VwGH Ra 2016/11/0137

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 9. Juni 2015 wies die belangte Behörde den Antrag der Revisionswerberin auf die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den der Revisionswerberin ausgestellten Behindertenpass ab. Die Revisionswerberin erhob Beschwerde.

2 Nachdem die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 25. August 2015 die Beschwerde, nunmehr mit geänderter Begründung, abgewiesen hatte, wies - nach Vorlageantrag der Revisionswerberin - das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 9. Juni 2016 die Beschwerde ab. Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.

3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, vom Verwaltungsgericht gemeinsam mit den Akten des Verfahrens vorgelegte (außerordentliche) Revision.

4 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.

5 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:

6 1.1. Das Bundesbehindertengesetz - BBG, BGBl. Nr. 283/1990 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 57/2015, lautet (auszugsweise):

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(2) Der Behindertenpass ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen. ..."

7 1.2. Die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013, lautet (auszugsweise):

"§ 1. (1) Der Behindertenpass ist mit einem 35 x 45 mm großen Lichtbild auszustatten und hat zu enthalten:

1. den Familien- oder Nachnamen,

...

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

...

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

• erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder
• erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder
• erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder
• eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder
• eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d

  vorliegen.

  ...

(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

...

§ 3. (1) Zum Nachweis, dass der Behindertenpassinhaber/die Behindertenpassinhaberin, der/die über die Eintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung' verfügt, die im § 29b Abs. 2 bis 4 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. 159 (StVO), genannten Berechtigungen in Anspruch nehmen kann, ist ihm/ihr ein Parkausweis auszustellen. Die in einem gültigen Behindertenpass enthaltene Eintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit' ist der Eintragung ‚Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung' gleichzuhalten.

..."

8 2. Die Revision ist zulässig, weil das Verwaltungsgericht, wie im Folgenden zu zeigen ist, die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes außer Acht gelassen hat.

9 3. Die Revision ist auch begründet:

10 3.1. Das Verwaltungsgericht trifft nach ausführlicher, aber nicht vollständiger Wiedergabe u.a. der im Verfahren erstatteten ärztlichen Stellungnahmen (der medizinischen Amtssachverständigen Dr. DE, einer Ärztin für Allgemeinmedizin und psychotherapeutische Medizin, vom 8. April 2015, der medizinischen Amtssachverständigen und leitenden Ärztin der belangten Behörde Dr. ME vom 3. Juni 2015 und vom 22. Juli 2015, der medizinischen Amtssachverständigen Dr. AP, einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Arbeitsmedizin, vom 2. Februar 2016) sowie der Angaben des in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2016 beigezogenen medizinischen Amtssachverständigen Dr. A, eines Arztes für Allgemeinmedizin, folgende "Feststellungen":

"Die BF ist im Besitz eines Behindertenpasses.

Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung ‚Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ist nicht zumutbar' liegen nicht vor."

11 Unter "Beweiswürdigung" wird zunächst ausgeführt, der angeführte Verfahrensgang ergebe sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des vorliegenden Gerichtsaktes des Verwaltungsgerichtes.

12 Danach werden die eingeholten ärztlichen Stellungnahmen Dris. AP und des in der Verhandlung anwesenden Dr. A, wonach der Revisionswerberin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei, für schlüssig und nachvollziehbar befunden, jene der ärztlichen Sachverständigen Dris. AP der Entscheidung zugrunde gelegt.

13 Unter "Rechtliche Beurteilung" findet sich schließlich eine Feststellung, wonach die Revisionswerberin ihren Stuhlgang zurückhalten könne. Rechtlich wird daraus gefolgert, dass eine andauernde schwere Darmerkrankung iSd. § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen nicht vorliege. Auch die übrigen die angestrebte Eintragung ermöglichenden gesundheitlichen Einschränkungen lägen nicht vor.

14 3.2. Die Revision bringt, auf das Wesentliche zusammengefasst, vor, das Verwaltungsgericht habe keine mängelfreien Feststellungen zum Gesundheitszustand der Revisionswerberin getroffen und überdies die Voraussetzungen, unter denen die begehrte Zusatzeintragung zu bewilligen ist, verkannt.

15 3.3.1. Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass das angefochtene Erkenntnis den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung (§ 29 Abs. 1 VwGVG; § 17 VwGVG iVm. §§ 58 und 60 AVG) schon deshalb nicht gerecht wird, weil es keine konkrete Feststellung des Sachverhalts enthält, den das Verwaltungsgericht als erwiesen ansieht; die Wiedergabe von Beweisergebnissen wie vorliegend die Ausführungen im Sachverständigengutachten vom 23. März 2015 ist demnach nicht hinreichend (vgl. nur etwa das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2016, Zl. Ra 2016/11/0038, mwN).

16 3.3.2. Im Revisionsfall ist die Berechtigung der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" strittig. In einem solchen Verfahren ist (wie das Verwaltungsgericht insofern zutreffend erkannt hat) - unter Einbindung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Dezember 2006, Zl. 2006/11/0211, vom 27. Mai 2014, Zl. Ro 2014/11/0013 und Zl. Ro 2014/11/0030, und vom 27. Jänner 2015, Zl. 2012/11/0186) - zu prüfen, ob der Betroffene dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (vgl. nur etwa das hg. Erkenntnis vom 1. März 2016, Zl. Ro 2014/11/0024, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

17 3.3.3. Das Verwaltungsgericht stützt sich im Wesentlichen auf die amtsärztliche Stellungnahme Dris. AP vom 12. Februar 2016. In dem in der Erkenntnisbegründung wiedergegebenen Auszug ist davon die Rede, dass bei der Revisionswerberin keine maßgeblichen Sekundärfolgen auf Grund von Resorptionsstörungen bestünden, weil bei komplett fehlendem Dickdarm (was bei der Revisionswerberin nicht vorliege) eine Dünndarmlänge von 110 - 150 cm ausreichend sei, außerdem der Dünndarm die Fähigkeit zur strukturellen und funktionellen Anpassung aufbiete, die Revisionswerberin guten Ernährungszustand aufweise und ein guter Allgemeinzustand, keine Schwäche, vorliege. Die angegebene Eisenmangelanämie sei gut behandelbar. Es liege kein Nachweis über eine Schließmuskelschwäche vor, Winde könnten verhalten werden. Eine Versorgung mit Inkontinenzprodukten wäre zumutbar und ausreichend, werde von der Revisionswerberin jedoch nicht wahrgenommen. Moderne Inkontinenzprodukte wären ausreichend sicher. Die Revisionswerberin gebe in der Anamnese ferner an, den Zeitpunkt der Entleerung durch den Zeitpunkt der Nahrungsaufnahme beeinflussen zu können (ca 1 - 1,5 Stunden nach Nahrungsaufnahme).

18 Weiters ist davon die Rede, dass erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen nicht vorlägen, gleichzeitig wird aber Folgendes ausgeführt: Die im Rahmen des Verfahrens vorgelegten "Befunde über die vorliegende Depression, spezifische Phobien und situationsgebundene Panikreaktionen bei somatoformer Überlagerung als Folge der posttraumatischen Belastungsstörung ist psychotherapeutisch und medikamentös gut behandelbar und zumutbar, die angegebene Medikation wird nicht genommen und ist aber zumutbar" (sic!), es liege kein Nachweis über eine erfolglose psychotherapeutische Intervention von mehr als einjähriger Dauer vor.

19 3.3.4. Nicht wiedergegeben hat das Verwaltungsgericht die Angaben der Revisionswerberin in der Anamnese der Stellungnahme Dris. AP, wonach die Revisionswerberin den Stuhl nur 5 bis 10 Minuten halten könne.

20 Ebensowenig wiedergegeben wurde der von der Revisionswerberin im Verfahren vorgelegte fachärztliche Befund Dris B-H, einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, vom 8. Juli 2015. Darin wurden, auf der Basis einer Anamnese, derzufolge die Revisionswerberin u.a. wegen Mobbing-Erlebnissen eine öffentliche Toilette nicht als benutzbar erachte, neben einer schweren, chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung (im Zusammenhang mit ihrer Morbus Hirschsprung - Erkrankung) sowie Panikattacken mit Depression auch eine spezifische Phobie gegen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel diagnostiziert.

21 Ebenfalls nicht wiedergegeben wurde der Befund Dris. S, einer Fachärztin für Innere Medizin, vom 8. Juli 2015, demzufolge der Revisionswerberin wegen dauerhaft flüssiger Stühle das Tragen schwerer Lasten und die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aufgrund ungeregelter Peristaltik bei fehlender Wasserresorption und wechselnder Frequenz flüssiger Stühle nicht zumutbar wäre.

22 Zwar wiedergegeben, aber nicht weiter berücksichtigt werden Angaben der Revisionswerberin in der mündlichen Verhandlung, wonach sie den Stuhl zurückhalten könne, allerdings nur - maximal - eine Stunde und, wenn sie ihn eine Stunde zurückhalten könne, dann nur unter Schmerzen; außerdem, dass die Revisionswerberin wegen ihrer Angst vor Mobbingattacken keine öffentliche Toilette aufsuchen würde.

23 3.3.5. Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich bereits wiederholt mit der Frage zu beschäftigen, ob Inkontinenz zur Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel führt und eine entsprechende Zusatzeintragung in den Behindertenpass rechtfertigt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Februar 2011, Zl. 2007/11/0142, vom 17. Juni 2013, Zl. 2010/11/0021, und zuletzt vom 21. April 2016, Zl. Ra 2016/11/0018; vgl. auch aus jüngster Zeit das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. September 2016, E 439/2016). In den genannten Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof die Annahme der dort belangten Behörden, die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel durch den Betroffenen sei zumutbar, im Hinblick auf Art und Ausmaß der Inkontinenz für nicht nachvollziehbar. Es wurde ausgeführt, dass es zur Beantwortung dieser Frage - sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt - eines ärztlichen Sachverständigengutachtens bedarf, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Im Erkenntnis Zl. Ra 2016/11/0018 wurde zudem ausgeführt, dass dem § 1 Abs. 2 Z. 3 der (unter Pkt. 1.2. wiedergegebenen) Verordnung und die dort - demonstrative ("insbesondere") - Aufzählung solcher Fälle, in denen die Feststellung der genannten Unzumutbarkeit gerechtfertigt erscheint, nicht entgegenstehe (vgl. vielmehr § 1 Abs. 3 leg. cit. zur gebotenen individuellen (ganzheitlichen) Beurteilung auf Basis eines ärztlichen Sachverständigengutachtens). Die (der Website des zuständigen Bundesministeriums entnommenen) Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 dieser Verordnung führen aus, dass "bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes" in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei.

24 3.3.6. Im Revisionsfall ist die Frequenz des Stuhlgangs der Revisionswerberin (nach ihren Angaben in der Verhandlung: 5 bis 8 mal täglich, manchmal auch öfter) höher als in jenen Konstellationen, die den beiden erstzitierten Erkenntnissen zugrunde lagen (hingegen reicht sie nicht an die Konstellation heran, die dem hg. Erkenntnis Zl. Ra 2016/11/0018 zugrundeliegt).

25 Selbst wenn nach den Annahmen des Verwaltungsgerichtes bei der Revisionswerberin keine Inkontinenz im engeren Sinn vorliegen sollte (dem stehen allerdings die obgenannten Angaben der Revisionswerberin, die das Verwaltungsgericht nicht erwähnt hat, entgegen), wäre das Verwaltungsgericht gehalten gewesen, die unter Pkt. 3.3.4. angeführten Umstände, die sich aus den von der Revisionswerberin vorgelegten Befunden und aus ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung, insbesondere auch zu ihrer Phobie - diese Angaben wurden im Rahmen der Beweiswürdigung nicht für unglaubwürdig befunden - ergeben, in die gebotene Gesamtbetrachtung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für die nach der Aktenlage 21-jährige Revisionswerberin einzubeziehen.

26 3.3.7. Da dies - wegen Verkennung der maßgeblichen Aufgabe des Verwaltungsgerichtes - unterblieben ist, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF. BGBl. II Nr. 8/2014. Das Mehrbegehren betreffend die Pauschalgebühr gemäß § 24 Abs. 3 VwGG war wegen der Gebührenfreiheit nach § 51 BBG abzuweisen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2015, Zl. 2012/11/0186) Wien, am 9. November 2016