LVwG Niederösterreich LVwG-AV-30/001-2021

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch MMag. Kammerhofer als Einzelrichter über die Beschwerde der Marktgemeinde ***, vertreten durch A, Rechtsanwalt in ***, *** (mitbeteiligte Partei: B Aktiengesellschaft in ***, ***, ***), gegen den Bescheid der Landeshauptfrau von Niederösterreich vom 12. November 2020, Zl. ***, betreffend Kosten für die Sicherung der Eisenbahnkreuzung in km *** auf der ***-Strecke *** – *** den

BESCHLUSS:​

1. Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Landeshauptfrau von Niederösterreich zurückverwiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision gemäß § 25a VwGG iVm Art. 133 Abs. 4 und 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

1. Sachverhalt

1.1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 20. Dezember 2016, ***, wurde ausgesprochen, dass die Eisenbahnkreuzung in km *** der ***-Strecke *** – *** mit einer Gemeindestraße in *** gemäß § 4 Abs. 1 Z. 4 EisbKrV durch Lichtzeichen mit Schranken zu sichern ist, wobei der Schranken als Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume auszuführen ist. Als Bauausführungsfrist wurde ein Zeitraum von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bescheides festgelegt.

Davor war die Eisenbahnkreuzung mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 25. Februar 1999, ***, gemäß § 9 EKVO 1961 durch eine zuggeschaltete Lichtzeichenanlage gesichert. Dieser ist in Rechtskraft erwachsen. Im damaligen Sicherungsverfahren wurden gegen die projektierte Sicherung keinerlei Einwände der Straßenerhalterin erhoben.

Die Marktgemeinde *** regte mit einem Schreiben vom 13. Oktober 2014 dringend eine Überprüfung der Sicherung an. Es wurde zum einen auf einen Verkehrsunfall vom 7. Oktober 2014 an der Eisenbahnkreuzung hingewiesen. Zum anderen wäre die betreffende Eisenbahnkreuzung unmittelbar bei der Aufbahrungshalle des örtlichen Friedhofs gelegen und käme es gerade bei Begräbnissen zu gefährlichen Situationen, wo Trauergäste sich längere Zeit auf den Gleisen befinden würden und damit nicht die roten Lichtzeichen der Lichtzeichenanlage wahrnehmen könnten.

Nach Sicherungsverhandlungen am 7. Mai 2015 (auf Betreiben der Marktgemeinde) und am 14.9.2015 (von Amts wegen, aufgrund der Bestimmung des § 102 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012-EisbKrV) sprach sich die Marktgemeinde *** nochmals für die Sicherung durch Lichtzeichen mit Schranken aus, wobei im Schreiben vom 13. Oktober 2016 auch ergänzend angeführt wurde, dass in der Gemeinde neue Wohnsiedlungen erschlossen würden und der Straßenverkehr ständig zunehme.

Das Sicherungsverfahren endete schlussendlich mit dem oben angeführten Sicherungsbescheid vom 20. Dezember 2016, ***. Die Straßenerhalterin hat auch dagegen keine Beschwerde erhoben.

Zu diesem Bescheid teilte die Marktgemeinde mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 mit, dass eine Einigung über die Kosten an sich sowie über die Kostentragung nicht gefunden werden habe können. Insbesondere deswegen, weil Kosten mit einbezogen worden seien, die nicht einzubeziehen gewesen wären und der Kostenverteilungsschlüssel zwischen Eisenbahnunternehmer und der Marktgemeinde nicht sachgerecht sei.

Bei der Kostenverteilung sei das Sonderinteresse des Eisenbahnunternehmens, welches die Geschwindigkeit der Züge erhöht sowie die Intervalle verdichtet habe, nicht berücksichtigt worden. Das Sonderinteresse der Marktgemeinde als Straßenerhalterin sei untergeordnet, da sich die Verkehrslage seit Jahrzehnten nicht geändert habe. Zudem sei auf die Unfallhäufung im konkreten Bereich des Bahnschrankens abzustellen, diese habe sich nicht erhöht. Zu berücksichtigen sei auch, dass die alte Lichtanlage ohnedies erneuert hätte werden müssen und sich somit die *** die Erneuerung dieser Anlage durch die Schrankenanlage erspart habe. Besonders auffällig und in keiner Weise kostenvorausschauend sei gewesen, dass am konkreten Bahnübergang ein Bahnschranken vorhanden gewesen sei, welcher von der *** aus Kostengründen entfernt worden sei. Die Marktgemeinde habe sich vehement dagegen ausgesprochen, habe aber, da dies außerhalb ihrer Kompetenzen gelegen sei, sich nicht gegen die Demontage des Bahnschrankens durchsetzen können. Sie habe lediglich erreichen können, dass Lanelights eingebaut wurden. Es entspreche weder Treu noch Glauben, eine Bahnschrankenanlage zu entfernen und sie danach wieder zu errichten, diesmal aber unter Kostenteilung. Dadurch könne sich der Bahnbetreiber elegant seiner Kostentragungspflicht entledigen, was konkret auch tatsächlich der Fall gewesen sei. Ohne Entfernung der Schrankenanlage und Ersatz durch eine Lichtanlage hätte die *** als Schienenerhalter bei einer (schlichten) Erneuerung einer am Ende der Nutzungsdauer angelangten Sicherungsanlage die Kosten zu tragen gehabt. Ganz offenkundig sei dies der Hintergedanke gewesen.

Nach der Rechtslage vor dem „Regulierungsgesetz 2001“ habe die Behörde, neben der Festlegung der Art der Sicherung sogleich auch über die Kostentragung abzusprechen gehabt. Dies habe die Behörde unterlassen und sei auch das Eisenbahnunternehmen gegen die Nichtentscheidung über die Kosten nicht vorgegangen, weshalb in aller Regel das Eisenbahnunternehmen alle Kosten zu tragen gehabt habe. Vor diesem Hintergrund sei bedeutend, dass im Sicherungsverfahren der Straßenerhalter, also die Antragstellerin im Verfahren betreffend Erlassung der Sicherungsentscheidung, im Konkreten des Bescheides vom 20. Dezember 2016 keine Parteistellung gehabt habe. Genau zu diesem Thema sei aufgrund eines Vorlageantrages des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ein Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof anhängig. Von dieser Entscheidung werde es abhängen, ob nun das Sicherungsverfahren neu durchzuführen sei, unter Einräumung von ausreichender Parteistellung oder nicht. Da das Kostentragungsverfahren nach Einschaltung der Sachverständigenkommission in einer Entscheidung münde und die Klärung der Rechtslage durch den Verfassungsgerichtshof eine Vorfrage darstelle, werde angeregt und auch beantragt, das Verfahren bis zur Fällung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes zu unterbrechen.

Es werde daher beantragt, das Verfahren bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes im Verfahren G179/2019 zu unterbrechen, jedenfalls aber ohne Berücksichtigung der Kostentragungsregelung gemäß § 48 Abs. 2 Eisenbahngesetz über die Kostentragung zu entscheiden, auch unter Einbeziehung welche baulichen Kosten zu entscheiden sind, dies nach Einholung des Gutachtens der Sachverständigenkommission.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019, GZ ***, brachte die B AG einen Antrag auf Kostenteilung gemäß § 49 Abs. 2 iVm § 48 Abs. 2-4 Eisenbahngesetz ein. Dazu wurde ausgeführt, dass mit Bescheid vom 20. Dezember 2016 zur Eisenbahnkreuzung in Bahn-Kilometer *** der Landeshauptmann von Niederösterreich die Sicherung dieser Eisenbahnkreuzung durch Lichtzeichen mit Schranken gemäß § 4 Absatz 1 Z 4 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 verfügt habe. Der Umbau der Lichtzeichenanlage auf Lichtzeichen mit Schranken sei im Juli 2018 durchgeführt worden. Die Kosten für die Sicherung der Eisenbahnkreuzung mit der Gemeindestraße würden betragen:

1. Herstellungskosten € 276.673,27

2. Erhaltungskosten / Inbetriebhaltungskosten (Barwert bei einer Restnutzungsdauer von 8 Jahren) € 20.073,00 .

Alle Anfragen der B AG bezüglich eines Gesprächstermins hinsichtlich der Regelung der Kostentragung seien seitens der Gemeinde unbeantwortet geblieben. Da somit keine Einigung erzielt werden habe können, seien die Kosten für die Errichtung und Erhaltung / Inbetriebhaltung zu 50% von der Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast zu tragen. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass sich in den letzten Jahren die Frequenz auf der Straße durch den Bau von Wohnhäusern erhöht habe und auch in kommenden Jahren noch zunehmen werde.

Unter Hinweis auf § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz und § 48 Abs. 2-4 Eisenbahngesetz beantragte die B AG,

die Landeshauptfrau von Niederösterreich möge gemäß § 49 Abs. 2 iVm § 48 Abs. 2-4 Eisenbahngesetz entscheiden, in welchem Ausmaß die Gesamtkosten von den Verkehrsträgern für die Errichtung und Erhaltung / Inbetriebhaltung der Eisenbahnkreuzung in Bahn-Kilometer *** zu tragen sind,

in eventu möge die Landeshauptfrau von Niederösterreich entscheiden, in welchem Ausmaß die Gesamtkosten von den Verkehrsträgern zu tragen sind, sowie

in eventu möge die Landeshauptfrau von Niederösterreich entscheiden, welche Kosten der Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast zu tragen hat.

Beigelegt waren diesem Antrag neben dem genannten Sicherungsbescheid vom

20. Dezember 2016 eine Abrechnungsunterlage sowie eine Aufstellung der seitens der Straßenerhalterin zu entrichtenden Raten. In der Abrechnungsunterlage wurden die Kosten in den Kostenblöcken Projektierungskosten, Sicherungstechnik, Bautechnik, Elektro-Dienst, Fernmelde-Dienst, Gleiseindeckung und Stellwerksanbindung / Anbindung Betriebsführungszentrale (BFZ)) dargestellt.

Bei den Projektierungskosten führt die B AG Projektmanagement, Koordination, Planungsleistungen (Gutachten) und Abnahme mit Kosten in der Höhe von € 45.203,79 an. Bei Sicherungstechnik führt sie den Umbau der Eisenbahnkreuzungssicherungsanlage in Relaistechnik, Änderung der Sicherungsart von Lichtzeichen auf Lichtzeichen mit Schranken und Verlegung der Einschaltstellen für den Umbau der EKSA km *** auf Lichtzeichen mit Schranken mit Kosten in der Höhe von € 85.354,13 an. Bei Bautechnik führte sie Verkabelungs- und Fundamentierungsarbeiten für den Umbau der EKSA km *** an mit Kosten in der Höhe von € 102.715,91 an. Bei Elektro-Dienst, Fernmelde-Dienst und Gleiseindeckung an und waren laut der Abrechnungsunterlage keine Arbeiten erforderlich. Beim Kostenblock Stellwerksanbindung / Anbindung Betriebsführungszentrale (BFZ) sind ein erforderlicher Umbau des Relaisstellwerkes *** und der Fernüberwachungsstelle *** für Umbau der EKSA km *** auf Lichtzeichen mit Schranken mit Kosten in der Höhe von € 43.399,44 ausgewiesen. Eine weitere Aufgliederung der Kosten findet sich in dieser Unterlage nicht.

Mit Schreiben vom 12. März 2020 wurde die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungs-gesellschaft m.b.H. (im Folgenden: SCHIG) um die Erstattung eines Gutachtens gemäß § 48 Abs. 4 EisbG ersucht.

Diese forderte mit E-Mail vom 15. April 2020 Unterlagen, wie einen Lageplan und Situationsfotos der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung, an.

Mit Schreiben vom 15. April 2020 wurden die seitens der B AG vorgelegten Unterlagen an die SCHIG übermittelt.

Die Sachverständigenkommission gemäß § 48 Abs. 4 EisbG erstattete folgendes Gutachten vom 26. August 2020:

[…]

„II. Befund

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 20.12.2016‚ GZ: *** wurde folgendes angeordnet:

Die Eisenbahnkreuzung in km *** der ***-Strecke *** - *** in der Marktgemeinde *** mit einer Gemeindestraße ist zukünftig gemäß § 4 Abs. 1. Z 4 EisbKrV durch Lichtzeichen mit Schranken zu sichern. Der Schranken ist gemäß § 4 Abs. 2 EisbKrV als Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume auszuführen.

Die Eisenbahnkreuzung in km *** der Eisenbahnstrecke *** – *** mit einer Gemeindestraße war aufgrund des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 25.02.1999, GZ ***, gemäß § 9 EKVO 1961 durch eine zuggeschaltete Lichtzeichenanlage gesichert.

Es wurde damit gemäß Wortlaut des zitierten in Rechtskraft erwachsenen Bescheides eine neue Sicherungsart angeordnet. Weshalb im Lichte der jüngsten Judikatur ein Kostenteilungsverfahren zulässig ist.

Verkehrsfrequenz (gemäß dem die Sicherungsart anordnenden Bescheid)

Auf der Schiene: 67 Züge/24h

Auf der Straße: < 500 Kfz/24h

III. Kostenaufteilungsmasse

Aufgrund einer amtswegigen Überprüfung wurde gemäß dem Wortlaut des in Rechtskraft erwachsenen o.a. Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich eine neue Sicherungsart angeordnet, weshalb im Lichte der jüngsten Judikatur des VwGH ein Kostenteilungsverfahren zulässig ist.

Gemäß § 49 Abs. 2 EisbG ist die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung einer Eisenbahnkreuzung durch die Behörde festzulegen. Hinsichtlich der Kostentragung kommen diesfalls die Kostentragungsregelungen gemäß § 48 Abs. 2 bis 4 EisbG zur Anwendung. Im gegenständlichen Fall wurde – wie oben bereits festgestellt – eine neue Sicherungsart angeordnet.

Die Kostentragungsregelungen umfassen die Errichtungskosten sowie die Kosten für die künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung.

Die seitens B AG dargestellten Errichtungskosten laut Schreiben vom 20.12.2019, der Sachverständigenkommission vorgelegt mit Schreiben vom 12.03.2020, können im Vergleich mit anderen gleichartigen Eisenbahnkreuzungen als plausibel und angemessen beurteilt werden. Danach betragen die Kosten der Errichtung EUR 276.673,27.

Zu den seitens B AG vorgelegten Kosten für die zukünftige Erhaltung und lnbetriebhaltung wird seitens der Sachverständigen des Eisenbahnwesens festgehalten, dass der Basiswert von EUR 2.620,00 (vor Kostenteilung) gemäß den Erfahrungen der ho. Kommission im Vergleich mit anderen gleichartigen Eisenbahnkreuzungen im Lichte des erhöhten Wartungsaufwandes von Schrankenanlagen nachvollziehbar sind. Allerdings wird festgehalten, dass die Indexierung von 3% nicht wirklich nachvollzogen werden kann, weil einerseits nicht klargestellt wird, worauf dieser Index sich bezieht, und andererseits es nicht angebracht erscheint. Im Lichte der unabwägbaren wirtschaftlichen Entwicklungen ist es nicht angebracht einen Index auch nur über acht Jahre beizubehalten.

Im Lichte der vorstehenden Feststellungen halten die Sachverständigen für das Eisenbahnwesen es für geraten, im Zuge der Kostenentscheidung keine Einmal-Vorauszahlung für acht Jahre vorzuschreiben, sondern jährliche Zahlungen auf Grundlage des von B AG angegebenen Basiswertes plus einer jährlichen Indexierung unter Heranziehung eines betriebswirtschaftlich üblichen einschlägigen Technikindexes. Mit dieser Vorgangsweise werden auch Risiken bzw. Unklarheiten betreffend eine Rückzahlung bei einer weiteren Umgestaltung bzw. Auflassung der Eisenbahnkreuzung vor Ablauf von acht Jahren ausgeschlossen.

Die Kostenaufteilungsmasse umfasst daher die Errichtungskosten in einer Gesamthöhe von EUR 276.673,27 sowie die Kosten für Erhaltung und lnbetriebhaltung, ausgehend von dem Basiswert EUR 2.620,00 mit jährlicher Indexierung.

IV. Kostenaufteilung

Unter Berücksichtigung der vorliegenden Aktenlage, der besonderen Sachkenntnis der Mitglieder der ho. Kommission sowie der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs in seinen Erkenntnissen vom 21.05.2019, Ro 2018/03/0050 bis 0053, sowie vom 26.06.2019, Ra 2019/03/0012-8 und Ra 2019/03/0015-10, war zur Kostenaufteilung wie folgt zu erwägen:

Aufteilungskriterien

§ 48 Abs. 3 EisbG misst den Aufteilungskriterien keine unterschiedliche Gewichtung bei. Klarzustellen ist auch, dass die im Gesetz genannten Aufteilungskriterien schon per se nicht Gegenstand exakter wissenschaftlicher Messung sein können, sondern nur einer entsprechend begründeten sachverständigen Einschätzung, wobei aber die diesbezüglichen Begründungspflichten der Sachverständigenkommission nicht überspannt werden dürfen.

Unter dem Kriterium „Änderung des Verkehrs“ ist insbesondere eine Änderung der Verkehrsfrequenz auf der Schiene oder auf der Straße zu verstehen.

Unter dem Kriterium „Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs“ sind u.a. die Erhöhung der Geschwindigkeit auf der Schiene, die Erhöhung der Sicherheit sowohl auf Seiten des Eisenbahnverkehrs als auch des Straßenverkehrs sowie eine Verbesserung der Flüssigkeit des Verkehrs auf der Straße zu verstehen.

Zum Kriterium der erzielten allfälligen Ersparnisse ist grundsätzlich festzuhalten, dass damit die infolge der baulichen Umgestaltung entfallenden Kosten angesprochen sind, aber – der Systematik des § 48 Abs. 3 EisbG gemäß – solche Ersparnisse keinen Abzugsposten von der Kostenaufteilungsmasse, sondern ein Aufteilungskriterium darstellen.

Unter dem Kriterium der im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten sind gemäß des vorzitierten Erkenntnisses des VwGH die über die üblichen Errichtungskosten der jeweilig festgelegten Sicherung hinausgehenden Kosten zu verstehen.

Weiters ist festzuhalten, dass die Sachverständigenkommission ihr Gutachten nur auf Feststellungen gründen kann, die sich aus den ihr vorliegenden Unterlagen und erteilten Informationen in Verbindung mit der speziellen Sachkunde der in der Sachverständigenkommission vertretenen Sachverständigen ergeben. Sollten nach Ansicht der Behörde die Befundgrundlagen nicht ausreichen, um ihren Bescheid auf das Gutachten stützen zu können, ist sie selbst gehalten, die Beweisaufnahme zu ergänzen.

Zur Aufteilung konkret

Verbesserungen der Sicherheit und der Abwicklung des Verkehrs

Bei der Sicherung Eisenbahnkreuzung in km *** der genannten ***-Strecke mit einer Gemeindestraße durch Lichtzeichen mit Schranken, wobei der Schranken gemäß § 4 Abs. 2 EisKrV 2012 als Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume auszuführen ist, kommt es zu einer Verbesserung der Verkehrssicherheit auf der Straße und auf der Schiene.

Ersparnis

Für die EK in km *** werden keine Ersparnisse festgestellt.

Sonderinteressen

Im gegenständlichen Fall können aufgrund der Aktenlage keine „im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendete Mehrkosten“ (§ 48 Abs. 3 EisbG) festgestellt werden.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen empfiehlt die Kommission, von der gesetzlich vorgesehenen Kostenteilung von jeweils 50% für das Eisenbahnunternehmen und den Träger der Straßenbaulast nicht abzugehen.“

Die belangte Behörde gewährte den Parteien rechtliches Gehör zu diesem Gutachten.

Mit Schreiben vom 23. September 2020 teilte die B AG dazu mit, dass das Gutachten der Sachverständigenkommission zustimmend zur Kenntnis genommen und um Bescheidausstellung wie beantragt ersucht werde.

Die Marktgemeinde teilte in ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2020 mit, dass das Gutachten weder im Befund noch in der Kostenaufteilungsmasse noch in den Aufteilungskriterien zur Kostenaufteilung noch in der Zusammenfassung berücksichtige, dass wie im Antrag vom 12. Dezember 2019 angeführt, die *** selbst den bereits vorhandenen Bahnschranken entfernt habe. Einwendungen dagegen seien nicht beachtet worden, auch nicht Sicherheitsbedenken. Ohne Entfernung der Schrankenanlage und Ersatz durch eine Lichtanlage hätte die *** als Schienenerhalterin bei einer schlichten Erneuerung einer am Ende der Nutzungsdauer angelangten Sicherungsanlage die Kosten zu tragen gehabt. Darauf gehe das Gutachten mit keinem Wort ein, weshalb es zur abschließenden Beurteilung der Angelegenheit ungeeignet sei.

Das Verkehrsaufkommen sei so weit heruntergesunken gewesen, dass die Kosten-Nutzen-Relation gegen den Betrieb eines Bahnschrankens gesprochen habe. Schon aus diesem Grund habe sich die Kommission nicht ausreichend mit den Gegebenheiten auseinandergesetzt.

Die in der Eingabe vom 12. Dezember 2019 gestellten Anträge würden vollinhaltlich aufrecht erhalten.

1.2. Verwaltungsbehördliche Entscheidung

Mit dem angefochtenen Bescheid setzte die belangte Behörde die Errichtungskosten der Sicherungsanlage mit € 276.673,27 fest und ordnete an, dass diese von den Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen seien. Die Gemeinde wurde zur Zahlung der Hälfte des Betrages (€ 138.336,63) innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft des Bescheides verpflichtet.

Weiters wurden die Kosten der Erhaltung und Inbetriebhaltung der Sicherungsanlage der Eisenbahnkreuzung in km *** der ***-Strecke *** - *** mit einer Gemeindestraße in *** mit einem Barwert von € 20.073.- festgesetzt.

Die B AG und die Marktgemeinde *** habe diese Kosten jeweils zur Hälfte zu tragen. Die Marktgemeinde *** habe der B AG entweder jeweils bis zum 31. Jänner des Folgejahres – auf die Dauer von 8 Jahren - jährlich € 1.431,47 valorisiert mit einem Index von 3% (Bezugsjahr = Jahr des Eintritts der Rechtskraft des Bescheides), oder - binnen 4 Wochen ab Rechtskraft des Bescheides den halben Barwert in der Höhe von € 10.037,- bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

In der Begründung stützte sich die belangte Behörde bei der von ihr gemäß § 49 Abs 2 iVm § 48 Abs 3 EisbG vorzunehmenden Beurteilung im Wesentlichen auf das Gutachten der Sachverständigenkommission. Das Gutachten der Sachverständigenkommission gemäß § 48 Abs 4 EisbG trage den verfahrenseinleitenden Anträgen vom 12. und 20. Dezember 2019 vollinhaltlich Rechnung. Da die Kostenangaben des Eisenbahnunternehmens und die darauf aufbauenden Ausführungen der Sachverständigenkommission gemäß § 48 Abs. 4 EisbG der Eisenbahnbehörde nicht von vornherein als unschlüssig erscheinen würden, hätte die Trägerin der Straßenbaulast diesen Ausführungen auf gleicher fachlicher Ebene, also durch Vorlage entsprechender Gutachten, entgegentreten müssen. Von der Eisenbahnbehörde sei der Trägerin der Straßenbaulast hierzu ausreichend Gelegenheit im Rahmen des mit Schreiben vom 10. September 2020 eingeräumten Parteiengehörs geboten worden. Der von der Straßenerhalterin bevollmächtigte und beauftragte Rechtsvertreter habe mehrmals auf das vorangegangene Sicherungsverfahren zur Begründung der „nicht sachgerechten“ Aufteilung der Kosten (gemeint offenbar der Aufteilung der Kosten zu je 50% B AG und 50% Marktgemeinde ***) verwiesen. Aus diesem Grund sei - obwohl der Sicherungsbescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 20. Dezember 2016 unzweifelhaft in Rechtskraft erwachsen sei – Einsicht in die vorangegangenen Sicherungsverfahren genommen und kurz dargelegt worden. Es habe sich ergeben, dass zum einen die Marktgemeinde im Jahr 1999 keinerlei Einwände gegen die Änderung der Sicherung mit Schranken in eine Sicherung durch Lichtzeichen (gemäß der EKVO 1961) gehabt habe und zum anderen, dass ab dem Jahr 2014 die Marktgemeinde auf eine Änderung der Sicherung mit Lichtzeichen mit Schranken (nunmehr gemäß EisbKrV) gedrängt habe und auf Unfallgeschehen, Nähe zum Friedhof und damit einhergehende Gefahrensituationen, vermehrte Bautätigkeit in der Gemeinde und letztendlich auf Erhöhung des Straßenverkehrs der betreffenden Gemeindestraße insgesamt hingewiesen habe. Der B „Hintergedanken“ im Jahre 1999 zuzuschreiben, damit diese durch das Inkrafttreten der EisbKrV im Jahre 2012 Vorteile ziehen könne, erscheine kaum nachvollziehbar. Das vom Rechtsvertreter der Marktgemeinde angesprochene „Regulierungsgesetz 2001“ (gemeint wohl: Deregulierungsgesetz 2001) sei am 1. April 2002 in Kraft getreten, damit drei Jahre nach der Änderung der Sicherung im Jahre 1999. Die Trägerin der Straßenbaulast habe keine geeigneten Beweismittel für ihre Behauptungen der mangelnden Plausibilität der Kosten vorgebracht und habe demnach die Schlüssigkeit des eingeholten Gutachtens nicht zu entkräften vermocht. Die Eisenbahnbehörde sehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit des ihr zur Verfügung stehenden Gutachtens gemäß § 48 Abs. 4 EisbG zu zweifeln.

1.3. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Marktgemeinde vom 16. Dezember 2020 mit der beantragt wird, im Verfahren über diese Beschwerde eine mündliche Verhandlung durchzuführen; das Verfahren zu unterbrechen bis zur Entscheidung zu Geschäftszahl G179/2019 durch den Verfassungsgerichtshof; den Bescheid insoweit abzuändern, als die Beschwerdeführerin die Kosten nicht, nicht aber in einem geringeren Ausmaß als der Hälfte zu tragen hat und die Punkte III und IV ersatzlos aufheben; in eventu die Wortfolge „… Wobei die Bestimmungen des § 48 Abs. 2-4 mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden sind, dass die Kosten der Sicherungseinrichtungen für Materialbahnen, ausgenommen solche mit beschränkt öffentlichem Verkehr vom Eisenbahnunternehmen alleine zu tragen sind, sofern nicht eine andere Vereinbarung besteht oder getroffen wird, in eventu § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz zur Gänze und § 48 Abs. 2-4 (ebenfalls zur Gänze) jeweils in der vorgenannten Fassung, als verfassungswidrig aufzuheben …“ dem Verfassungsgerichtshof nach Antrag auf Normenkontrolle vorzulegen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass in anderen Verfahren beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (LVwG-AV-660/001-2019 u.a.) mit im Wesentlichen identem Sachverhalt ein Antrag auf Normenkontrolle an den Verfassungsgerichtshof gestellt worden sei und die dort vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geäußerten Bedenken auch in diesem Verfahren vorgebracht würden.

1.4. Antrag VfGH

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat in einem anderen Verfahren beim Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, den Schlussteil des § 49 Abs 2 EisbG, in eventu § 49 Abs 2 zur Gänze sowie § 48 Abs 2 bis 4 EisbG (ebenfalls zur Gänze), als gesetzwidrig aufzuheben.

Diese Anträge wurden vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 26. Februar 2020, G 179/2019 ua., hinsichtlich des Hauptantrages (wegen zu eng gefasstem Antrag) als unzulässig zurückgewiesen, und hinsichtlich des Eventualantrages abgewiesen. In der Begründung hielt der Verfassungsgerichtshof fest, dass eine verfassungskonforme Interpretation der vom Landesverwaltungs-gericht als verfassungswidrig erachteten Rechtsvorschriften möglich sei, jedoch nur dann, wenn entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Trägern der Straßenbaulast im Verfahren über die Sicherung der Eisenbahnkreuzung Parteistellung zuerkannt werde.

Dieses Erkenntnis wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 24. März 2020 zugestellt.

1.5. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nahm Einsicht in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt und die von der beschwerdeführenden Partei angeführte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Februar 2020, G 179/2019.

1.6. Zur Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt einschließlich der darin aufliegenden Vorbringen der Parteien und der Beschwerde sowie der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Februar 2020, G 179/2019.

2. Rechtsvorschriften:

2.

2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten:

Anzuwendendes Recht

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. […]

Verhandlung

§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist […]

Prüfungsumfang

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid […] auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. […]

2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl. 60 idF BGBl. I 137/2015, lauten:

[…]

4. Teil

Kreuzungen mit Verkehrswegen, Eisenbahnübergänge

1. Hauptstück

Bauliche Umgestaltung von Verkehrswegen, Auflassung schienengleicher Eisenbahnübergänge

Anordnung der baulichen Umgestaltung und der Auflassung

§ 48. (1) Die Behörde hat auf Antrag eines zum Bau und zum Betrieb von Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahnen mit beschränkt-öffentlichem Verkehr berechtigten Eisenbahnunternehmens oder eines Trägers der Straßenbaulast anzuordnen:

1. an einer bestehenden Kreuzung zwischen einer Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, wenn dies zur besseren Abwicklung des sich kreuzenden Verkehrs erforderlich und den Verkehrsträgern (Eisenbahnunternehmen und Träger der Straßenbaulast) wirtschaftlich zumutbar ist;

2. die Auflassung eines oder mehrerer in einem Gemeindegebiet gelegener schienengleicher Eisenbahnübergänge zwischen einer Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits, sofern das verbleibende oder das in diesem Zusammenhang umzugestaltende Wegenetz oder sonstige in diesem Zusammenhang durchzuführende Ersatzmaßnahmen den Verkehrserfordernissen entsprechen und die allenfalls erforderliche Umgestaltung des Wegenetzes oder die Durchführung allfälliger sonstiger Ersatzmaßnahmen den Verkehrsträgern (Eisenbahnunternehmen und Träger der Straßenbaulast) wirtschaftlich zumutbar sind.

Sie kann unter denselben Voraussetzungen eine solche Anordnung auch von Amts wegen treffen. Für die Durchführung der Anordnung ist eine Frist von mindestens zwei Jahren zu setzen.

(2) Sofern kein Einvernehmen über die Regelung der Kostentragung zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast erzielt wird, sind die Kosten für die bauliche Umgestaltung der bestehenden Kreuzung, für die im Zusammenhang mit der Auflassung schienengleicher Eisenbahnübergänge allenfalls erforderliche Umgestaltung des Wegenetzes oder allenfalls erforderliche Durchführung sonstiger Ersatzmaßnahmen, deren künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung je zur Hälfte vom Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast zu tragen. Die Kosten für die im Zusammenhang mit der Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges erforderlichen Abtragungen und allenfalls erforderlichen Absperrungen beiderseits der Eisenbahn sind zur Gänze vom Eisenbahnunternehmen zu tragen. Die Festlegung der Art und Weise allenfalls erforderlicher Absperrungen beiderseits der Eisenbahn hat im Einvernehmen zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast zu erfolgen.

(3) Falls es das Eisenbahnunternehmen oder der Träger der Straßenbaulast beantragen, hat die Behörde ohne Berücksichtigung der im Abs. 2 festgelegten Kostentragungsregelung zu entscheiden,

1. welche Kosten infolge der technischen Anpassung der baulichen Umgestaltung (Abs. 1 Z 1) im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der Kreuzung erwachsen, oder

2. welche Kosten für eine allfällige Umgestaltung des Wegenetzes oder für die Durchführung allfälliger sonstiger Ersatzmaßnahmen im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der verbleibenden oder baulich umzugestaltenden Kreuzungen zwischen Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits infolge der Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges erwachsen, und demgemäß in die Kostenteilungsmasse einzubeziehen sind und in welchem Ausmaß das Eisenbahnunternehmen und der Träger der Straßenbaulast die durch die bauliche Umgestaltung oder durch die Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges und die durch die künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung der umgestalteten Anlagen oder durchgeführten Ersatzmaßnahmen erwachsenden Kosten zu tragen haben. Diese Festsetzung ist nach Maßgabe der seit der Erteilung der Baugenehmigung für die Kreuzung eingetretenen Änderung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der durch die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, der durch die nach Auflassung verbleibenden oder im Zusammenhang mit der Auflassung baulich umgestalteten Kreuzungen, des umgestalteten Wegenetzes und der durchgeführten Ersatzmaßnahmen erzielten Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der hierdurch erzielten allfälligen Ersparnisse und der im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten zu treffen. Eine derartige Antragstellung ist nur innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Rechtskraft einer Anordnung nach Abs. 1 zulässig. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Eisenbahnunternehmen und vom Träger der Straßenbaulast zu tragenden Kosten gilt die im Abs. 2 festgelegte Kostentragungsregelung.

(4) Die Behörde hat sich bei der Kostenfestsetzung des Gutachtens einer Sachverständigenkommission zu bedienen. Die Geschäftsführung der Sachverständigenkommission obliegt der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH. Die Sachverständigenkommission besteht aus einem Vorsitzenden und zwei weiteren Mitgliedern. Für jedes Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu bestellen. Die Mitglieder und die Ersatzmitglieder sind vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zu bestellen. Der Vorsitzende (Ersatzmitglied) muss rechtskundig sein. Von den weiteren Mitgliedern muss eines eine technische Fachperson des Eisenbahnwesens sowie eines eine technische Fachperson des Straßenwesens sein. Bei Kreuzungen mit Straßen, die nicht Bundesstraßen sind, soll die Fachperson des Straßenwesens mit dem Straßenwesen des in Betracht kommenden Landes besonders vertraut sein. Die Mitglieder der Sachverständigenkommission haben Anspruch auf Ersatz der angemessenen Reisekosten und Barauslagen sowie auf ein Sitzungsgeld. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen unter Bedachtnahme auf den Umfang der von der Sachverständigenkommission wahrzunehmenden Gutachtenstätigkeit durch Verordnung pauschalierte Beträge für das Sitzungsgeld der Mitglieder festlegen.

2. Hauptstück

Schienengleiche Eisenbahnübergänge

Sicherung und Verhalten bei Annäherung und Übersetzung

§ 49. (1) Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie setzt durch Verordnung fest, in welcher Weise schienengleiche Eisenbahnübergänge nach dem jeweiligen Stand der Technik einerseits und nach den Bedürfnissen des Verkehrs andererseits entsprechend zu sichern sind und inwieweit bestehende Sicherungseinrichtungen an schienengleichen Eisenbahnübergängen weiterbelassen werden dürfen. […]

(2) Über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung hat die Behörde nach Maßgabe der örtlichen Verhältnisse und Verkehrserfordernisse zu entscheiden, wobei die Bestimmungen des § 48 Abs. 2 bis 4 mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden sind, dass die Kosten der Sicherungseinrichtungen für Materialbahnen, ausgenommen solche mit beschränkt-öffentlichem Verkehr, vom Eisenbahnunternehmen alleine zu tragen sind, sofern nicht eine andere Vereinbarung besteht oder getroffen wird.

[…]

3. Rechtliche Beurteilung:

3.

3.1. Sache des Beschwerdeverfahrens

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist - über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das VerwaItungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden (§ 27 VwGVG). Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren - nach h. M. (in diesem Sinn auch VwGH Ro 2014/03/0076) - regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen - zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind. In seinem Verfahren hat das Verwaltungsgericht - soweit sich nicht aus dem VwGVG anderes ergibt - die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1-5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).

„Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist - ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgesehenen Prüfungsumfanges - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH Ra 2014/03/0049).

3.2. Zur Parteistellung im Sicherungsverfahren und Rechtskraft des Sicherungsbescheides

Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. Februar 2020 die Rechtsauffassung vertreten, eine verfassungskonforme Auslegung im Lichte des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG, Art 2 StGG) müsse zu dem Ergebnis führen, dass entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Träger der Straßenbaulast Parteistellung im Verfahren nach dem ersten Halbsatz des § 49 Abs 2 EisbG über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung einer Eisenbahnkreuzung zukomme.

Dieser Rechtsauffassung schließt sich das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich an.

Allerdings wurde der Sicherungsbescheid vom 20. Dezember 2016 auch dem Träger der Straßenbaulast – der Gemeinde – zugestellt. Nachdem weder diese noch die B AG gegen den Bescheid Beschwerde erhoben haben, ist dieser für sämtliche Parteien rechtskräftig geworden. Diese waren daher im Kostenverfahren an den Ausspruch über die Sicherung gemäß § 38 zweiter Satz AVG gebunden. Dieselbe Bindungswirkung gilt nunmehr im Beschwerdeverfahren gegen den Kostenbescheid auf Grund des § 17 VwGVG für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Mit dem Sicherungsbescheid wurde die ursprüngliche aufgrund des Bescheides des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 25. Februar 1999, ***, gemäß § 9 EKVO 1961 vorgesehene zuggeschaltete Lichtzeichenanlage durch Lichtzeichen mit Schranken (Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume) ersetzt. Als Bauausführungsfrist wurde ein Zeitraum von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bescheides festgelegt.

Im vorliegenden Fall wurde im Spruch des Bescheides nicht ausgesprochen, dass die bisherige bestehende Sicherungsart beibehalten kann (vgl VwGH Ro 2018/03/0017). Auch in Zusammenschau mit der Begründung dieses Bescheides ist ein solcher Ausspruch nicht ersichtlich.

Vielmehr wurde die zuggeschaltete Lichtzeichenanlage durch Lichtzeichen mit Schranken (Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume) ersetzt und eine Bauausführungsfrist von zwei Jahren ab Rechtskraft des Bescheides festgelegt.

Es liegt somit kein Fall vor, in dem eine bestehende Sicherung im Wesentlichen unverändert weiterbelassen werden konnte. Es wurde eine neue Entscheidung über die Ausgestaltung der Art und Weise der Sicherung getroffen und eine andere Sicherungsart festgelegt.

In Fällen – bei gänzlicher Erneuerung aufgrund Ablaufs der technischen Nutzungsdauer - spielt es laut VwGH keine Rolle, wenn eine Sicherungsart festgelegt wird, die mit einer früher angeordneten vergleichbar ist (siehe VwGH Ra 2019/03/0161 Rn 20, dort gegenständlich Lichtzeichen mit Läutwerk). Dies muss daher umso mehr gelten, wenn statt einer zuggeschalteten Lichtzeichenanlage eine Lichtzeichenalange mit Vollschranken festgesetzt wird, sodass die Kostentragungsregel zur Anwendung kommt.

3.3. In der Sache

Nach der Rechtsprechung des VerwaItungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 2 Z 2 iVm § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist in § 28 VwGVG ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 zweiter Satz Ieg.cit. vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheides streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden; eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, rechtfertigen keine Zurückverweisung der Sache, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden Verhandlung zu vervollständigen sind. Auch wenn das Verwaltungsgericht die beweiswürdigenden Erwägungen einer Verwaltungsbehörde nicht teilt, führt dies allein noch nicht dazu, dass von einem Unterlassen gebotener Ermittlungsschritte im Sinne des § 28 Abs. 3 VwGVG gesprochen werden könnte (vgl. etwa VwGH Ra 2017/20/0011 mwN, insbesondere auf VwGH Ro 2014/03/0063).

Gemäß § 49 Abs. 2 EisbG kommen nach einer behördlichen Festlegung der Sicherung einer Eisenbahnkreuzung im Einzelfall die Bestimmungen über die Kostentragung nach § 48 Abs. 2 bis 4 EisbG sinngemäß zur Anwendung.

Dabei steht seit dem Inkrafttreten des Deregulierungsgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 151/2001, eine einvernehmliche Regelung der Kostentragung im Vordergrund (§ 48 Abs. 2 erster Satz EisbG). Mangels Erreichung einer einvernehmlichen Lösung sieht § 48 Abs. 2 EisbG grundsätzlich vor, dass (ex lege) die Kosten je zur Hälfte vom Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast zu tragen sind, wobei davon abweichend bestimmte Auflassungskosten dem Eisenbahnunternehmen zur Gänze zugeordnet werden.

Allerdings kann im Einzelfall eine behördliche Entscheidung nach § 48 Abs. 3 EisbG über eine andere Kostenteilung bzw. Kostentragung beantragt werden. § 48 Abs. 3 EisbG sieht unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde in einem Verwaltungsverfahren über die Kostentragung vor, wobei sowohl das Ausmaß der relevanten Kosten sowie deren Aufteilung auf das Eisenbahnunternehmen und einen Träger der Straßenbaulast festzulegen sind.

Für den Anwendungsbereich des § 49 EisbG bedeutet das, dass von der Behörde der Umfang der Kosten für die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung festzulegen und die Tragung dieser Kosten auf das Eisenbahnunternehmen und einen Träger der Straßenbaulast nach den in § 48 Abs. 3 EisbG normierten Kriterien aufzuteilen ist (vgl. VwGH Ro 2014/03/0077).

§ 48 Abs. 3 EisbG sieht vor, dass die Behörde ohne Berücksichtigung der im § 48 Abs. 2 EisbG festgelegten Kostentragungsregelung zu entscheiden hat,

1. welche Kosten infolge der technischen Anpassung der baulichen Umgestaltung (Abs. 1 Z 1) im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der Kreuzung erwachsen, oder

2. welche Kosten für eine allfällige Umgestaltung des Wegenetzes oder für die Durchführung allfälliger sonstiger Ersatzmaßnahmen im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der verbleibenden oder baulich umzugestaltenden Kreuzungen zwischen Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits infolge der Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges erwachsen,

und demgemäß in die Kostenteilungsmasse einzubeziehen sind und in welchem Ausmaß das Eisenbahnunternehmen und der Träger der Straßenbaulast die durch die bauliche Umgestaltung oder durch die Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges und die durch die künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung der umgestalteten Anlagen oder durchgeführten Ersatzmaßnahmen erwachsenden Kosten zu tragen haben. Diese Festsetzung ist nach Maßgabe der seit der Erteilung der Baugenehmigung für die Kreuzung eingetretenen Änderung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der durch die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, der durch die nach Auflassung verbleibenden oder im Zusammenhang mit der Auflassung baulich umgestalteten Kreuzungen, des umgestalteten Wegenetzes und der durchgeführten Ersatzmaßnahmen erzielten Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der hierdurch erzielten allfälligen Ersparnisse und der im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten zu treffen.

3.3.1. Zum Gutachten der Sachverständigenkommission bei der Schieneninfrastruktur Dienstleistungsgesellschaft mbH

Die Behörde hat sich bei der Kostenfestsetzung des Gutachtens einer Sachverständigenkommission zu bedienen (§ 48 Abs. 4 EisbG).

Die belangte Behörde ersuchte die Sachverständigenkommission bei der Schieneninfrastruktur Dienstleistungsgesellschaft mbH um Erstattung eines Gutachtens zu den Fragen, welche Kosten in die Kostenteilungsmasse einzubeziehen seien und in welchem Ausmaß die B AG und die Gemeinde die dadurch erwachsenen Kosten zu tragen hätten.

Die Kommission erstattete ihr Gutachten am 26. August 2020. Darin berechnete sie die Kostenaufteilungsmasse mit € 276.673,27 für die Errichtung und € 2.620,00 für die Erhaltung und Inbetriebhaltung. Zur Kostenaufteilung führte die Kommission aus, dass unter Bedachtnahme auf die spezielle Sachkunde der in ihr vertretenen Sachverständigen die Kosten zu 50% vom Eisenbahnunternehmen und zu 50% vom Träger der Straßenbaulast zu tragen seien.

Die seitens B AG dargestellten Errichtungskosten laut Schreiben vom 20.12.2019, der Sachverständigenkommission vorgelegt mit Schreiben vom 12.03.2020, könnten im Vergleich mit anderen gleichartigen Eisenbahnkreuzungen als plausibel und angemessen beurteilt werden.

Zu den seitens B AG vorgelegten Kosten für die zukünftige Erhaltung und lnbetriebhaltung werde seitens der Sachverständigen des Eisenbahnwesens festgehalten, dass der Basiswert von EUR 2.620,00 (vor Kostenteilung) gemäß den Erfahrungen der Kommission im Vergleich mit anderen gleichartigen Eisenbahnkreuzungen im Lichte des erhöhten Wartungsaufwandes von Schrankenanlagen nachvollziehbar sei. Allerdings werde festgehalten, dass die Indexierung von 3% nicht wirklich nachvollzogen werden könne, weil einerseits nicht klargestellt werde, worauf dieser Index sich beziehe, und andererseits es nicht angebracht erscheine. Im Lichte der unabwägbaren wirtschaftlichen Entwicklungen sei es nicht angebracht einen Index auch nur über acht Jahre beizubehalten.

Im Lichte der vorstehenden Feststellungen hielten die Sachverständigen für das Eisenbahnwesen es für geraten, im Zuge der Kostenentscheidung keine Einmal-Vorauszahlung für acht Jahre vorzuschreiben, sondern jährliche Zahlungen auf Grundlage des von B AG angegebenen Basiswertes plus einer jährlichen Indexierung unter Heranziehung eines betriebswirtschaftlich üblichen einschlägigen Technikindexes. Mit dieser Vorgangsweise würden auch Risiken bzw. Unklarheiten betreffend eine Rückzahlung bei einer weiteren Umgestaltung bzw. Auflassung der Eisenbahnkreuzung vor Ablauf von acht Jahren ausgeschlossen.

Die Kostenaufteilungsmasse umfasse daher die Errichtungskosten in einer Gesamthöhe von EUR 276.673,27 sowie die Kosten für Erhaltung und lnbetriebhaltung, ausgehend von dem Basiswert EUR 2.620,00 mit jährlicher Indexierung.

§ 48 Abs 3 EisbG messe den Aufteilungskriterien kein unterschiedliches Gewicht bei. Die Kriterien könnten auch schon per se nicht Gegenstand exakter wissenschaftlicher Messung sein, sondern nur einer entsprechend begründeten sachverständigen Einschätzung, wobei aber die Begründungspflichten der Kommission nicht überspannt werden dürften.

Weiters könne die Kommission ihr Gutachten nur auf Feststellungen gründen, die sich aus den ihr vorliegenden Unterlagen und erteilten Informationen in Verbindung mit der speziellen Sachkunde der vertretenen Sachverständigen ergeben. Sollten nach Ansicht der Behörde die Befundgrundlagen nicht ausreichen, um ihren Bescheid auf das Gutachten stützen zu können, sei sie selbst gehalten, die Beweisaufnahme zu ergänzen. Durch die neue technische Sicherung mittels Lichtzeichen und Vollschrankenanlage komme es zu einer Verbesserung der Sicherheit des Verkehrs sowohl für die Eisenbahn als auch für die öffentliche Straße. Ersparnisse lägen nicht vor. Es seien keine im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten feststellbar. Nach Abwägung der Verbesserungen und Ersparnisse sei die Kommission zur vorgeschlagenen Kostenaufteilung von jeweils 50% gelangt.

Die belangte Behörde führte in der Begründung der angefochtenen Entscheidung aus, dass die Kostenangaben des Eisenbahnunternehmens und die darauf aufbauenden Ausführungen der Sachverständigenkommission gemäß § 48 Abs. 4 Eisenbahngesetz der Eisenbahnbehörde nicht von vornherein als unschlüssig erscheinen würden und der Träger der Straßenbaulast diesen Ausführungen sohin auf gleicher fachlicher Ebene, also durch Vorlage entsprechender Gutachten, entgegentreten hätte müssen. Es seien keine geeigneten Beweismittel für eine mangelnde Plausibilität der Kosten vorgebracht worden und habe demnach die Schlüssigkeit des eingeholten Gutachtens nicht entkräftet werden können.

Allerdings haben Einwendungen gegen die Schlüssigkeit eines Gutachtens einschließlich der Behauptung, die Befundaufnahme sei unzureichend bzw. der Sachverständige gehe von unrichtigen Voraussetzungen aus, ebenso wie Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens auch dann Gewicht, wenn sie nicht auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelt sind, also insbesondere auch ohne Gegengutachten (VwGH Ra 2017/07/0214).

Schon aus den Ausführungen der Sachverständigenkommission, wonach diese ihr Gutachten nur auf Feststellungen gründen könne, die sich aus den ihr vorliegenden Unterlagen und erteilten Informationen in Verbindung mit der speziellen Sachkunde der vertretenen Sachverständigen ergeben, zeigt schon, dass die vorgebrachte Unvollständigkeit bei den Erhebungen nicht ganz von der Hand zu weisen ist. Im Gutachten der Sachverständigenkommission wird ausgeführt, dass die Gesamtkosten der Neuerrichtung „plausibel und angemessen“ zu bewerten seien. Eine Einsichtnahme und Prüfung von Rechnungen ist nicht ersichtlich. Die bloße Darstellung von „Kostenblöcken“ und deren Qualifizierung als „plausibel“ bzw. „angemessen“ stellt keine nachvollziehbare Erhebung und Bewertung im Hinblick auf die aufzuteilende Kostenmasse dar. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich innerhalb einzelner Kostenblöcke verrechnete Leistungen finden, die für sich gesehen nicht korrekt, angemessen oder vielleicht sogar gar nicht der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung zuzurechnen sind. Damit ist auch nicht nachvollziehbar, ob die in der Abrechnungsunterlage der B AG in Kostenblöcken dargestellten Kosten überhaupt in vollem Umfang mit der Errichtung der Eisenbahnkreuzung im Zusammenhang stehen.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Gleiches gilt, wenn der Sachverständige nicht darlegt, auf welchem Weg er zu seinen Schlussfolgerungen gekommen ist (vgl. VwGH 2011/03/0131, VwSlg. 18.673 A; VwGH Ra 2017/11/0284).

Das gegenständliche Gutachten der Sachverständigenkommission ist nach den obigen Ausführungen nicht schlüssig und nachvollziehbar (vgl. erst jüngst: VwGH Ro 2020/03/0044 Rz 53).

Eine Behörde, die ihrer Entscheidung ein unschlüssiges Gutachten zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung des maßgeblichen Sachverhalts gemäß § 37 iVm § 39 Abs 2 AVG nicht gerecht (VwSlg 12.654 A/1988).

Die belangte Behörde hätte die Sachverständigenkommission auffordern müssen, ihr Gutachten im Hinblick auf die Kostenaufteilungsmasse zu ergänzen. Alternativ dazu hätte sie – wie die Sachverständigenkommission in ihrem Gutachten bereits angedeutet hat („Sollten nach Ansicht der Behörde die Befundgrundlagen nicht ausreichen, um ihren Bescheid auf das Gutachten stützen zu können, sei sie selbst gehalten, die Beweisaufnahme zu ergänzen.“) – andere (Amts-) Sachverständige für die jeweiligen Fachgebiete beiziehen müssen um den Sachverhalt so weit zu klären, dass darauf eine tragfähige behördliche Entscheidung gegründet werden kann.

Wurde ein Gutachten der Sachverständigenkommission nach § 48 Abs. 4 EisenbahnG 1957 eingeholt, ist dieses Gutachten jedoch nicht nachvollziehbar oder sonst mangelhaft und wird es auch nicht in angemessener Frist ergänzt, sodass es bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts berücksichtigt werden könnte, so hindert § 48 Abs. 4 EisenbahnG 1957 die Behörde jedenfalls nicht daran, andere geeignete Beweismittel wie etwa ein Gutachten geeigneter Sachverständiger einzuholen und der Feststellung des Sachverhalts zugrunde zu legen. § 48 Abs. 4 EisenbahnG 1957 sieht für die Behörde lediglich die Verpflichtung vor, sich des Gutachtens der nach dieser Bestimmung eingerichteten Sachverständigenkommission „zu bedienen“, nicht jedoch eine Bindung an das Ergebnis dieses Gutachtens oder eine sonstige Einschränkung der zulässigen Beweismittel im Verfahren über die Kostenfestsetzung (vgl. VwGH Fr 2017/03/0009).

Die belangte Behörde hat aber weder die Sachverständigenkommission aufgefordert, ihr Gutachten entsprechend zu ergänzen, noch durch andere Sachverständige die notwendigen Erhebungen durchgeführt.

Damit hat die belangte Behörde bloß ansatzweise ermittelt und bestehen im Hinblick auf die Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes besonders gravierende Ermittlungslücken.

3.3.2. Zu den Kosten der Erhaltung und Inbetriebhaltung der Sicherungsanlage

In Spruchpunkt IV der angefochtenen Entscheidung der belangten Behörde hat diese ausgesprochen, dass die Gemeinde der B AG die Kosten der Erhaltung und Inbetriebhaltung der Sicherungsanlage entweder ab Rechtskraft dieser Entscheidung jeweils bis zum 31. Jänner des Folgejahres – auf die Dauer von 8 Jahren – jährlich € 1.431,47 valorisiert mit einem Index von 3% (Bezugsjahr = Jahr des Eintrittes der Rechtskraft), oder den halben Barwert in der Höhe von € 10.037,- zu zahlen habe.

Dazu ist festzuhalten, dass die Abzinsung eine Rechenoperation aus der Finanzmathematik ist, womit der (Gegen)Wert einer zukünftigen Zahlung ermittelt wird. Die Abzinsung von Zahlungen erlaubt es, Beträge, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfallen, auf den maßgebenden Beurteilungszeitpunkt umzurechnen und damit vergleichbar zu machen. Um eine solche Berechnung durchzuführen, sind zwingend ein gewisses Maß an Sachverständnis für den Finanzmarkt und darauf bezugnehmende Rechenoperationen von Nöten (VwGH Ro 2018/03/0050).

Die belangte Behörde hat im Verfahren diesbezüglich keinen Sachverständigen beigezogen.

Der Entscheidung der belangten Behörde ist nicht zu entnehmen, auf welchen wissenschaftlichen bzw. finanzmathematischen Methoden oder Überlegungen, die auf besonderen Fachkenntnissen des Finanzmarktes und dessen (Zins)Entwicklung beruhen, die Entscheidung beruht.

Die Sachverständigenkommission hat sich im Übrigen dahingehend geäußert, dass die Indexierung von 3% nicht wirklich nachvollzogen werden könne, weil einerseits nicht klargestellt wird, worauf dieser Index sich bezieht, und andererseits es nicht angebracht erscheint, im Lichte der unabwägbaren wirtschaftlichen Entwicklungen einen Index auch nur über acht Jahre beizubehalten.

3.3.3. Zur Aufhebung und Rückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG

Die belangte Behörde ist ihrer aus den §§ 37 und 39 Abs. 2 AVG erwachsenden Verpflichtung zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht nachgekommen. Der maßgebliche Sachverhalt iSd § 28 Abs. 2 VwGVG steht nicht fest, weil die belangte Behörde notwendige Ermittlungen unterlassen hat.

Damit stellt sich nach § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG die Frage, ob die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das LandesverwaItungsgericht Niederösterreich selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, oder ob der Raschheit und Kostenersparnis besser durch eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG gedient ist.

Im Lichte der Ermittlungserfordernisse handelt es sich im gegenständlichen Verfahren nicht um eine einfach nachzuholende Ermittlungstätigkeit. Es liegen keine Ermittlungsergebnisse vor, die allenfalls mit einer mündlichen Verhandlung ergänzt und einer Entscheidung zugeführt werden könnten. Eine Ergänzung des Verfahrens und Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das LandesverwaItungsgericht wäre weder rascher noch kostensparender umsetzbar. Für die notwendigen Ergänzungen würde es nicht ausreichen, etwa einen Amtssachverständigen mit der Ergänzung zu beauftragen und das Verfahren danach mündliche Erörterung einer Erledigung zuzuführen.

Im gegenständlichen Verfahren ist von der Behörde zwingend eine Sachverständigenkommission mit einem Gutachten beizuziehen. Ein Sachverständigengutachten durch mehrere Personen ist ein Gutachten der darin zusammenwirkenden Menschen (vgl. VwGH 2010/05/0063). Würde das Landesverwaltungsgericht die umfassenden Ergänzungen zur Kostenaufteilungsmasse von der Sachverständigenkommission im Verbesserungswege einfordern, wäre in weiterer Folge auch die Erörterung im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durchzuführen. Die Sachverständigenkommission erstattet ihre Gutachten als kollegiale Einrichtung nach einer entsprechenden Beratung und Erzielung eines Konsenses.

Diesem Umstand müsste im Zuge einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht auch Rechnung getragen werden. Dabei haben der Verhandlungsleiter wie auch die Verfahrensparteien die Möglichkeit, Fragen an die Kommission zu richten. Um als Kommission auf Fragen eingehen zu können und Ergänzungen zum Gutachten vorzunehmen, müsste der Sachverständigenkommission zu den Fragen bzw. zur Ergänzung des Gutachtens die Möglichkeit geboten werden, zu einer Sitzung zusammenzutreten, die Fragen intern zu erörtern und einem Konsens zuzuführen. Erst dann könnte die Verhandlung fortgesetzt werden. Bei umfangreichen Ergänzungen oder wie im gegenständlichen Fall, wo zu den Kostenblöcken aus der Abrechnungsunterlage der B AG erstmals von der Sachverständigenkommission im verwaltungsgerichtlichen Verfahren detailliert Stellung bezogen würde, ist im Hinblick auf die Komplexität von einem erheblichen Erörterungsbedarf auszugehen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren würde sich deutlich umständlicher gestalten als das behördliche Verfahren, welches erheblich einfacher und unkomplizierter abzuwickeln wäre. Konkret könnte die belangte Behörde das (ergänzte) Gutachten schriftlich anfordern und dann im Rahmen des Parteiengehörs nach § 45 Abs. 3 AVG den Parteien zur Kenntnis bringen. Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht wäre es hingegen erforderlich, dass in der gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG durchzuführenden mündlichen Verhandlung die gesamte Kommission zur Erörterung des Gutachtens mit den Parteien anwesend ist, was – auch für die Kommission selbst – einen hohen organisatorischen Aufwand und auch höhere Kosten bedeutet, weil (abweichend von den allgemeinen Regeln für Amtssachverständige nach dem AVG) die Kommissionsmitglieder nach § 17 VwGVG iVm § 48 Abs. 4 vorletzter Satz EisbG Anspruch auf Reisekosten für die Verhandlung haben.

Sofern sich die Sachverständigenkommission außerstande sehe, die erforderlichen und notwendigen Ergänzungen durchzuführen, wären (Amts-) Sachverständige aus den Bereichen Eisenbahnwesen und Straßenwesen beizuziehen, um die Expertise der Sachverständigenkommission abdecken zu können. Auch bei dieser Vorgehensweise würde sich ein wesentlicher Teil des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens in das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagern.

Bei den Kosten im Zusammenhang mit der Erhaltung und Inbetriebhaltung ist der Entscheidung der belangten Behörde nicht zu entnehmen, auf welchen wissenschaftlichen bzw. finanzmathematischen Methoden oder Überlegungen, die auf besonderen Fachkenntnissen des Finanzmarktes und dessen (Zins)Entwicklung beruhen, die Entscheidung gründet. Damit werden die diesbezüglichen Ermittlungen gänzlich in das verwaltungsgerichtliche Verfahren verlagert. Auch hier hätte die belangte Behörde die Möglichkeit, eine taugliche Entscheidungsgrundlage zu schaffen indem sie ein entsprechendes Gutachten schriftlich einholt und den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis bringt.

Der Zielsetzung der Raschheit und Kostenersparnis ist durch Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG damit besser gedient.

Daher war der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die

belangte Behörde zurückzuverweisen.

Der Sachverhalt erscheint hinsichtlich der Umstände, die zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen (unzureichende Ermittlungen durch die belangte Behörde) geklärt, das Beschwerdevorbringen weicht in den entscheidungswesentlichen Punkten davon nicht ab. Die fehlenden Sachverhaltselemente sind von der belangten Behörde im fortgesetzten Verwaltungsverfahren zu ermitteln. Im Hinblick darauf konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen.

4. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Lösung der Rechtsfragen ergibt sich vielmehr einerseits aus dem klaren Wortlaut der angeführten Bestimmungen und aus der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.