VwGH Ra 2016/11/0038

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Vorstellungsbescheid der belangten Behörde vom 7. November 2013 war der Revisionswerberin für das Jahr 2012 gemäß § 9 BEinstG die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von EUR 207.690,-- vorgeschrieben worden.

2 In der Begründung dieses Bescheids führte die belangte Behörde nach einer Darstellung der maßgebenden Bestimmungen des BEinstG und einer zusammenfassenden Wiedergabe der Vorstellung (die der Berechnung der Ausgleichstaxe zugrunde gelegte Dienstnehmeranzahl sei zu hoch, weil nicht nur die echten Dienstnehmer, sondern auch freie Dienstnehmer der Revisionswerberin, nämlich nebenberuflich tätige Lektoren, bei der Berechnung miteinbezogen worden seien) im Wesentlichen Folgendes aus: Gemäß § 4 BEinstG seien jene Personen als Dienstnehmer anzusehen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt seien. Bei Annahme der Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 BEinstG müssten nicht sämtliche Voraussetzungen für ein persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis gegeben sein, es genüge vielmehr ein Überwiegen der dafür sprechenden Merkmale; dies sei nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit danach zu beurteilen, ob die Bestimmungsfreiheit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder bloß beschränkt sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sei die Dienstnehmereigenschaft zu verneinen, wenn seitens des Dienstgebers eine der folgenden Berechtigungen eingeräumt werde:

Eine generelle Vertretungsbefugnis, die Berechtigung, eine übernommene Arbeit sanktionslos abzulehnen oder die Möglichkeit der Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners. In den vorliegenden Musterverträgen werde grundsätzlich eine persönliche Arbeitspflicht vorgesehen, Vertretungen seien nur im Ausnahmefall zulässig. Auch die übrigen genannten Ermächtigungen seien in den vorgelegten Verträgen nicht erkennbar, diese könnten daher nicht als freie Dienstverträge iSd § 100 Abs. 5 UG qualifiziert werden. Da nicht bestritten worden sei, dass "die gelebte Vertragspraxis mit dem Vertragsinhalt übereinstimmt", seien auch die nebenberuflich tätigen Lektoren bei der Berechnung der Gesamtzahl der Dienstnehmer zu berücksichtigen. Hinsichtlich der beschäftigten Personen und der Berechnung der Ausgleichstaxe wurde auf eine zum integrierenden Bestandteil der Bescheidbegründung erklärte Beilage verwiesen.

3 Mit dem nun angefochtenen Erkenntnis wurde die dagegen gerichtete, als Beschwerde zu behandelnde Berufung gemäß §§ 1, 4, 5 und 9 BEinstG abgewiesen und der behördliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt; die Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

4 In der Begründung legte das Verwaltungsgericht zunächst - unter der Überschrift "Verfahrensgang" - die Inhalte des Vorstellungsbescheids vom 7. November 2013 und der dagegen erhobenen Berufung dar und führte aus, dass am 9. Dezember 2015 eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden sei. Danach wurde das in der Verhandlung erstattete Vorbringen der Revisionswerberin (zusammengefasst) und die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen ebenso wörtlich wiedergegeben wie die in der Verhandlung erstattete Stellungnahme der Revisionswerberin (diese hatte - zusammengefasst - geltend gemacht, die einvernommenen Zeugen seien aus näher dargelegten Gründen nicht repräsentativ im Hinblick auf die Ausübung des Vertretungsrechts, der Beziehung von Hilfskräften und der Einbindung in die Betriebsorganisation). Nach einer zusammenfassenden Wiedergabe des von der Revisionswerberin mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2015 unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 31. August 2015, Zl. 2013/11/0130, erstatteten Vorbringens traf das Verwaltungsgericht folgende - als solche bezeichnete - "Feststellungen":

"1.1. Die Beschäftigungspflicht gemäß § 1 BEinstG wurde von der (Revisionswerberin) im Kalenderjahr 2012 nicht erfüllt.

1.2. Die von der belangten Behörde durchgeführte Berechnung der durch die (Revisionswerberin) zu zahlenden Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2012 basiert auf der korrekten Dienstnehmeranzahl."

5 Unter der Überschrift "Beweiswürdigung" wird, abgesehen von formelhaften allgemeinen Wendungen, fallbezogen nur Folgendes ausgeführt:

"Die im Akt aufliegenden Beweismittel in Form der vom der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten Beispielverträge von freien Dienstnehmern sind schlüssig und wird deren Inhalt von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

Die Aussagen der beiden Zeugen, welche vom Bundesverwaltungsgericht anhand der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Beispielverträge von freien Dienstnehmern ausgewählt wurden, sind nach vollziehbar und schlüssig und stehen nicht im Widerspruch zur jeweilig anderen Zeugenaussage und zu den vorliegenden Musterverträgen. Auch können keine Anhaltspunkte ausgemacht werden, welche eine Unglaubwürdigkeit der Zeugen begründen könnte.

Auf die Einvernahme der von der Beschwerdeführerin namhaft gemachten Zeugen Z 5 und Z 6 wurde verzichtet, da das erkennende Gericht in der Lage war sich nach Einvernahme der Zeugen Z 1 und Z 2 ein ausreichendes Bild vom Sachverhalt zu machen. Auch war auf Grund der Tatsache dass es sich bei Z 5 und Z 6 um angestellte Mitarbeiter der Beschwerdeführerin handelt und sich diese somit in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin befinden nicht davon auszugehen, dass die Einvernahme dieser Zeugen zu weiteren, für den Sachverhalt wesentlichen Informationen geführt hätte.

Bei den in der Stellungnahme vom 07.12.2015 vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführerin handelt es sich um Wiederholungen der bereits vorgebrachten Einwendungen, welche nunmehr lediglich durch den Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH zu Zl. 2013/11/0130 und die Nominierung von zwei Zeugen erweitert wurden. Neue Sachverhalte waren in dieser Stellungnahme nicht enthalten und hinsichtlich der genannten Zeugen wurde oben bereits Stellung genommen."

6 In der an die "Beweiswürdigung" anknüpfenden rechtlichen Beurteilung werden einleitend gesetzliche Bestimmungen wiedergegeben und die rechtliche Beurteilung des behördlichen Bescheids zusammengefasst. Danach sei also strittig, ob die für die Revisionswerberin tätigen nebenberuflichen Lektoren in die Berechnung der Pflichtzahl miteinzubeziehen seien.

7 Nach einer Darlegung allgemeiner Kriterien zur Abgrenzung von echtem und freiem Dienstvertrag wird fallbezogen unter Hinweis auf die Textierung der Musterverträge ausgeführt, ein freies Dienstverhältnis iSd § 100 Abs. 5 UG 2002 liege nur dann vor, wenn sowohl im Vertrag als auch in der gelebten Vertragspraxis ein uneingeschränktes Vertretungsrecht des freien Dienstnehmers (wenngleich durch geeignete Personen) gegeben sei. § 2 der vorgelegten Verträge sehe jedoch die Zulässigkeit einer Vertretung nur in Ausnahmefällen vor. Vor dem Hintergrund, dass im Mustervertrag nicht definiert sei, was als "Ausnahmefall" anzusehen sei, komme der tatsächlichen Übung Bedeutung zu. Durch die in der Verhandlung erfolgte Zeugeneinvernahme habe festgestellt werden können, dass eine Vertretung nicht ‚tatsächlich und regelmäßig' gelebt werde, sondern dass Vertretung tatsächlich nur in Ausnahmefällen, wie bei Erkrankungen der nebenberuflich tätigen Lektoren geübt und von diesen der Revisionswerberin bekannt gegeben werde. Eine generelle Vertretungsberechtigung bestehe daher nicht. Die in Rede stehenden Verträge könnten daher nicht als freie Dienstverträge iSd § 100 Abs. 5 UG qualifiziert werden. Durch die Zeugeneinvernahmen sei auch hervorgekommen, dass seitens der Lektoren die "gesamte Infrastruktur" der Revisionswerberin zur Erledigung der übernommenen Aufgaben in Anspruch genommen werde. So verfügten die Lektoren über Büroräumlichkeiten, eine E-Mail Adresse der Revisionswerberin, verwendeten Unterlagen und Arbeitsmaterialien der Revisionswerberin und hielten die Lehrveranstaltungen ausschließlich an deren Hörsälen ab. Es könne daher "auch von, für ein persönliches und wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis sprechenden Merkmalen, im Sinne des § 4 Abs. 1 lit. a BEinstG gesprochen werden".

Abschließend heißt es: "Da zusätzlich die Voraussetzungen des zur Rechtsfrage bezüglich der Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 BEinstG externer Lehrbeauftragter ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 02.12.1997, Zl. 95/08/0254, nicht gegeben sind - nämlich die Berechtigung, eine übernommene Arbeitsleistung sanktionslos abzulehnen, eine übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen - ist von der Dienstnehmereigenschaft iSd § 4 BEinstG auszugehen."

8 Die Berechnung der Ausgleichstaxe im angefochtenen Bescheid sei daher korrekt erfolgt.

9 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Weder weiche die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehle es an einer solchen Rechtsprechung; des Weiteren sei die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung seien weder in der Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hervorgekommen. Das Verwaltungsgericht habe sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen können.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des verwaltungsbehördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens - die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung Abstand - in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

11 Die Revision ist aus den darin geltend gemachten Gründen - schon wegen Widerspruchs zur ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Anforderungen an die Begründung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung und zur Qualifizierung von Beschäftigten als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 BEinstG - zulässig. Sie ist auch begründet.

12 Im - die Vorschreibung einer Ausgleichstaxe für das Jahr 2012 betreffenden - Revisionsverfahren ist lediglich strittig, ob die für die Revisionswerberin tätigen nebenberuflichen Lektoren in die der Berechnung der Pflichtzahl zugrunde liegende Gruppe der Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 1 BEinstG miteinzubeziehen sind.

13 Der vorliegende Revisionsfall gleicht damit in den entscheidenden Punkten dem dem hg. Erkenntnis vom 31. August 2015, Zl. 2013/11/0130, zu Grunde liegenden, die Vorschreibung einer Ausgleichstaxe gegenüber der Revisionswerberin für das Jahr 2011 betreffenden, Beschwerdefall; gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird hinsichtlich der im gegebenen Zusammenhang für die Abgrenzung zwischen echtem und freiem Dienstvertrag maßgebenden Rechtslage auf dieses Erkenntnis verwiesen.

14 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit dem genannten Erkenntnis den eine Ausgleichstaxe vorschreibenden Bescheid der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (nach der damaligen Rechtslage Berufungsbehörde) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Dafür entscheidend war (zusammengefasst) Folgendes:

15 Die grundlegende Annahme der damals belangten Behörde, ein freies Dienstverhältnis sei bereits deshalb auszuschließen, weil es ausgehend vom - mit der "gelebten Vertragspraxis" übereinstimmenden - (Muster‑)Vertrag an einem uneingeschränkten Vertretungsrecht fehle, war unzutreffend: Zwar schließt das Bestehen eines generellen Vertretungsrechts regelmäßig die Annahme eines echten Dienstverhältnisses von vornherein aus. Umgekehrt kann aber das Fehlen eines solchen ohne Eingehen auf die übrigen (näher dargestellten) Voraussetzungen nicht begründen, dass ein echtes Dienstverhältnis vorläge. Für den Ausschluss der Annahme eines echten Dienstverhältnisses genügt, wenn (alternativ) einer der drei Ausschlussgründe (generelle Vertretungsbefugnis; sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen im Rahmen einer Gesamtverpflichtung; Zuziehung einer Hilfskraft ohne weitere Verständigung des Vertragspartners) vorliegt. Liegt ein solcher Ausschlussgrund vor, ist nicht mehr entscheidend, ob hinsichtlich der Beschäftigung selbst, sofern sie der Verpflichtete unter Verzicht auf seine Berechtigung ausübt, ohne Bedachtnahme auf die genannte Berechtigung die sonstigen Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Fehlt es aber an einem derartigen Ausschlussgrund, ist auf die sonstigen Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit einzugehen.

16 Dies macht es erforderlich, Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung zulassen, ob ein uneingeschränktes Vertretungsrecht besteht oder ein anderer der beiden weiteren Ausschlussgründe für das Bestehen eines echten Dienstverhältnisses vorliegt. Fehlt es an einem Ausschlussgrund, wären auch Feststellungen zu den sonstigen, für die zu treffende Abgrenzung maßgeblichen, im genannten Erkenntnis vom 31. August 2015 und im dort verwiesenen hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0137, näher dargestellten Kriterien zu treffen.

17 Das Verwaltungsgericht, das eine Ausfertigung des Erkenntnisses vom 31. August 2015, an Hand dessen von der Revisionswerberin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren weiteres Vorbringen erstattet worden war, zum Akt genommen hat, ist den sich aus der dargestellten Rechtslage ergebenden Anforderungen nicht nachgekommen:

18 Die von ihm getroffenen "Feststellungen" beschränken sich auf die oben unter Rz 4 wiedergegebenen; ob die

"Beschäftigungspflicht ... erfüllt" oder die von der Behörde

vorgenommene Berechnung "auf der korrekten Dienstnehmeranzahl" beruht, ist allerdings Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung, die ihrerseits entsprechende Sachverhaltsfestellungen verlangt. Solche fehlen aber. Damit weicht das Verwaltungsgericht, was die Revision zutreffend geltend macht, von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Begründungspflicht nach § 29 VwGVG ab:

19 Danach hat die Begründung einer Entscheidung eines Verwaltungsgerichts auf dem Boden des § 29 VwGVG mit Blick auf § 17 leg. cit. den Anforderungen zu entsprechen, die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 2014, Zl. Ro 2014/03/0076, vom 21. November 2014, Zl. Ra 2014/02/0051, vom 26. November 2014, Zl. Ra 2014/19/0059, vom 28. November 2014, Zl. Ra 2014/01/0085, vom 15. Dezember 2014, Zl. Ro 2014/17/0123, vom 17. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/03/0038, vom 28. Jänner 2015, Zl. Ra 2014/18/0097, vom 28. Jänner 2015, Zl. Ra 2014/18/0112, vom 19. Juni 2015, Zl. Ra 2015/03/0027, sowie vom 16. Dezember 2015, Zl. Ra 2015/03/0086). Demnach bestehen die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 1. in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, 2. in der Beweiswürdigung, 3. in der rechtlichen Beurteilung. Lässt eine Entscheidung die Trennung dieser Begründungselemente in einer Weise vermissen, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei über die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, dann führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung schon aus diesem Grund (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2015, Zl. Ra 2014/03/0045).

20 Die bloße Zitierung von Beweisergebnissen - wie vorliegend die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen -

ist nicht hinreichend, um diesen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2014, Zl. Ra 2014/02/0051, und vom 11. November 2015, Zl. 2013/11/0244). Auch die Darstellung des Verwaltungsgeschehens vermag die fehlende Begründung der Entscheidung eines Verwaltungsgerichts nicht zu ersetzen (vgl. in diesem Sinn das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2012, 2012/03/0135).

21 Es fehlen daher im Revisionsfall nicht nur konkrete Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts, aus denen abzuleiten gewesen wäre, ob einer der nach dem oben Gesagten das Bestehen eines echten Dienstvertrags jedenfalls ausschließen lassenden Gründe vorliegt, sondern auch die - in Ermangelung des Vorliegens eines Ausschlussgrunds - erforderlichen Feststellungen zu den sonstigen Merkmalen der persönlichen Abhängigkeit.

22 Das vorliegende Erkenntnis lässt somit infolge seiner unzureichenden Begründung keine inhaltliche Überprüfung "auf Grund des vom Verwaltungsgericht angenommenen Sachverhalts" zu, weshalb der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall gehindert ist, seine Rechtskontrollaufgabe iSd § 41 Abs. 1 VwGG wahrzunehmen. Es kann weder nachvollzogen werden, dass ein vom Verwaltungsgericht angenommener Sachverhalt die Annahme, hinsichtlich aller nebenberuflich tätigen Lektoren liege ein echtes Dienstverhältnis vor, stütze, noch ob die dagegen von der Revisionswerberin erhobenen Einwände zutreffen. Das angefochtene Erkenntnis ist daher schon deshalb mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet.

23 Zudem zeigt die Revisionswerberin zutreffend auf, dass das angefochtene Erkenntnis auch insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, als es eine unzulässige antizipierende Beweiswürdigung enthält: Das Verwaltungsgericht darf sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und ohne Begründung hinwegsetzen. Dem AVG (vgl. zur Anwendbarkeit im vorliegenden Fall § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 2 AVG) ist eine antizipierende Beweiswürdigung fremd. Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich bzw. an sich nicht geeignet ist, über den beweiserheblichen Gegenstand einen Beweis zu liefern. Die "freie Beweiswürdigung" gemäß § 45 Abs. 2 AVG darf erst nach einer vollständigen Beweisaufnahme einsetzen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 14. April 2016, Zl. Ra 2014/02/0068, vom 3. März 2016, Zl. Ro 2014/08/0020, vom 28. Oktober 2015, Zl. 2012/10/0104, vom 20. Oktober 2015, Zl. Ra 2014/09/0028, vom 23. Juni 2015, Zl. Ra 2014/01/0117, und vom 20. Mai 2015, Zl. Ra 2014/09/0041).

24 Das Verwaltungsgericht hat eine Einvernahme der von der Revisionswerberin namhaft gemachten, ohnehin zur mündlichen Verhandlung erschienenen Zeugen M und Mag. M mit der Begründung abgelehnt, das Verwaltungsgericht sei nach Einvernahme der beiden

bereits vernommenen Zeugen "in der Lage" gewesen, "sich ... ein

ausreichendes Bild vom Sachverhalt zu machen". Eine derartige Begründung, geradezu klassisches Beispiel einer unzulässigen vorgreifenden Beweiswürdigung, rechtfertigt die Abweisung des gestellten Beweisantrags nicht, zumal auch die Zusatzbegründung des Verwaltungsgerichts, bei den beiden handle es sich um angestellte Mitarbeiter der Revisionswerberin, die sich in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis befänden, den vom Verwaltungsgericht gezogenen Schluss, es sei davon auszugehen, ihre Einvernahme würde nicht zu weiteren wesentlichen Informationen führen, nicht zu tragen vermag. Der aufgezeigte Verfahrensmangel wiegt umso schwerer, als die Revisionswerberin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit näherer Begründung geltend gemacht hatte, die einvernommenen Zeugen seien nicht repräsentativ für die vorzunehmende Beurteilung.

25 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

26 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung.

Wien, am 25. Mai 2016