LVwG Niederösterreich LVwG-AV-229/001-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Präsidenten MMag. Dr. Patrick Segalla als Einzelrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch B, in **, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13. Dezember 2019, Zl ***, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und lautet der Spruch des angefochtenen Berufungsbescheides wie folgt:

„Der Berufung wird teilweise wie folgt stattgegeben:

- Die Spruchpunkte 2. und 3. sowie die Wortfolge ‚und den ursprünglichen bzw. ursprünglich bewilligten Zustand wiederherzustellen‘ im angefochtenen Bescheid entfallen ersatzlos;

- Im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides entfällt die Bezeichnung „1.“ und wird die Wortfolge ‚Den im gartenseitigen Bereich errichteten Zubau mit den Maßen von ca 3,50x3,00 Meter und der Höhe von 2,25-3,00 Meter, der mit dem Hauptgebäude kraftschlüssig verbunden und somit nicht selbst lastabtragend ist‘ wie folgt abgeändert: ‚das im gartenseitigen Bereich errichtete Bauwerk bestehend aus einem Stahltragsystem mit aus Glas geschlossenen Flächen sowie einem verglasten Pultdach, welches auf nördlicher, östlicher und westlicher Seite vollflächig geschlossen ist, mit den Maßen von ca 3,50x3,00 Meter und der Höhe von 2,25 bis 3,00 Meter, das unmittelbar an das Hauptgebäude grenzt‘.

- Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Hinweis: Über den Antrag auf Protokollberichtigung betreffend die gemeinsame Verhandlung zu LVwG-AV-229/001-2020 und LVwG-AV-957/001-2020 am 19. April 2021 wird in der Entscheidung zur zweitgenannten Zahl abgesprochen.

Rechtsgrundlagen:

§ 35 Abs. 2 Z 2 NÖ Bauordnung 2014 – NÖ BO

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang und Verfahrensgegenstand:

1.1. Mit Bescheid vom 2. Oktober 2019, AZ ***, erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde *** der nunmehrigen Beschwerdeführerin den baupolizeilichen Auftrag,

„1. Den im gartenseitigen Bereich errichteten Zubau mit den Maßen von ca 3,50x3,00 Meter und der Höhe von 2,25-3,00 Meter, der mit dem Hauptgebäude kraftschlüssig verbunden und somit nicht selbst lastabtragend ist:

2. den Vorraum, mit dem auf Niveau des Erdgeschosses die Garage erschlossen wird, bei der eine entsprechende Brandabschnittsbildung (El2-30C) vorgefunden wurde, sowie die Türverbindung der Garage zum gartenseitigen Abstellraum; und

3. den zu einer Bibliothek ausgebauten Dachbodenausbau“

abzubrechen und den ursprünglichen bzw. ursprünglich bewilligten Zustand wiederherzustellen. Hierfür wurde eine Frist von drei Monaten ab Eintritts der Rechtskraft festgelegt.

1.2. Am 11. September 2019 führte die Baubehörde eine Überprüfung an Ort und Stelle durch und hielt im Protokoll fest: „Im gartenseitigen Bereich wurde ein Zubau mit den Maßen von ca 3,50 x 3 m und einer Höhe von 2,25 – 3m errichtet. Der Zubau ist mit dem Hauptgebäude kraftschlüssig verbunden und somit nicht selbst lastabtragend“.

1.3. Mit Schriftsatz, eingelangt bei der Marktgemeinde am 15. Oktober 2019, erhob die nunmehrige Beschwerdeführerin gegen diesen Bescheid Berufung und begründete sie – auf das Wesentliche zusammengefasst – wie folgt.

- Bürgermeister und Sachverständiger seien befangen gewesen;

- Der Zubau sei nicht mit dem Hauptgebäude verbunden und selbst lastabtragend;

- Die Türverbindung der Garage zum gartenseitigen Abstellraum sei bereits 2001 bewilligt und konsensgemäß errichtet worden;

- Die Türe vom Vorraum zur Garage sei zwar noch nicht bewilligt, ein Bewilligungsansuchen werde jedoch eingereicht;

- Auch für die Bibliothek sei bereits ein Bewilligungsantrag eingereicht worden.

Beantragt werde die Aufhebung der Spruchpunkte 1. und 2. des angefochtenen Bescheids und eine Ergänzung des Spruchpunktes 3. dahingehend, dass die Vollstreckung des Auftrages bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die anhängigen Bewilligungsverfahren und Bauanzeigen gehemmt sei.

1.4. Mit Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13. Dezember 2019, Zl ***, wurde der Berufung „keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt“. Begründend wurde dabei auf die Erkenntnisse aus dem am 11. September 2019 durchgeführten Lokalaugenschein verwiesen.

1.5. Mit der nunmehr verfahrensgegenständlichen Beschwerde, eingelangt bei der Marktgemeinde ***, wurde der Bescheid zur Gänze angefochten. Neben der Geltendmachung der Unzuständigkeit der Behörde mangels Beschlussdeckung und den bereits in der Berufung vorgebrachten Befangenheiten wurde begründend vorgebracht, die Niederschrift zum Lokalaugenschein am 22. September 2019 stelle eine konstruktive Trennung des Zubaus vom Hauptgebäude fest. In Bezug auf den angeordneten Abbruch des Vorraums sei lediglich die Türe vom Kellerabgang zur Garage nicht bewilligt. Hinsichtlich der Bibliothek sei ein Bewilligungsansuchen bereits anhängig; im Übrigen hätte die Behörde lediglich die Behebung eines Baugebrechens auftragen dürfen.

1.6. Der Geschäftsfall wurde am Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit der täglichen Zuweisung für den 28. Februar 2020 im Rahmen der Zuweisungsgruppe AV-BAU-WN zugewiesen. Mit Verfügung des Personal- und Geschäftsverteilungsausschusses vom 9. April 2020, ***, wurde er der zuständigen Richterin abgenommen und dem nunmehr zuständigen Richter in der Zuweisung für den 16. April 2020 gem. § 5 Abs. 13 Geschäftsverteilung in sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs. 9 Geschäftsverteilung zugewiesen. Vor diesem Zeitpunkt war die ursprüngliche Richterin für das Verfahren zuständig; während ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit waren die Vertretungsregelungen der Geschäftsverteilung zur Anwendung gelangt.

1.7. Mit Bescheid vom 13. Jänner 2020, Zl ***, AZ ***, berichtigt durch den Bescheid vom 22. Jänner 2020, Zl ***, AZ ***, erteilte der Bürgermeister der nunmehrigen Beschwerdeführerin die „nachträgliche Bewilligung für den Ausbau des Dachbodens in eine Bibliothek, Errichtung eines Glasdaches an der Nordseite und diverse Abänderungen zum Einreichplan (Türe zu Kellerabgang, Türe vom Wohnhaus/Kellerabgang zur Garage, Türe im Bereich des Glasdaches)“. Dieser Bescheid ist – in der berichtigten Fassung – in Rechtskraft erwachsen.

1.8. Mit ebenfalls beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angefochtenen (zu LVwG-AV-957/001-2020 protokollierten) Bescheid des Gemeindevorstandes vom 29. Juli 2020, AZ ***, Zl ***, wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 13. Jänner 2020, mit dem der Beschwerdeführerin die Baubewilligung „zur Errichtung eines Wintergartens“ – bei dem es sich grundsätzlich um dasselbe Objekt wie das hier verfahrensgegenständliche handelt, allerdings mit einem Abstand zum Hauptgebäude von ca 5 cm – versagt wurde, abgewiesen.

1.9. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis erhoben in öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15. Dezember 2020 und am 19. April 2021 und durch Einholung eines Gutachtens des bautechnischen Amtssachverständigen.

1.10. Im Gutachten des Amtssachverständigen vom 10. März 2021 wurde folgender Befund betreffend das – wie zu 1.6. erwähnt – modifizierte Bauobjekt erhoben:

Im Zuge des Lokalaugenscheins am 15.12.2020 wurde das gegenständliche Bauwerk am Grundstück mit der Nummer *** besichtigt. Dabei konnte gartenseitig ein Stahltragsystem mit, aus Glas geschlossenen Flächen sowie einem verglasten Pultdach (Gefälle von bestehendem Haus Richtung Garten) vorgefunden werden. Konkret waren die nördliche, östliche und westliche Wand vollflächig geschlossen. In der nördlichen Außenwand befinden sich zwei öffenbare Elemente. In den beiden anderen Seiten (östlich und westlich) befinden sich jeweils ein Schiebeelement und je ein dreieckiges, öffenbares Fensterelement.

Zur bestehenden Hausmauer hin wurde keine Wand vorgefunden. In Summe konnten somit drei Wände und ein Dach festgestellt werden. Auf Basis der Definition § 4 15. Gebäude, der NÖ BO 2014 handelt es sich bei beschriebenem Bauwerk somit um ein Gebäude.

Das Gebäude wurde vor Ort grob vermessen. Es wurden allerdings die Innenmaße aufgenommen. Hier wurde eine Innenbreite von 3,485 m und eine Innentiefe von 2,82 m gemessen. Die gartenseitige Innenraumhöhe wurde zwischen Fußboden und Dach mit ca. 2,25 m und an der Seite der Hausmauer mit ca. 2,90 m ermittelt. Zwischen Gebäude und dem bestehenden Haus wurde ein freier Abstand von ca. 5 cm gemessen. Dieser freie Querschnitt ist augenscheinlich bis über Dach geführt und steht in keiner Verbindung mit dem Bestandsgebäude.

Im Gebäude selbst wurden diverse Topfpflanzen vorgefunden, sowie eine Leiter und ein schmal gehaltenes Regal. Eine etwaige Beheizung des Gebäudes konnte nicht festgestellt werden.

2. Feststellungen und Beweiswürdigung:

2.1. Der Verfahrensgang ist Bestandteil der Feststellungen.

Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem vollständigen und unbedenklichen Verwaltungsakt, bezüglich der Zuweisung auf den Zuweisungsprotokollen und der genannten Verfügung des Personal- und Geschäftsverteilungsausschusses.

2.2. Die Beschwerdeführerin errichtete gartenseitig (nordostseitig) einen „Zubau“ in den ungefähren Außenmaßen 3,50x3,00 Meter und der Höhe von 2,25-3,00 Meter. Es weist an drei Seiten Wände sowie ein Dach auf. Dieses Bauwerk schließt unmittelbar an das Hauptgebäude an und wurde vor dem Lokalaugenschein am 11. September 2019 errichtet. Das Bauwerk ist (zumindest) dazu bestimmt, Sachen zu schützen und kann von Menschen betreten werden. Es besteht auch im Entscheidungszeitpunkt noch; allerdings schließt es nicht mehr unmittelbar an das Hauptgebäude an, sondern weist einen Abstand von ca 4-5 cm davon auf. Diese Veränderung wurde erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids durchgeführt.

Beweiswürdigung: Existenz und Ausmaße des Bauwerkes waren im Verfahren in allen wesentlichen Aspekten unstrittig und folgen auch der diesbezüglichen Niederschrift der Baubehörde vom 11. September 2019, welche durch den Befund des vom Landesverwaltungsgericht beigezogenen Sachverständigen (der die Innenmaße gemessen hat) diesbezüglich bestätigt wurden. Dass der Abstand zwischen „Zubau“ und Hauptgebäude erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides geschaffen wurde, ergibt sich aus den Aussagen des Beschwerdeführervertreters in Verhandlung am 19. April 2021.

Dass das Bauwerk dazu bestimmt ist, Sachen zu schützen, ergibt sich bereits aus seiner Bauweise, in dem es von allen vier Seiten nach außen umschlossen und überdacht ist; aufgrund seiner Abmessungen weist es hierzu ausreichend Raum auf. Aufgrund seiner Ausmaße kann es – insbesondere aufgrund der Höhe – auch von Menschen betreten werden

2.3. Bereits im ursprünglichen Einreichplan vom 22. November 2001, der der Baubewilligung für das Hauptgebäude vom 21. Dezember 2001, Zl ***, zu Grunde lag, war die „Türverbindung der Garage zum gartenseitigen Abstellraum“ eingezeichnet.

Beweiswürdigung: Diese Feststellung ergibt sich aus dem mit Bezugsklausel versehenen Einreichplan vom 22. November 2001.

2.4. Der Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 13. Dezember 2019, Zl ***, ist durch Beschluss, gefasst in der Gemeindevorstandsitzung vom 4. Dezember 2019, gedeckt.

Beweiswürdigung: Der Umstand kann aufgrund des vorliegenden Sitzungsprotokolls samt Einladungskurrende festgestellt werden.

3. Rechtslage:

Verfahrensrechtliche Fragen:

3.1. In Bezug auf die geltend gemachte Unzuständigkeit des Gemeindevorstandes ist auf die festgestellte Beschlussdeckung des Bescheides zu verweisen; Unzuständigkeit liegt somit nicht vor.

3.2. Eine behauptete Befangenheit von Organen im erstinstanzlichen Verfahren ist, da das Landesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet und einen von der Gemeinde unabhängigen Amtssachverständigen hinzugezogen hat, für das Beschwerdeverfahren von Vornherein (unabhängig vom Zutreffen der Behauptungen) nicht mehr von Relevanz (VwGH, 19.01.2021, Ra 2019/05/0213).

3.3. In Bezug auf die Zuweisung an den nunmehr zuständigen Richter ist anzuführen, dass dieser eine Verfügung des Personal- und Geschäftsverteilungsausschusses über die Abnahme des Geschäftsfalles von der zuvor zuständigen Richterin zu Grunde lag. Für derartige Fälle bestimmte § 5 Abs. 13 der Geschäftsverteilung 2020, gültig ab 23. März 2020 (im Übrigen identisch mit der aktuellen Geschäftsverteilung) in § 5 Abs. 13, dass in sinngemäßer Anwendung des § 10 Abs. 9 zuzuweisen ist. Die Zuweisung an den nunmehr zuständigen Richter erfolgte daher, weil er im Zeitpunkt der Zuweisung in der betroffenen Zuweisungsgruppe AV-BAU (unter Außerachtlassung der territorialen Untergruppen Mistelbach, Wiener Neustadt, Zwettl und St. Pölten) jener Richter war, der die geringste Zuweisungszahl aufwies, zu Recht.

3.4. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften lauten wie folgt:

§ 4 Z 15 NÖ BO lautet, soweit hier relevant:

15. Gebäude: ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens 2 Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundenen Bauteile als ein Gebäude gelten […];

§ 14 Z 1 NÖ BO lautet:

Bewilligungspflichtige Vorhaben

Nachstehende Vorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

1. Neu- und Zubauten von Gebäuden; […]

§ 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO lautet:

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

[…]

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

3.5. Soweit mit Spruchpunkt 2. des bekämpften erstinstanzlichen Bescheids der Abbruch der „Türverbindung der Garage zum gartenseitigen Abstellraum“ angeordnet wird, ist auf den festgestellten, bestehenden Konsens für diese Türverbindung durch den Bescheid vom 21. Dezember 2001 zu verweisen, so dass schon aus diesem Grund der Auftrag aufzuheben ist.

3.6. In Bezug auf die restlichen Teile des Spruchpunktes 2. sowie den gesamten Spruchpunkt 3. ist auf die nachträgliche Bewilligung mit Bescheid vom 13. Jänner 2020, Zl ***, AZ ***, berichtigt durch den Bescheid vom 22. Jänner 2020, Zl ***, AZ *** abzustellen. Aus diesem rechtskräftigen Bescheid ergibt sich nunmehr, anders als zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides, dass eine Baubewilligung vorliegt und es daher nunmehr an den Voraussetzungen zur Erlassung eines Abbruchauftrags fehlt. Sowohl aus dem Wortlaut des Bewilligungsbescheides, gelesen in Verbindung mit dem bezogenen Einreichplan vom 6. September 2019, als auch aus dem gemeinsamen Verständnis der Verfahrensparteien, geäußert in der Verhandlung am 19. April 2021, ergibt sich, dass sich diese Bewilligung auch auf die „vorraumbildende Wand“ im Bereich des Kellerabganges bezieht, welche im Konsens aus 2001 noch nicht vorhanden war, zumal die im Bewilligungsbescheid vom 13. Jänner 2020 genannten „Türe zu Kellerabgang, Türe vom Wohnhaus/Kellerabgang zur Garage“ nicht von dieser Wand trennbar sind. Daher ist der baupolizeiliche Auftrag auch im eingangs genannten Umfang (restliche Teile des Spruchpunktes 2. sowie gesamter Spruchpunkt 3.) aufzuheben.

3.7. Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides betrifft den gartenseitigen Zubau, welcher ausweislich der Feststellungen drei Wände und ein Dach enthält und zum Zeitpunkt der Erlassung des baupolizeilichen Auftrages unmittelbar an das Hauptgebäude anschloss. Ausweislich der Höhe von 2,25 bis 3,00 Meter kann dieses Bauwerk von Menschen betreten werden und ist dazu bestimmt, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen. Schon aufgrund der Ausmaße und der Konstruktion bedarf es keiner näheren Ausführungen, dass zu seiner (korrekten) Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erforderlich war und es mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist. Es liegt daher ein Gebäude vor, welches gemäß § 14 Z 1 NÖ BO (in der seit Inkrafttreten unveränderten Fassung) zum Zeitpunkt der Errichtung bewilligungspflichtig war und auch jetzt noch ist (und auch – obwohl keine Anhaltspunkte vorliegen, dass das Bauwerk vor Inkrafttreten der NÖ BO 2014 errichtet wurde – bereits nach § 14 Z 1 NÖ BO 1996 bewilligungspflichtig gewesen wäre).

Eine Baubewilligung für dieses Gebäude liegt nicht vor; der baupolizeiliche Auftrag ist daher in diesem Umfang zu bestätigen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieses Gebäude mit dem Hauptgebäude verbunden ist (diesfalls läge iSd § 14 Z 1 NÖ BO ein nicht bewilligter Zubau – Erweiterung in waagrechter Richtung – vor), oder sie konstruktiv getrennt sind (Neubau iSd § 14 Z 1 NÖ BO), da in beiden Fällen gleichermaßen ein Abbruchauftrag zu erlassen ist. Allerdings war der Spruch des erstinstanzlichen Bescheids entsprechend zu korrigieren. Ebensowenig kommt es darauf an, ob das zu 1.6. beschriebene Baubewilligungsverfahren im rechtlichen Sinn dasselbe Objekt betrifft, wie das verfahrensgegenständliche (oder es sich dabei um ein „aliud“ handelt), weil in jenem Verfahren noch keine Bewilligung ergangen ist. Zu berücksichtigen war im Spruch auch, dass § 35 Abs. 2 NÖ BO keine Rechtsgrundlage für den Auftrag bietet, den ursprünglichen bzw ursprünglich bewilligten Zustand wiederherzustellen und dieser Spruchteil daher entfallen musste.

3.8. Angemerkt wird, dass entgegen der in der Berufung geäußerten Ansicht der nunmehrigen Beschwerdeführerin die Erlassung eines Abbruchauftrags nach § 34 Abs. 2 Z 2 NÖ BO (anders als nach den Vorgängerbestimmungen der BO 1996) nicht voraussetzt, dass das abzubrechende Bauwerk bewilligungsfähig wäre. Ebensowenig ist ein solcher Auftrag für die Dauer eines Bewilligungsverfahrens in seiner Wirkung zu hemmen; allerdings ist die Vollstreckung in diesem Zeitraum ausgeschlossen. Gegen die festgelegte Abbruchfrist von drei Monaten ab Rechtskraft besteht der Sache nach aufgrund des Umfangs des Gebäudes keine Bedenken und es ist nicht ersichtlich, dass für einen Abbruch eine längere Frist erforderlich wäre.

4. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.