesentlichen Tatbestandmerkmale beschriebene rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil bewirkt habe. Die Frage, ob Sponsorhinweise an einer anderen Stelle rechtskonform hätten ausgestrahlt werden dürfen, stelle sich nicht. Festzuhalten sei zudem, dass eine gesetzeskonforme Durchführung der Maßnahme im Vergleich zum festgestellten Verstoß gar nicht möglich gewesen wäre, weil Sponsorhinweise während der Sendung aufgrund § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G verboten seien. Unzutreffend sei auch das Argument der revisionswerbenden Partei, dass ein wirtschaftlicher Vorteil nicht eingetreten sei, weil die Kennzeichnung im Abspann der Erfüllung der Kennzeichnungspflicht nach § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G im Hinblick auf die gesponserte Sendung gedient habe, und insoweit auch keine gesonderte Verrechnung stattgefunden habe. Bereits aus der Definition der kommerziellen Kommunikation in § 1a Z 6 ORF-G, die den Sponsorhinweis ausdrücklich als Teil der kommerziellen Kommunikation nennt, erschließe sich, dass sich die Offenlegung des Sponsorverhältnisses durch den gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweis mit dem Interesse des sponsernden Unternehmens decke, durch die Nennung seines Namens oder seiner Marke einen "Imagewerbeeffekt" zu erzielen. Die gesetzlich verpflichtenden Hinweise seien Bestandteil des Sponsorings, die Hinweise besäßen für sich Werbewert. Der Sponsoroffenlegung im Abspann des Sendungsteils sei daher ein wirtschaftlicher Wert zuzurechnen und dieser als wirtschaftlicher Vorteil aus der rechtswidrigen Handlung iSd § 38b ORF-G abzuschöpfen.

5 B. Die dagegen gerichtete Beschwerde der revisionswerbenden Partei wies das VwG als unbegründet ab. Mit gesondertem Spruchpunkt erklärte es eine ordentliche Revision für zulässig und führte dazu in den Entscheidungsgründen aus, dass es zu § 38b ORF-G bislang an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle und die Rechtslage nicht hinreichend klar sei.

6 Unter Zugrundelegung des insofern unstrittigen Sachverhaltes führt das VwG in rechtlicher Hinsicht aus, es käme im Rahmen des § 38b Abs. 1 ORF-G darauf an, dass die revisionswerbende Partei aus Rechtsverletzungen keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren dürfe. Tatsächlich habe die revisionswerbende Partei für die Ausstrahlung der Sponsorhinweise unstrittig keine (gesonderten) Einnahmen erhalten. Zur Frage des wirtschaftlichen Vorteils folge das VwG der Ansicht der VwB, dass bei dem gegenständlichen Gesamtvertrag, selbst wenn für den Werbekunden nur der Teil des "Sponsoring de Luxe" von Interesse sein möge, auch die ergänzende Offenlegung, die gesetzlich gefordert sei, einen Werbewert habe und ihr daher eine Leistungskomponente zuzuweisen sei.

7 C. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht nach Durchführung des Vorverfahrens gemeinsam mit den Verwaltungsakten vorgelegt wurde.

8 Hinsichtlich der Zulässigkeit wird in der Revision vorgebracht, dass nach § 38b ORF-G die Abschöpfung daran anknüpft, dass durch eine rechtswidrige Handlung ein wirtschaftlicher Vorteil erlangt worden sei. Es komme dabei auf einen Vergleich mit hypothetischen, rechtskonformen Verhaltensweisen an. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Normzweck eine Abschöpfung nicht verlange. Vorliegend sei keine zusätzliche Sponsorkennzeichnung ausgestrahlt worden, vielmehr sei diese lediglich an der falschen Stelle platziert worden. Diese Kennzeichnung hätte ohnehin am Beginn oder deren Ende (40 Minuten später) ausgestrahlt werden müssen. In einem solchen Fall sei aber nach dem Normzweck keine Abschöpfung geboten, weil die Frage, wo eine Kennzeichnung zu platzieren sei, nicht auch der Regelung bzw. Begrenzung der durch den Sponsorhinweis gezogenen Einnahmen diene.

9 II. Rechtslage

10 Die im Revisionsfall einschlägigen Bestimmungen des ORF-G (§ 17 Abs. 1 und § 38b) lauten in der für den Revisionsfall maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 50/2010 auszugsweise:

"Sponsoring

§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:

1. Ihr Inhalt und bei Fernseh- oder Hörfunkprogrammen ihr Programmplatz dürfen vom Sponsor auf keinen Fall in der Weise beeinflusst werden, dass die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit in Bezug auf die Sendungen angetastet werden.

2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig.

3. Sie dürfen nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers oder eines Dritten, insbesondere durch spezifische verkaufsfördernde Hinweise auf diese Erzeugnisse oder Dienstleistungen, anregen.

...

Abschöpfung der Bereicherung

§ 38b. (1) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass der Österreichische Rundfunk durch eine gegen die Bestimmungen der §§ 13 bis 17 verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder die Einnahmengrenze nach § 18 Abs. 1 überschritten wurde, kann sie einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen und für abgeschöpft erklären.

(2) Der Österreichische Rundfunk hat der Regulierungsbehörde auf Anfrage alle Informationen zur Verfügung zu stellen, ihr alle Auskünfte zu erteilen und ihr Einsicht in alle Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren, soweit dies erforderlich ist, um den Abschöpfungsbetrag feststellen zu können. Soweit die Regulierungsbehörde den Abschöpfungsbetrag aus Informationen, Auskünften, Aufzeichnungen oder Büchern nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie ihn zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(3) Der abgeschöpfte Betrag fließt dem Bund zu."

11 III. Erwägungen

12 A. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon ausgesprochen, dass der Revisionswerber auch in der ordentlichen Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen hat, sofern er der Auffassung ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. dazu VwGH 21.6.2017, Ro 2016/03/0011, mwH). Die vorliegende ordentliche Revision ist (im Sinne des Revisionsvorbringens dazu) zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der im konkreten Fall maßgeblichen Bestimmung des § 38b ORF-G im Hinblick auf die vorliegende entscheidungswesentliche Frage, ob für die Beurteilung des Vorliegens eines wirtschaftlichen Vorteils eine vergleichende Betrachtung mit einem (hypothetisch) rechtskonformen Zustand vorzunehmen ist, noch nicht (ausreichend) vorliegt, um Leitlinien für die Handhabung dieser Bestimmung zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 133 Abs. 4 B-VG letzter Halbsatz).

13 Sie ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

14 B. Nach § 38b Abs. 1 ORF-G kann die Regulierungsbehörde einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils u. a. dann festsetzen und für abgeschöpft erklären, wenn sie feststellt, dass der ORF durch eine gegen die Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat.

15 Der Begriff des erlangten wirtschaftlichen Vorteils umfasst jede in der Sphäre des ORF eingetretene "Bereicherung" (vgl. insbesondere die Überschrift des § 38b ORF-G). Unter wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung zu verstehen, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit. Der wirtschaftliche Vorteil muss "erlangt", also in der Sphäre des ORF eingetreten sein. Weiters liegt § 38b ORF-G ein "allgemeiner" Gedanke zugrunde, nämlich dass einem Unternehmer der "wirtschaftliche Vorteil" nicht verbleiben soll, den er durch ein Verhalten erlangt hat, das durch das Gesetz verpönt ist. Die Höhe der Abschöpfung richtet sich dabei nach dem Ausmaß des erlangten wirtschaftlichen Vorteils, der nicht monetär bezifferbar sein muss und auch in einem Wettbewerbsvorteil bestehen kann, der das Potenzial eines späteren Gewinnes umfasst (vgl. zum Ganzen VwGH vom 22.11.2017, Ro 2017/03/0011).

16 C. Unstrittig hat die revisionswerbende Partei mit Agenturen Sponsorverträge, in welchen "b" und "W" als Sponsoren genannt sind, abgeschlossen und für die darin bestimmten Leistungen Pauschalbeträge erhalten. Der Ansicht der revisionswerbenden Partei, dass kein Teil des jeweils vereinbarten Pauschalbetrags auf den gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweis entfalle und durch diesen daher kein wirtschaftlicher Vorteil erlangt werden habe können, ist nicht zu folgen, da das vertraglich vereinbarte Sponsoring als einheitliche Gesamtleistung den gesetzlich vorgeschriebenen Sponsorhinweis auch dann mitumfasst, wenn kein konkret auf diesen Hinweis entfallender Betrag ausdrücklich vereinbart wurde. Dies schon deshalb, weil die Ausstrahlung einer Sendung ohne die Inkludierung eines Sponsorhinweises nicht dem Kennzeichnungsgebot des § 17 Abs. 1 ORF-G entsprechen würde und Sponsorhinweise schon dem Wortlaut nach nur im Zusammenhang mit einer gesponserten Sendung ausgestrahlt werden dürfen. Einer separaten Betrachtungsweise von Sponsorhinweisen zur Beurteilung des Vorliegens eines wirtschaftlichen Vorteils steht daher kein Raum offen. Es entfällt demnach zwangsläufig ein Teil des für das Sponsoring geleisteten Betrages auch auf den in diesem Zusammenhang ausgestrahlten Sponsorhinweis.

17 Aus der Rechtsprechung zur Beurteilung der Entgeltlichkeit von Sponsoring, wonach ein objektiver Maßstab anzulegen ist, es also entscheidend ist, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden (Sponsor‑)Hinweises nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre, ergibt sich, dass Sponsorleistungen generell ein wirtschaftlicher Wert zukommt (vgl. etwa VwGH 26.2.2016, Ra 2015/03/0087). Gegenständlich wurde zudem - wie erwähnt - unstrittig ein Entgelt für die vereinbarten Sponsorleistungen an die revisionswerbende Partei geleistet. Diese hat demnach durch die rechtswidrige Ausstrahlung der Sponsorhinweise einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt.

18 Liegt ein wirtschaftlicher Vorteil vor, ist dieser schon nach dem Wortlaut des § 38b Abs. 1 ORF-G losgelöst von einem etwaigen rechtskonformen Verhalten zu betrachten. Eine Aufrechnung mit jenem wirtschaftlichen Vorteil, der sich im Vergleich dazu bei gesetzmäßiger Durchführung der Kennzeichnung (hypothetisch) ergeben würde, kommt nicht in Betracht.

19 In der Sphäre der revisionswerbenden Partei ist daher schon durch die rechtswidrige Ausstrahlung des Sponsorhinweises ein wirtschaftlicher Vorteil eingetreten und damit die Voraussetzung der Abschöpfung der Bereicherung gemäß § 38b ORF-G erfüllt.

20 IV. Ergebnis

21 A. Da schon der Inhalt der Revision erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

22 B. Die beantragte mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte unterbleiben, weil das VwG (ein Tribunal iSd EMRK bzw. ein Gericht iSd GRC) eine mündliche Verhandlung durchführte (vgl. etwa VwGH 20.12.2017, Ra 2017/03/0052).

Wien, am 24. April 2018