BVwG W134 2168104-2

Spruch:

W134 2168104-2/33E

W134 2168219-2/29E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Ing. Wilhelm Weinmeier als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Eisenbahnachse München - Verona Brenner Basistunnel - AP218 Baulos Pfons Brenner" der Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, vertreten durch die XXXX , aufgrund der Anträge der

Erstantragstellerin Bietergemeinschaft XXXX , vertreten durch XXXX , vom 21.08.2017 sowie der

Zweitantragstellerin Bietergemeinschaft XXXX , vertreten durch XXXX , vom 21.08.2017

in den zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.09.2017 sowie am 11.10.2017 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag der Erstantragstellerin "das Bundesverwaltungsgericht möge die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 11.8.2017 der Bietergemeinschaft XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX , bestehend aus den Unternehmern XXXX den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung) für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

II. Der Antrag der Zweitantragstellerin "das Bundesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 11.8.2017 für nichtig erklären" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

III. Der Antrag der Erstantragstellerin "auf Vorlage der Angebote des für den Zuschlag in Aussicht genommene (sic!) Bieters XXXX sowie des laut Bekanntgabe der

Zuschlagserteilung (sic!) zweitplatzierten Bieters XXXX durch den Auftraggeber" wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

IV. Die Anträge der Antragstellerinnen auf Bestellung eines Sachverständigen werden gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben der Erstantragstellerin vom 21.08.2017, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte diese die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.08.2017, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Erstantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag betreffe das Vergabeverfahren "Eisenbahnachse München - Verona Brenner Basistunnel - AP218 Baulos Pfons Brenner". Die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 11.08.2017.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Erstantragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Das Angebot des erstplatzierten Bieters ( XXXX ) hätte gemäß § 269 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006 ausgeschieden werden müssen, da die XXXX Alternativangebote gelegt habe.

2. Es habe eine rechtswidrige Anwendung der Ausschreibungsbedingungen durch die Prüfkommission stattgefunden, weil beim Angebot der XXXX beim technischen Bericht eine Überschreitung der Höchstseitenzahl von 40 Seiten stattgefunden habe. Die von der Auftraggeberin vorgenommene Nichtberücksichtigung der Seiten der Präambel sei gleichheitswidrig und nicht ausschreibungskonform.

3. Die Zuschlagsentscheidung sei mangelhaft begründet.

4. Die Prüfkommission habe ein Zuschlagskriterium ohne ausreichende Grundlage bewertet.

5. Die vertiefte Angebotsprüfung sei mangelhaft.

6. Die Angebote der zwei bestplatzierten Bieter hätten gemäß § 269 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2006 ausgeschieden werden müssen.

7. Es hätte eine falsche Bewertung des Bieters 2 ( XXXX ) stattgefunden.

8. Es gebe weitere Mängel bei der Bewertung von Bieter 2 ( XXXX ).

9. Beim Bieter 5 ( XXXX ) habe eine ausschreibungswidrige Berücksichtigung von auf der Schiene transportiertem Tunnelausbruchsmaterial stattgefunden.

10. Bei den Bietergemeinschaften XXXX und XXXX hätte eine ausschreibungswidrige Reduktion des wiederverwendbaren Tunnelausbruchsmaterials stattgefunden.

Die Erstantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Zweitantragstellerin vom 21.08.2017, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte diese die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.08.2017, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Zweitantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin Bauleistungen im Oberschwellenbereich nämlich das Baulos – "AP218 Baulos Pfons Brenner" ausgeschrieben. Es handle sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Bauauftrag, der im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich nach den Sektorenbestimmungen des BVergG 2006 vergeben werden solle.

Die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 11.8.2017.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Zweitantragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot angegebenen Mengen an wiederaufbereitetem Tunnelausbruchsmaterial sei nicht plausibel. Es sei zu einer fehlerhaften Bewertung der Qualitätskriterien B.2 und B.3 im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gekommen.

2. Es sei zu einer unrichtigen Bewertung des Qualitätskriteriums B.1.2 im Angebot der Antragstellerin gekommen.

3. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei unplausibel.

Die Zweitantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 24.08.2017 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses betrage 1,28 Milliarden Euro. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU sei am 09.12.2016 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei über die elektronische Ausschreibungsplattform am 11.08.2017 erfolgt.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.8.2017, W134 2168104-1/2E, W134 2168219-1/2E, wurde den Anträgen der Erstantragstellerin und der Zweitantragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Mit Schreiben vom 31.8.2017 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX , betreffend beide Nachprüfungsverfahren begründete Einwendungen. Darin brachte sie zusammengefasst vor, dass ihr Angebot ausschreibungskonform und nicht auszuscheiden sei.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 31.8.2017 brachte diese zum Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin zusammengefasst folgendes vor:

Zu Punkt 6.1 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Alternativen): Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe nicht mehrere Angebote gelegt, sondern nur ein Angebot. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei durchgehend auf Basis der Ausschreibungsbedingungen erstellt worden. Lediglich im technischen Bericht zum Zuschlagskriterium B.1.2 sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch eine andere Lösung zur Ringspaltverfüllung beschrieben worden, aber nicht anstatt der ausschreibungsgemäßen Ringsspaltsverfüllung, sondern lediglich zusätzlich, wobei diese alternative Lösung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wie sich aus den K7 Blättern und dem sonstigen Angebotsinhalt ergebe, nicht kalkuliert und daher nicht angeboten worden sei.

Zu Punkt 6.2 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Seitenzahl technischer Berichte): Die jeweiligen Deckblätter, Präambeln und Inhaltsverzeichnisse der technischen Berichte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien im Sinne des Bewertungsgegenstands vollständig inhaltsleer, da sie keinerlei Erläuterungen oder Beschreibungen zu den jeweiligen Zuschlags- bzw. Subkriterien enthalten würden. Sie seien daher auch weder zur Berechnung der Seitenhöchstzahlen noch zur Bewertung heranzuziehen. So gesehen hätten die technischen Berichte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgehend die maximalen Seitenzahlen gemäß Ausschreibung eingehalten. Würde man bei der Berechnung der Seitenanzahlen so vorgehen wie die Erstantragstellerin dies vorbringe, hätte auch die Erstantragstellerin in ihrem Angebot die maximale Seitenanzahl überschritten.

Zu Punkt 6.3 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Begründungstiefe der Zuschlagsentscheidung): Die Auftraggeberin habe mit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung die vollständige Begründung, inklusive der verbalen Begründung, der Kommission aus dem Prüfbericht vom 9.6.2017 hinsichtlich des jeweils eigenen Angebots sowie hinsichtlich des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Die Mindestanforderungen an die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung seien daher eingehalten worden.

Zu Punkt 6.4 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Höhe der Bewertungspunkte): Wenn im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Subkriterium B.1.2c die bezughabende Anlage 02 fehle, so sei dies durch eine lediglich genügende Bewertung bewertet worden. Es sei dem Bundesverwaltungsgericht auch verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten.

Zu Punkt 6.5 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (vertiefte Angebotsprüfung): Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei von der Auftraggeberin mit dem Ergebnis vertieft geprüft worden, dass die Zusammensetzung des Gesamtpreises plausibel und der Gesamtpreis daher auch angemessen sei.

Zu Punkt 6.6 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (behauptete nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises der zwei bestplatzierten Bieter): Auf die Ausführungen zu Punkt 6.5 werde verwiesen.

Zu den Punkten 6.7 und 6.8 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Bewertung des zweitgereihten Bieters): Dieses Vorbringen sei für den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, also die Frage, ob die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtmäßig sei, irrelevant.

Zu Punkt 6.9 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Bahntransporte zur Baustelle): Die Annahme der Antragstellerin, dass im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Zuschlagskriterium B.3 nicht nur antransportiertes, sondern auch abtransportiertes Material enthalten sein müsse, sei falsch. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entspreche in jeder Hinsicht der Vorgabe des Zuschlagskriteriums B.3, wonach nur die antransportierten Baumaterialien bzw. Produkte angerechnet würden.

Zu Punkt 6.10 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Wiederverwertung von Tunnelausbruchsmaterial): Das Vorbringen der Erstantragstellerin, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Kriterium B.2 keine Punkte erhalten hätte dürfen, weil nach dem Prüfbericht der Kommission vom 9.6.2017 die Menge an angerechnetem Tunnelausbruchsmaterial reduziert worden wäre und daher ein Widerspruch zwischen der angebotenen und der aus dem technischen Bericht ableitbaren Menge vorliege, sei falsch, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht widersprüchlich sondern in sich konsistent sei.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 31.8.2017 brachte diese zum Nachprüfungsantrag der Zweitantragstellerin zusammengefasst folgendes vor:

Zu Punkt 5.3 A) des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Zuschlagskriterium B.2, Wiederverwertung von Tunnelausbruchsmaterial): Die der Bewertung in diesem Kriterium zugrunde gelegten Menge an wiederaufbereitetem Tunnelausbruchsmaterial beinhalte keine Verwendung für Drainagen, filterstabile Schichten, Filterkiese oder Straßenaufbauten, sondern ausschließlich für die Betonproduktion. Es gebe im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Anhaltspunkte dafür, dass sie das wieder aufbereitete Material nicht für diese Baustelle einsetzen wollte, sondern ein Tauschgeschäft mit einem Lieferanten geplant hätte. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das wiederaufbereitete Tunnelausbruchsmaterial im Angebot ausführlich aufgeschlüsselt und zugeordnet.

Zu Punkt 5.3 B) des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Zuschlagskriterium B.3, Bahntransport zur Baustelle): Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bei der Menge, die nach diesem Kriterium der Bewertung zugrunde gelegt worden sei, weder einen Abtransport von Material noch unzulässige logistische Lösungen angeboten.

Zu Punkt 5.4 des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Bewertung der anderen Angebote in den Zuschlagskriterien B.2 und B.3): Das Vorbringen, dass nicht nur die präsumtive Zuschlagsempfängerin überhöhte Mengen in den Zuschlagskriterien B.2 und B.3 angeboten hätten, sondern dies umso mehr für die jeweiligen in diesen Kriterien an erster Stelle gereihten Bieter (B.2: Bieter 04; B.3: Bieter 01) gelten müsse, sei falsch.

Zu Punkt 6. des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Bewertung der Zweitantragstellerin im Qualitätskriteriums B.1.2):

Das Vorbringen der Zweitantragstellerin, dass sie - trotz Nichtvorlage des sonstigen technischen Berichts, sondern nur der Anlagen - im Kriterium B.1.2 deutlich mehr als 0,38 von max. 3 Punkten erhalten hätte müssen, da aus den Anlagen im Wesentlichen alle notwendigen Informationen hervor gegangen wären, sei falsch. Die Kommission sei entsprechend den Ausschreibungsunterlagen nicht dazu angehalten gewesen, die Beschreibung der Lösungen eines Bieters aus den Anlagen ohne Vorhandensein eines technischen Berichts herauszuarbeiten. Daher habe die Kommission lediglich die vorliegenden Anhänge in ihrem eindeutigen und leicht erkennbaren Inhalt der Bewertung zu Grunde gelegt, weshalb entsprechend geringe Punkte nachvollziehbar seien. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn im Nachprüfungsantrag angeführt werde, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Subkriterium B.1.2.a keine 2 Punkte erhalten hätte dürfen, da diese ohnehin nur 1,5 Punkte erhalten habe. Wenn die Zweitantragstellerin vorbringe, dass ihr Angebot im Subkriterium B.1.2b ebenso wie jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit 0,225 Punkten (und nicht mit null Punkten) bewertet hätte werden müssen, da sich aus den von der Antragstellerin abgegebenen Anhängen

2.2 und 2.3 zu diesem Kriterium die gleichen Informationen ergeben sei dazu zu sagen, dass die abgegebenen Anlagen alleine (ohne technischen Bericht) nicht vermögen eine nachvollziehbare und vollständige Beschreibung der Lösung zu vermitteln.

Zu Punkt 7. des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (unplausibler Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin):

Dem Vorbringen der Zweitantragstellerin, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vertieft hätte geprüft werden müssen werde entgegnet, dass die Auftraggeberin tatsächlich das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vertieft geprüft habe.

Mit Schreiben der Erstantragstellerin vom 22.9.2017 stellte diese, soweit entscheidungsrelevant, einen Antrag auf Akteneinsicht in die K7 Blätter des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Mit Schreiben der Zweitantragstellerin vom 22.9.2017 stellte diese, soweit entscheidungsrelevant, einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Am 27.09.2017 fand im Bundesverwaltungsgericht darüber eine mündliche Verhandlung statt. Dabei wurde im Wesentlichen folgendes vorgebracht:

"VR: Ich möchte die Gründe der behaupten Rechtswidrigkeiten der ASt der Reihe nach durchgehen, beginnend mit dem Punkt 6.1. des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (EASt)

XXXX : Ich verweise dazu auf die Ausführungen der ASt in den Schriftsätzen unter Punkt 6.1. des Nachprüfungsantrages sowie 3. des Schreibens vom 22.09.2017.

AG: Ich verweise auf Punkt 2.1. der Stellungnahme vom 31.08.2017.

XXXX : In dem technischen Bericht B1.2. wird von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den Punkten 1.bis 6. die Art und Weise dargestellt, wie und mit welchem Material sie plant den Ringspalt zu verfüllen. Die in den Punkten 1. bis 6. beschriebenen Arbeiten finden sich auch in den K7-Blättern ausgepreist wieder. Der Punkt 7. des Berichts wurde nicht ausgepreist und dazu finden sich in den anderen Angebotsteilen keine Ausführungen.

XXXX : Es handelt sich gewisser Maßen bei dem Punkt 7. "alternative Lösungen", um eine "Fleißaufgabe" der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Diese wurde deshalb gemacht, weil in Punkt

B1.2., Anhang 4 zu Teil A, sich folgende Formulierung findet:

"Der Bieter kann Lösungen zur vollständigen und gegenüber den Ausschreibungsunterlagen frühzeitigeren Verfüllung anbieten." Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat dies zum Anlass genommen, eine weitere technische Lösungsmöglichkeit zur Ringspaltverfüllung im Angebot kurz darzustellen. Von der Abgabe bzw. Ausarbeitung eines Alternativangebotes wurde jedoch bewusst Abstand genommen. Insbesondere wurde die Lösung weder ausgepreist, wie aus dem K7-Blättern ersichtlich, noch wurde diese technische Lösung in den anderen geforderten Angebotsunterlagen berücksichtigt.

XXXX : Zur Einsichtnahme durch den Senat wird vorgelegt, das K7-Blatt zur Positionsnummer 0105605215A, anhand des Füllmaterials, welches ein Geschäftsgeheimnis darstellt, aber somit nicht genau gesagt wird, aber dem Senat bekannt ist, ist ersichtlich dass die ausschreibungskonforme Lösung der Verfüllung mit Perlkies ausgepreist wurde, nicht aber eine Lösung mit drainagierenden Ringspaltmörtel.

XXXX : Bei Durchsicht der Position 0105605215A erkenne ich

Folgendes:

Die ausgepreiste Lösung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezieht sich nur auf den Perlkies. Nach Dursicht des K7-Blattes, findet sich keine ausgepreiste Lösung in Bezug auf den drainagierenden Ringspaltmörtel. Dies wurde auch durch eine Verifikation in den gesamten K7-Blättern (im Computer mit einer Suchfunktion) festgestellt.

XXXX : Zur Position 0105605215A gibt es eine Aufzahlungsposition mit 0105605745A und in dieser Aufzahlungsposition muss bei einem ausschreibungskonformen Angebot normaler Ringspaltmörtel ausgepreist sein. Wäre dort drainagierender Ringspaltmörtel angeführt, würde es sich um die Auspreisung eines Alternativangebotes handeln.

Der Senat sowie XXXX nehmen Einsicht in die K7-Blätter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Position 0105605745A.

XXXX : Bei Durchsicht der Position 0105605745A ist ersichtlich, dass sich die Auspreisung auf einen reinen Ringspaltmörtel mit Perlkies bezieht, beide Termini sind explizit angegeben, es wird ausdrücklich kein Bezug auf einen drainagierenden Ringspaltmörtel genommen.

Der Senat kann das auch bestätigen.

XXXX : Sehr wohl um ein unzulässiges Abänderungsangebot handelt es sich bei einem Angebot der präsumtiven Bestbieterin dann, wenn sie, wenn auch nicht mit einem eigenen Abänderungspreis ausgepreist, eine alternative technische Lösung, im technischen Bericht angeboten hat und sich auf diese Weise vorbehält, im Rahmen der Leistungserbringung, entweder die ausgeschriebe, ausschreibungskonforme Lösung zu erbringen oder aber auch zum selben Preis, eine andere technische Alternative auszuführen. Damit würde sich die präsumtive Bestbieterin einen Wettbewerbsvorteil sichern, der ihr diese Position aber nicht zusteht, weil es sich nicht um eine Bieterlücke zum Material handelt. Ausdrücklich weise ich darauf hin, dass der technische Bericht gemäß Ausschreibung der BBT zum Vertragsinhalt wird und auf diese Weise diese "Fleißaufgabe" dem Bieter den zusätzlichen Ausführungsspielraum ermöglichen würde.

XXXX : Eine Wahlmöglichkeit für die AN würde nur dann bestehen, wenn er mehrere Möglichkeiten angeboten hat. Hier ergibt sich aber aus den K7-Blättern, dass hier nur die eine ausschreibungskonforme Lösung mit Perlkies angeboten wurde. Eine Ausführung stattdessen mit drainagierenden Ringspaltmörtel durch den AN wäre zivilrechtlich mit Sicherheit unzulässig.

XXXX : Der objektive Erklärungswert spricht eindeutig dafür, dass ausschreibungskonforme Lösung mit Perlkies Vertragsgegenstand wird. Die behauptete Wahlmöglichkeit besteht nicht. Im Übrigen wäre eine Umsetzung der zusätzlich dargestellten Lösung wirtschaftlich zu den Angebotspreis nicht darstellbar; ein Wettbewerbsvorteil liegt jedenfalls nicht vor.

XXXX : Auch andere Bieter haben in den technischen Berichten alternative Lösungsvorschläge angemerkt, auch die EASt hat dies mehrmals getan. Ein Beispiel ist auf den Seiten 26 und 27 technischen Bericht zum Kriterium B1.1. der EASt.

XXXX : Es gibt keine ausschreibungswidrigen Alternativangebote des Konsortiums XXXX . Auf den Seiten 26 und 27 des technischen Berichts zum Kriterium B1.1. der EASt werden lediglich noch Notfallsmaßnahmen für den Fall, dass die TBM-Maschine blockiert, beschrieben.

XXXX : Für die BG XXXX gilt dies nicht. Die K7-Blätter stellen keine Indikation dafür da, dass im technischen Bericht nicht eine andere technische Lösung durch Verwendung eines alternativen Materials angeboten wurde, weil die K7-Blätter nur der Preisaufschlüsselung des Hauptangebotes dienen.

XXXX : Ich bestreite dies.

XXXX : Ich bestreite dies.

Die Verhandlung wird um 12:35 Uhr unterbrochen und um 13:46 Uhr fortgesetzt.

VR: Wir kommen nun zum Punkt 6.2. des Nachprüfungsantrages der EASt.

VR: Der mir vorliegende technische Bericht zum Kriterium B1.1. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin enthält sechs Seiten die mit römischen Zahlen nummeriert sind, nämlich ein Deckblatt, eine Präambel, ein Inhaltsverzeichnis und eine Abkürzungsverzeichnis, sodann finden sich 40 Seiten die mit arabischen Zahlen nummeriert sind, sodass der technische Bericht in Summe 46 Seiten enthält.

XXXX bestätigt dies.

XXXX : Ich verweise auf das Vorbringen im Punkt 2.2. der Stellungnahme vom 31.08.2017, zusätzlich wird auf die Fragebeantwortung vom 21.03.2017, um 10:22 Uhr, verwiesen, nach der jedenfalls die Deckblätter und Inhaltsverzeichnisse nicht in der Seitenzahl zu berücksichtigen sind. Auch wenn man der Meinung wäre, die Präambel würde zur maximalen Seitenzahl hinzuzurechnen sein, so wäre lediglich die Seite 40 des technischen Berichts nicht mehr zu Bewertung heranzuziehen gewesen, dies hätte am Bewertungsergebnis und insbesondere am Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 325 Abs. 1 Ziffer 2 BVergG nichts geändert.

XXXX : Die Anfragebeantwortung vom 21.03.2017 spricht wörtlich von "Deckblättern" im Plural. Erfasst ist also nicht nur eine Seite, sondern mehrere Seiten. Auch eine Präambel ist in diesem Sinne ein Deckblatt. Unklare Äußerungen in Ausschreibungsunterlagen wären im Übrigen nicht zum Nachteil des Bieters bzw. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszulegen. Die Präambel ist im Übrigen in allen technischen Berichten inhaltsgleich und enthält keine spezifischen, inhaltlichen Ausführungen zu den jeweiligen Themen der Berichte. Die Präambel gewährt daher keinerlei Vorteil im Hinblick auf die Bewertung. Die letzte Seite hat keinerlei Auswirkungen auf das Bewertungsergebnis. Es werden hier lediglich Referenzprojekte aufgelistet; weiters findet sich ein Anlagenverzeichnis. Beides ist für die Bewertung irrelevant. Es verbleibt lediglich eine halbe Seite, wobei auch die Präambel eine halbe Seite lang ist.

XXXX : Ich räume ein, dass durch die Anfragebeantwortung klargelegt ist, dass Deckblätter, Inhaltverzeichnisse der technischen Berichte nicht zu berücksichtigen sind. Sehr wohl ist eine Präambel Teil des Berichtes, wie auch im Falle eines zivilrechtlichen Vertrages, die Präambel ausjudizierter Weise zwar kein verbindlicher Teil, aber eben doch ein Teil des Vertrages ist. Durch die Verwendung von Präambeln könnte sonst die strikte Vorgabe des AGs, die Maximalseitenanzahl bei technischen Berichten zu beschränken, unterlaufen werden. Schon aus diesem Grund und aus Gründen der Gleichbehandlung, mussten sich alle Bieter an die Maximalzahl der Seiten inkl. der Präambel halten. Dies ist bei der Angebotsbewertung entsprechend zu würdigen.

VR: Wurde die Seite 40 des technischen Berichtes B1.1. für die Bewertung konkret herangezogen?

XXXX : Der Inhalt der Seite 40 wurde im Prüfbericht vom 09.06.2017 nicht konkret zur Bewertung herangezogen. Seite 40 des technischen Berichts bezieht sich ausschließlich auf das Subkriterium B1.1.e. (Lösung zur schnellen Weiterfahrt). Die entsprechenden Lösungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sind nicht nur auf Seite 40, sondern auch auf den Seiten 38 und 39 sowie auch unter Punkt 5.2. auf den Seiten 31 – 33 des technischen Berichts beschrieben. Es ist daher auszuschließen, dass die Bewertung bei Nichtberücksichtigung der Seite 40, ein anderes Ergebnis hervorgebracht hätte, weil sie nur einen sehr geringfügigen Teil der Lösung zu diesem Subkriterium beinhaltet.

VR: Nachdem es keine weiteren Wortmeldungen dazu gibt, gehen wir zu Punkt 6.3. des NPA (Nachprüfungsantrages) (mangelhafte Begründung).

VR: Alle Parteien verweisen dazu auf die bisherigen Schriftsätze.

VR: Wir kommen nun zum Punkt 6.4. des NPA (Bewertungspunkt der Prüfungskommission eines Zuschlagskriteriums ohne ausreichende Grundlage).

XXXX : Das Beilegen eines Anhanges war gemäß Teil A, Anhang 4, Punkt B1.2., nicht zwingend erforderlich. Die Anhänge dienten ohnehin nur, der schematischen, graphischen und bildlichen Darstellung des Inhaltes des jeweiligen Berichts und sollten daher keine Auswirkungen auf die Bewertung haben.

XXXX : Wir verweisen auf Punkt 2.4. unserer Stellungnahme vom 31.08.2017. Im Übrigen würde dann, wenn der halbe Punkt, welche die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Subkriterium B1.1.1.e. erhalten hat, gänzlich abzuziehen wäre, sich der Zuschlagswert der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von 705.126.054,23 € auf 709.956.346,42 € erhöhen.

Die Verhandlung wird um 14:53 Uhr unterbrochen und um 15:05 Uhr fortgesetzt.

VR: Mangelnde vertiefte Angebotsprüfung:

XXXX : Auf Rücksicht auf die angeschlagene Gesundheit meines Mandanten, ersuche ich den Punkt 6.10. vorzuziehen.

VR: Wir kommen somit zu Punkt 6.10. des NPA (ausscheidungswidrigen Reduktion des wiederverwendbaren Tunnelausbruchmaterials.)

XXXX : Wir verweisen auf Punkt 6.10. des NPA.

XXXX : Wir verweisen auf Punkt 2.9. auf unserer Stellungnahme vom 31.08.2017.

VR: Welche Menge wurde betreffend des Zuschlagskriteriums B2 von der präsumtive Zuschlagsempfängerin angeboten und welche Menge leitet sich aus dem technischen Bericht ab?

XXXX : Im technischen Bericht wird von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Menge von 2.252.197 Tonnen genannt. Im Angebot, konkret im Leistungsverzeichnis Position 0112063035 und in der Beilage 03 wird ebenfalls eine Menge von aufbereitetem Tunnelausbruchsmaterial von 2.252.197 Tonnen genannt. Daher liegt kein Widerspruch zwischen dem Angebot und dem technischen Bericht vor. Überdies wurde in Punkt 7, Teil A der Ausschreibung bewusst mit Beispielen erläutert, was mit dieser "Widerspruchsregeln" und "sonstigen Konsequenzen" gemeint ist.

Der Senat nimmt Einsicht der K7-Blätter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der Position 0112063035. Es findet sich dort die vom AG genannte Menge.

XXXX : Aus dem letzten Absatz auf Seite 8 von Teil A der Ausschreibungsunterlage und dem Beispielen 1 und 2 auf Seite 9, ergibt sich eindeutig, dass die Sanktion, dass ein Angebot im Kriterium B2 oder B3 mit 0 Punkten bewertet wird, nur dann anzuwenden ist, wenn innerhalb der Angebotsteile widersprüchliche Zahlen zu diesem Kriterium genannt werden. Der Sinn dieser Regelung ist eine Verhinderung solcher Fehler in den Angeboten, da dies andernfalls vom AG nur durch eine Nachfrage beim Bieter zu lösen wäre. Eine Nachfrage zu einem für ein Zuschlagskriterium genannten Wert nach Ende der Angebotsfrist, wäre aber nicht zulässig. Gemeint sind somit Fehler, die unterschiedlichen Mengen im Angebot und im technischen Bericht führen, sodass der AG nicht weiß, welche Menge nun angeboten ist.

XXXX : Da der technische Bericht Vertragsbestandteil wird, genauso wie das sonstige Angebot, sollen damit offensichtlich Widersprüche, die zu Unklarheiten der vertraglich vorgesehen Mengen führen, vermieden werden.

XXXX : Die Abzüge des Ringspaltmörtels durch die Kommission im Prüfbericht der Kommission zum Zuschlagskriterium B2 war nicht gerechtfertigt. Gemäß Punkt 1 ÖNORM B 4710-1 ist Mörtel als Beton zu qualifizieren.

XXXX : Die von XXXX angebotene Menge für die Erzeugung von Beton sind 2.252.197 Tonnen. Die nachgewiesene Menge in Tonnen für die Produktion von Beton durch XXXX beträgt 2.184.363,75 Tonnen. Aus diesem Grund wäre eine 0-Punkt-Erteilung vorzunehmen gewesen. Es ist nicht zulässig, dass die Kommission eigenmächtig Mengen reduziert, insbesondere nicht die angebotene Menge.

XXXX : Es gibt in den gesamten Ausschreibungsbedingungen kein Verbot der Reduktion angebotener Werte durch die Kommission im Zuge der Bewertung. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausschreibung, Teil A sowie Anhang 0.4. zu Teil A, ergibt sich eindeutig, dass nach dem objektiven Erklärungswert die "ableitbare Menge" nicht die von der Kommission bewertete Menge, meint, sondern den Inhalt des technischen Berichts, wie er vom Bieter abgegeben wurde.

XXXX : Ich bestreite das Vorbringen der ASt. Es wurde sehr wohl die Wiederaufbereitung einer Menge von 2.252.197 Tonnen nachgewiesen. Von der Kommission wurde im Zuge der Bewertung lediglich die volle Menge nicht als relevant betrachtet, und zwar zu Unrecht.

XXXX : Das ist in den Ausschreibungsbedingungen nicht vorgesehen.

XXXX : Zur Beurteilung, ob Ringspaltmörtel im Sinne der ÖNORM B 4710-1 richtiger Weise Beton darstellt, schließt sich die BG XXXX der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an. Aus der Begriffsverwendung "ableitbar" ist für die verständigen Bieter erkennbar, dass der Wert aus dem technischen Bericht mit dem Wert aus dem Leistungsverzeichnis zu vergleichen ist, nicht aber der Vergleich des Ergebnisses der Angebotsprüfung durch die Prüfungskommission mit dem ursprünglich angebotenen Wert vorzunehmen ist.

VR: Wir kommen nun zu Punkt 6.9 zum NPA, ausschreibungswidrige Berücksichtigung von auf der Schiene transportiertem Tunnelausbruchsmaterials.

XXXX : Ich verweise auf Punkt 6.9. des NPA sowie auf Punkt 5 des Schreibens vom 22.09.2017.

XXXX : Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat laut ihrem technischen Bericht, mit der entsprechend bewerteten Menge nur Antransporte der Bahn zur Baustelle berücksichtigt. Ein Abtransport ist in der im technischen Bericht angeführten und erläuterten Menge nicht enthalten und daher auch von der Kommission nicht bewertet worden.

XXXX : Abtransporte wurden nicht in die im Kriterium B3 angebotene Menge eingerechnet.

XXXX : Das nehme ich zur Kenntnis.

XXXX : Es handelt sich bei der Menge des Bahntransportes zur Baustelle, um ein wichtiges Zuschlagskriterium, da die Wettbewerber keine Einsicht in die relevanten Angebotsunterlagen erhalten. Dass das Verfahren aber unter dem Grundsatz der amtswegigen Wahrheitsforschung unter Anwendung des AVG steht, ist richtiger Weise von der ASt gefordert, dass zu überprüfen ist, ob die Prüfkommission die Angaben zur transportierten Menge zur Baustelle kritisch hinterfragt und deren Plausibilität überprüft hat. Die antransportierten Mengen scheinen uns mengenmäßig nicht plausibel.

VR: Inwieweit wurde von der Kommission, die von XXXX genannte Plausibilität geprüft und inwieweit ist sie gegeben?

XXXX : Die Kommission hat die Übereinstimmung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und insbesondere der technischen Berichte mit den Ausschreibungsbedingungen geprüft. In wesentlichen oder auffälligen Punkten wurde auch eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist ausschreibungsgemäß, insbesondere auch hinsichtlich des Kriteriums B3. Der im Prüfbericht der Kommission vom 09.06.2017 zum Kriterium B2 bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufzuklärende Umstand hinsichtlich des Transports der Gesteinskörnungen zur Tübbing-Produktion wurde von der Kommission entsprechend durch eine Anfrage an die präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinterfragt und von dieser entsprechend beantwortet. Dies wurde von der Kommission im Prüfbericht vom 10.08.2017 mit dem Untertitel "Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis" (Frage 6 auf Seite 16, Antwort zu Frage 6, Seite 19) dokumentiert.

XXXX : Ich stelle den Antrag auf Akteneinsicht in das K7-Blatt der XXXX zur Positionsnummer 0105610102B, 0105610102A zum Beweis dafür, dass auch Material von der Baustelle weg auf der Schiene zur Tübbing-Produktionsstätte der XXXX abtransportiert werden soll.

VR: Dieser Antrag wird abgewiesen.

XXXX : Die Position 0105610102B beinhaltet Stahlbeton Tübbing Typ 1, liefern (Nord). Aus der in dieser Position enthaltenen kleinen Teilmenge lässt sich kein Schluss auf die zum Kriterium B3 genannte Menge an Baumaterial und Produkte ziehen.

Position 0105610102A beinhaltet Stahlbeton Tübbing Typ 1, liefern (Süd). Aus der in dieser Position enthaltenen kleinen Teilmenge lässt sich kein Schluss auf die zum Kriterium B3 genannte Menge an Baumaterial und Produkte ziehen.

XXXX : Ich beantrage, der EASt Einsicht in die K7-Blätter zu gewähren und zwar insoweit, als dies notwendig ist, um nachzuprüfen, ob Material von der Baustelle auf der Schiene abtransportiert wird.

VR: Dieser Antrag wird abgewiesen, haben Sie konkrete Anträge auf Akteneinsicht in konkrete K7-Blätter?

XXXX : Nein.

XXXX und Italienisch-Dolmetscherin XXXX verlassen um 17:08 Uhr den Verhandlungssaal.

VR: Wir kommen nun zu Punkt 6.5. des NPA:

XXXX : Ich verweise auf mein bisheriges Vorbringen.

XXXX : Ich verwiese auf Punkt 2.5., die Stellungnahme vom 31.08.2017 und ergänze: der AG hatte gemäß § 268 Abs. 2 BVergG in zwei Fällen ein Prüfpflicht:

1. bei ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis (siehe dazu Vorbringen in Punkt 2.5. der Stellungnahme vom 31.08.2017)

2. bei begründeten Zweifeln an der Preisangemessenheit

Im gegenständlichen Fall ist die Kommission über diese Prüfpflicht noch hinausgegangen, da sie die Plausibilitätsprüfung im Hinblick auf alle "herausragenden" Positionen durchgeführt hat, auch ohne Vorliegen von Auffälligkeiten oder begründeten Zweifeln. Die Prüfung ist im Prüfbericht der Kommission "Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis" vom 10.08.2017 dokumentiert.

VR: Weitere Details können beim nächsten Verhandlungstermin am 11.10.2017 besprochen werden.

Die Punkte 6.6., 6.7. und 6.8. des NPA sind noch offen und werden beim nächsten Verhandlungstermin behandelt werden."

Mit Schreiben vom 6.10.2017 stellte die Zweitantragstellerin einen Beweisantrag, wonach Diplom-Ingenieur XXXX und XXXX bei der mündlichen Verhandlung am 11.10.2017 als Zeugen einvernommen werden mögen. Diesem Antrag konnte, obwohl sehr kurzfristig gestellt, was XXXX betrifft entsprochen werden.

Mit Schreiben vom 10.10.2017 stellte die Erstantragstellerin neuerlich den Antrag, auf Einsichtnahme in die K7 Blätter des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Am 11.10.2017 wurde im Bundesveraltungsgericht die mündliche Verhandlung fortgesetzt. Dabei wurde im Wesentlichen folgendes vorgebracht:

" XXXX : Ich nehme Bezug auf meinen Beweisantrag vom 10.10.2017 in den genannten sechs Positionen der K7-Blätter, möge vom Gericht Einsicht genommen werden, zum Beweis dafür, dass die XXXX für den Transport der Gesteinskörnungen von der Baustelle zur Produktionsstätte der Tübbinge auf die Schiene keine Transportkosten vorgesehen hat. In diesem Fall wäre das Angebot der XXXX auszuscheiden gewesen, da dies den allgemeinen Ausschreibungsgrundlagen, Teil A, S 9, 32 dritter Absatz von unten, widerspricht ("sofern die Angaben zu den Subkriterien bzw. Zuschlagskriterien den Inhalten des Zeit- und Preisangebots widersprechen, wird das Angebot ausgeschieden"), sowie Pkt. 28 S 29, dritter Absatz ("ausgenommen davon sind, ").

XXXX : Der Beweisantrag geht an den Tatsachen vorbei, da ein Abtransport von Material auf der Schiene nicht Inhalt des Kommissionsberichtes ist und auch in dieser Form nicht Angebotsinhalt. Nähere Angaben zu den Angebotsinhalten und zur vorgenommenen diesbezüglichen Aufklärung können nur unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse erörtert werden. Die Behauptung, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Gesteinskörnungen auf der Schiene abtransportiere, ist in dieser Form nicht richtig. Der Verweis auf Seite 29, dritter Absatz von Teil A der Ausschreibungsunterlagen, ist nicht relevant, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weder im Kriterium B2, noch B3 das bestbewertete Angebot darstellt.

Die beiden AST werden um 10:48 Uhr ersucht, den Saal zu verlassen, damit beim Vortrag der Auftraggeberin keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt werden.

XXXX : Die AST argumentiert zusammengefasst, dass das Angebot der XXXX nicht plausibel sei im Zuschlagskriterium B3, weil der Antransport des hier angeführten Materials logistisch offenbar nicht möglich sein kann, wenn die gesamten Gesteinskörungen nicht abtransportiert werden können.

Der Senat nimmt Einsicht in die von der AST genannten sechs Positionen der K7-Blätter.

XXXX : Wir verweisen auf den Prüfbericht der Kommission vom 07.08.2017 mit dem Untertitel "Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis" (Frage 6 auf Seite 16, Antwort zu Frage 6, Seite 19), wonach der Abtransport per LKW und Bahn als Gegenfuhre durchgeführt wird. Die Preisgabe dieser Information stellt kein Geschäftsgeheimnis dar.

XXXX : In den vom Beweisantrag vom 10.10. genannten sechs Positionen sind im Angebot der XXXX die Transportkosten in den K7-Blättern nicht gesondert ausgewiesen, weil die Tübbinge-Fertigteile darstellen, und daher eine Aufschlüsselung auch laut Ö-NORM B2061 nicht erforderlich ist. Ich verweise dazu auch auf den Prüfbericht der Kommission "Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis" (Frage 6 auf Seite 16, Antwort zu Frage 6, Seite 19). Im Zuge dieser Aufklärung wurden auch die kalkulierten Kosten für den Transport aufgeklärt.

Die Antragsteller werden um 11:12 Uhr wieder in den Saal gebeten und ihnen eine Kopie des oben protokollierten Vorbringens während ihrer Abwesenheit ausgehändigt.

VR: Wir kommen zu den Pkt. 6.6., 6.7. und 6.8 des Nachprüfungsantrags der XXXX .

XXXX : Ich verweise auf den Nachprüfungsantrag.

XXXX : Ich verweise auf die Stellungnahme vom 31.08.2017, sowohl die Pkte. 2.6., als auch 2.5. Ich verweise weiters auf den Prüfbericht der Kommission Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis, S 11 ff.

Der Senat nimmt Einsicht in die genannten Seiten.

XXXX : Ich verweise darauf, dass der Prüfbericht der Kommission Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis vom 10. August datiert, nicht wie irrtümlich in der italienischen Fassung, vom 07. August.

VR: Wir kommen nun zu den Punkten 6.7. und 6.8. und 4.10 des Schreibens der XXXX vom 22.09.2017. Diese Punkte werden vorerst zurückgestellt.

VR: Zum zweiten Nachprüfungsantrag der XXXX : Zu Punkt 5.3. des Nachprüfungsantrages der XXXX vom 21.08.2017.

XXXX wird wahrheitsbelehrt als Zeuge ab 11:38 Uhr vernommen.

XXXX : Mein Name ist XXXX , wohnhaft: XXXX . Ich bin Leiter des Baumanagements in der BBT. Ich war Vorsitzender der Prüfkommission AP 218.

VR: Wie wurden die Punkte der XXXX für das Zuschlagskriterium B2 errechnet?

XXXX : Vorgesehen ist im Teil A, laut Anhang 4 der Allgemeinen Ausschreibungsgrundlagen, dass derjenige Bieter mit der größtmöglichen angebotenen Tonage, vorausgesetzt sie sei plausibel, die Höchstpunktezahl erhält.

VR: Wie konkret haben Sie es gemacht?

XXXX : Bei der Berechnung der Punktevergabe im Zuschlagskriterium B2 der XXXX wurde von einer Menge von 2,184.363,75 Tonnen ausgegangen. Diese Zahl wurde als Grundlage für die Berechnung der Punkte genommen.

VR: Warum bildet die Zahl die Grundlage Ihrer Berechnung?

XXXX : Diese Zahl von 2,184.363,75 Tonnen haben wir herangezogen, weil die angebotene Menge der XXXX laut Beilage 3 2,252.197 Tonnen war. Von dieser Menge wurde der Ringspaltmörtel in der Höhe von 67.833,25 Tonnen abgezogen, sodass sich ein Endbetrag von den 2,184.363,75 Tonnen ergab.

VR: Was ist die Rechtsgrundlage für diese Reduktion der angebotenen Menge? Vorgehalten wird Teil A Seite 8 Mitte.

XXXX : Wir, die Kommission, hat eine Reduktion der Menge vorgenommen, weil dies im Teil A, Anhang 4, Seite 3 ("der Bieter kann auf eigene Verantwortung, "), vorgesehen ist, dass nur Beton vom Bieter hier anzubieten ist.

VR: Ist diese Auslegung vereinbar mit dem Teil A der Ausschreibungsunterlagen Seite 8?

XXXX : Aus unserer Sicht ist dies damit vereinbar, weil unsere Aufgabe Bewertungen von der Betonproduktion waren.

VR unterbricht um 12:04 Uhr die Verhandlung und ersucht die Parteien die Zuschlagswerte der XXXX und XXXX entsprechend Teil A, Seite 8 Mitte unter Berücksichtigung der in den Beilagen 1 und 3 genannten Werte zu berechnen.

Fortsetzung: 13:18 Uhr.

VR an Auftraggeber: Welcher Zuschlagswert kommt bei XXXX bzw. XXXX heraus, unter der Voraussetzung, dass beide jeweils 0 Punkte beim Zuschlagskriterium B2 haben?

XXXX : Für die XXXX ergibt sich nach der Punktereduktion ein Zuschlagswert von 796.494.111,18. Für die XXXX ein Wert von 757.679.633,28.

XXXX : Für die XXXX ergibt sich nach der Punktereduktion ein Zuschlagswert von 799.657.940,81. Für die XXXX ein Wert von 759.321.932,63.

XXXX : Für die XXXX ergibt sich nach der Punktereduktion ein Zuschlagswert von 799.657.940,81. Für die XXXX ein Wert von 759.321.932,63.

XXXX : Für die XXXX ergibt sich nach der Punktereduktion ein Zuschlagswert von 799.639.230,69. Für die XXXX ein Wert von 759.272.462,94.

XXXX : Wir haben einen Fehler bei unserer Berechnung wie folgt: Für die XXXX ergibt sich nach der Punktereduktion ein Zuschlagswert von 799.657.940,81. Für die XXXX ein Wert von 759.321.932,63.

XXXX : Die XXXX trägt vor, dass richtigerweise die Ringspaltverfüllung als Ortbeton anzusehen ist, weil in der ÖNORM B 4710-1, Beton Teil 1, Festlegung, Herstellung, Verwendung und Konformitätsnachweis, Korngrößen <4mm (als Mörtel bezeichnet werden), gleichwohl aber als Ortbeton anzusehen sind. Daher hätte richtigerweise bei der Bewertung des Angebotes der XXXX keine Korrektur vorgenommen werden dürfen und hätte der Gesamtwert von 1,810.951,81 Tonnen des wiederverwerteten Ausbruchsmaterials der Beurteilung zugrunde gelegt werden müssen. Richtigerweise hätte auch die Plausibilität berücksichtigt werden müssen. Beim Angebot der XXXX hätte zwar nicht die Ringspaltverfüllung abgezogen werden dürfen, sehr wohl aber hätte dieses Kriterium B2 mit Null bei der XXXX bewertet werden müssen, weil deren Wiederverwertungskonzept nicht plausibel war, insbesondere weil für die Herstellung der vollständigen Tübbing-Ringe die erforderlichen Gesteinsqualitäten (Qualität A) nicht im erforderlichen Ausmaß vorhanden waren. In diesem Fall hätte die Bewertung dahingehend lauten müssen, dass das Angebot der XXXX mit 740,317.424,99 Zuschlagswerten (25,12 Punkte) das Angebot der XXXX mit 759,272.462,94 (21,41 Punkte) und das Angebot der XXXX mit 824,087.999,03 (20,91 Punkte) zu bewerten gewesen wäre. Der neue Wert der XXXX errechnet sich weil die Wiederverwertung von Ausbruchsmaterial zur Herstellung der Tübbing-Ringe in Ermangelung geeigneter Gesteinsqualitäten nicht plausibel ist.

XXXX : Bringt man den Ringspaltmörtel im Kriterium B2 zum Abzug, bleibt nach wie vor die Bietergemeinschaft XXXX an die erste Stelle gereiht. Die Zuschlagsentscheidung ist nach wie vor richtig. Lediglich der Bietergemeinschaft XXXX mangelt es in diesem Fall als Drittgereihte an der Antragslegitimation und dies auch auf Grund der fehlenden Gewerbeberechtigung und der Nichtvorlage des technischen Berichts im Kriterium B1.2. durch die XXXX . Zieht man den Ringspaltenmörtel nicht ab, so ist für die XXXX im Kriterium B2 ein Wert von 2,252.197 Tonnen der Bewertung zugrunde zu liegen. Auch in diesem Fall bleibt die Bietergemeinschaft XXXX an erster Stelle gereiht. Auch in diesem Fall ist die Zuschlagsentscheidung richtig.

XXXX : Es wird bestätigt, dass die ÖNORM B 4710-1 eine der Grundlagen für die Ausschreibung darstellt. Sie ist ausdrücklich auf Seite 10 der Technischen Vertragsbestimmungen, Teil C der Ausschreibungsunterlagen angeführt. Allerdings stellt Ringspaltmörtel keinen Beton im Sinne der Ausschreibung und auch nicht im Sinne dieser ÖNORM dar. Gemäß Pkt. 3.1.7 dieser ÖNORM wird der Begriff Beton wie folgt definiert:" Baustoff, erzeugt durch Mischen von Zement, grober und feiner Gesteinskörnung und Wasser, mit oder ohne Zugabe von Zusatzmitteln und Zusatzstoffen". Ringspaltmörtel enthält aber keine grobe Gesteinskörnung. Überdies gilt gemäß dem 2. Absatz auf Seite 12 dieser ÖNORM (Pkt. 1 Anwendungsbereich) diese ÖNORM nur für Beton, der so verdichtet wird, dass – abgesehen von künstlich eingeführten Luftporen – kein nennenswerter Anteil an eingeschlossener Luft verbleibt. Auch diese Voraussetzung, nämlich die Verdichtung in diesem Sinne, trifft nicht auf Ringspaltmörtel zu. Weiters gibt es andere Ö-NORMEN, wie etwa die ÖNORM EN 480-11 oder EN 934-2, bei denen bereits aus dem Titel "Zusatzmittel für Beton, Mörtel und Einpressmörtel" erkennbar ist, dass zwischen Mörtel und Beton sehr wohl unterschieden wird.

XXXX ergänzt das Beweisthema zum Schreiben vom 22.09.2017 um die Frage, ob Ringspaltmörtel mit Korngrößen<4mm gemäß ÖNORM B4710-1 als Beton zu beurteilen ist.

XXXX : Bei rechtsrichtiger und ausschreibungskonformer Bewertung auch des Zuschlagskriteriums B1.1.E bei XXXX mit der Punktezahl 0 ergeben sich folgende Zuschlagswerte: 1. Bestbieter XXXX :

761,597.799,63 (26,91 Gesamtpunkteanzahl für XXXX ). 2. XXXX :

764,152.224,82 (20,90 Gesamtpunkteanzahl bei der XXXX ). 3. XXXX :

799.657.940,81 (19,12 Gesamtpunkteanzahl bei der XXXX ).

XXXX : Zum Zwecke der Plausibilität von Pkt. B2. hat XXXX die Möglichkeit in Anspruch genommen, Tests durchzuführen, mit den Materialien, die auf der Baustelle entnommen wurden, die es ermöglicht haben zu beweisen, dass das Material wiederverwendet werden kann, zum Zwecke der Produktion der Tübbing-Ringe zu den Ausschreibungsbedingungen.

XXXX : Ich bestreite das Vorbringen von der ErstAST und ZweitAST in Bezug auf das Zuschlagskriterium B.1.1.E. Selbst wenn die Bewertung der Bietergemeinschaft XXXX im Subkriterium B.1.1.e. mit 0,5 Punkten nicht richtig sein sollte, wäre eine Bewertung mit null Punkten jedenfalls nicht gerechtfertigt. Die AG hat dazu schon in der letzten mündlichen Verhandlung gesagt (S 12 des Protokolls der mündl. VH), dass sich keine Änderung der Bewertung ergibt.

VR: Das Thema Zuschlagskriterium B2 ist aus meiner Sicht damit umfassend behandelt.

VR: Nun zum Zuschlagskriterium B3.

XXXX : Ich möchte ein Vorbringen zum Zuschlagskriterium B2 machen, um den Nachweis zu erbringen, dass das Angebot der XXXX , losgelöst von der Frage der Beurteilung des Ringspaltenmörtels in diesem Bereich richtigerweise mit 0 Punkten zu bewerten wäre, weil die Herstellung von Tübbing-Ringen aus den vorhandenen Gesteinaushubsmaterial unplausibel und nicht machbar ist. Einzig die XXXX hat in ihrem Wiederverwertungskonzept die Herstellung der Tübbing-Ringe nicht aus dem Ausbruchsmaterial vorgesehen, sondern aus einem entsprechend hochwertigen Fremdmaterial.

VR: XXXX wird ersucht, sein Vorbringen auf das Zuschlagskriterium B.3. entsprechend seinem Nachprüfungsantrag Pkt. 5.3.B. "Bahntransport zur Baustelle" zu machen.

XXXX : Zur Beurteilung, ob das Transportkonzept der XXXX plausibel und machbar ist, ist es erforderlich, die vorhandenen Gesteine, deren Verwendbarkeit und Transportwege zu betrachten. Dazu möchte ich zunächst XXXX (informierter Vertreter der AST) eine Frage stellen.

Ich lege dem Senat hier den geologischen Längsschnitt dieses Bauloses vor. Ich lege diesen Farbausdruck vor.

XXXX fragt XXXX : Welche Gesteine und Gesteinsklassen sind im gegenständlichen Baulos vorhanden und in welchen Qualitäten und Mengen?

XXXX : Diese Frage steht in keinem Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium B.3., das ausschließlich Bahntransporte zur Baustelle behandelt. Die Frage der Abtransporte von wiederaufzubereitendem Material, inkl. der Kosten dieses Abtransports, wurde in der heutigen Verhandlung bereits erschöpfend beim Angebot von XXXX behandelt, welche Materialien welcher Qualität abtransportiert werden, hat keinerlei Zusammenhang mit dem Kriterium B.3.

VR: Die Frage wird nicht zugelassen, weil sie nicht zum Thema Zuschlagskriterium B.3. passt.

XXXX : Ich gebe einen Widerspruch zu Protokoll und behalte mir die Anfechtung vor.

XXXX : Ich lege vor: Eine Unterlage Vortrieb Bündner/Schiefer.

XXXX an XXXX : In welchem Umfang in % und absoluten Werten ist Gestein der Qualität A im Berg vorhanden?

VR: Inwieweit ist das für das Zuschlagskriterium B.3. von Relevanz?

XXXX : Die XXXX hat in ihrer Transportgewichtssumme den Tübbing-Ring-Antransport einkalkuliert. Für die Plausibilität des Gewichtes der Tübbing-Ringe ist die vorhandene Qualität des vorhandenen A-Materials von Relevanz. Meine Vermutung ist, dass die antransportierten Tübbing-Ringe gewichtsmäßig nicht stimmen können, weil das Ausgangsmaterial, aus dem sie angeblich hergestellt sind, nicht vorhanden ist.

XXXX : Die Frage steht in keinem Zusammenhang mit dem Kriterium B.3. Der Inhalt des Kriteriums B.3. ist nicht die Herstellung von Bauprodukten, sondern der Antransport mit der Bahn solcher Bauprodukte. Überdies haben sämtliche Bieter, insbesondere auch der präsumtive Zuschlagsempfänger, die im technischen Bericht zu B.3. angegebenen Produkte und Materialien aus den Mengen des Leistungsverzeichnisses heraus plausibilisiert, sodass die Machbarkeit im Sinne dieses Zuschlagskriteriums B.3. zweifellos bei der XXXX gegeben ist.

Herr XXXX wird erneut als Zeuge ab 14:46 Uhr einvernommen.

XXXX : Haben Sie und die anderen Mitglieder der Prüfungskommission das Transportkonzept der XXXX auf Machbarkeit und Plausibilität überprüft und wie sind Sie dabei vorgegangen?

XXXX : Im Zuschlagskriterium B.3. wird definiert, dass wir das jeweilige Angebot auf Plausibilität prüfen auf Grund des technischen Berichtes des jeweiligen Bieters. Das Ergebnis war bei allen Bietern plausibel und machbar.

XXXX : Ich möchte Ihnen die vorgelegte Unterlage vorhalten. Diese Ziffer und diese Werte haben Sie diese im Zusammenhang mit der Plausibilitätsprüfung einfließen lassen? Hat die Kommission bei Ihrer Prüfung auch die im Teil C Anhang 9 genannten Werte und Mengen an Gesteinsqualitäten, A, B, C, D, berücksichtigt?

XXXX : Wir haben das Gewicht der antransportierten Produkte auf Plausibilität geprüft. Dazu haben wir mit der Dichte des angelieferten Materials das Gesamtgewicht hochgerechnet und auf Plausibilität geprüft.

XXXX : Haben Sie in Erinnerung, was ca. Tübbing-Ringe wiegen?

XXXX : Ein Kubikmeter Stahlbeton wiegt ca. 2,5 Tonnen. Ein Tübbing-Ring mit einer Länge von ca. 1,9m, einer Stärke von 0,5 Meter und einem Durchmesser von ca. 10m hat ca. 75 Tonnen.

Wir haben die Volumina der Tübbing-Ringe berechnet. Wir haben diese multipliziert mit der Dichte, 2,5 t/m³. Stimmt dieser Wert überein, haben wir die Plausibilität geklärt.

XXXX : Ich halte Ihnen vor, dass sich aus der Informationsunterlage ergibt, das Material der Qualität A lediglich im Ausmaß von 580.000 Tonnen nicht gesiebtem Material vorhanden ist. Bei einer Verwertungsquote von grob geschätzt 25% ergibt sich daraus ein Wert von 160.000 Tonnen. Das ist im Widerspruch zum Gewicht der anzutransportierenden Tübbing-Ringe.

VR: Diese Frage wird nicht zugelassen, da sie mit dem nun zum Gegenstand stehenden Zuschlagskriterium B.3. in keinem Zusammenhang steht.

XXXX : Ich gebe einen Widerspruch zu Protokoll und behalte mir die Anfechtung vor.

VR: Ich ermahne XXXX Fragen zum Zuschlagskriterium B.3. zu stellen.

XXXX : Ich stelle den Antrag an das Gericht, es möge Einsicht nehmen in den technischen Bericht zum Antransport der Gesamtmaterialien der XXXX und dort feststellen, welches Gewicht der antransportierten Materialien, Geräte und Tübbing-Ringe dargelegt wurde und die Plausibilitätsprüfung (Bericht der XXXX ). Ich möchte die Frage stellen an den Senat bzw. an Herrn XXXX , ob er im Rahmen der Plausibilitätsprüfung das angegebene Gesamtgewicht der antransportierten Materialien von XXXX auf Machbarkeit in Bezug auf das Gewicht der vorhandenen Ausgangsmaterialien geprüft hat.

VR: Die XXXX wird darauf hingewiesen, dass die Gesamtgewichte bei B.3. bei XXXX bzw. XXXX nur geringfügig differieren. Der Senat nimmt Einsicht in den technischen Bericht B.3. der XXXX und zum Vergleich auch der XXXX . Der Senat stellt fest, dass die genannten Frachtmengen bei beiden Angeboten größenordnungsmäßig ungefähr gleich sind.

XXXX : Die vorgelegte Unterlage Vortrieb Bündnerschiefer stammt von der XXXX und nicht von der BBT. Es fußt auf den Daten der BBT.

XXXX : Das Gewicht der einzelnen Ausgangsmaterialien haben wir bei der Prüfung nicht berücksichtigt.

XXXX : Ich habe eine Reihe von Fragen zum Zuschlagskriterium B.2.

VR: Zum Zuschlagskriterium B.2. werden keine Fragen zugelassen.

XXXX : Ich erhebe Widerspruch und behalte mir die Antwort vor.

Ricco: Wir fragen, ob zum Zwecke der Bewertung der Plausibilität des Zuschlagskriteriums B.3. des Angebots von XXXX auch die Gesteinskörnung berücksichtigt wurden, welche mit der Bahn von der Baustelle zur Tübbing-Produktionsstätte transportiert wurden. Das ist eine Frage zu B.3.

VR: Diese Frage wird nicht zugelassen, da es nicht um den Antransport zur Baustelle geht.

XXXX : Ich erhebe Widerspruch. B.2. und B.3. sind verbunden.

VR unterbricht um 15:26 Uhr die Verhandlung.

Fortsetzung: 15:39 Uhr.

VR an XXXX : Sind aus Ihrer Sicht rund 2,8 Millionen Tonnen im Zuschlagskriterium B.3. plausibel?

XXXX : Bezogen auf das Angebot der XXXX ist das mit Sicherheit plausibel. Wir haben nämlich entsprechendes hochwertiges Fremdmaterial der Qualität C50/60 dazugekauft. Bei unserem Angebot ist es plausibel, weil wir eine Massen- und Mengenbilanz haben. Daher ist das, was wir angeboten haben, schlüssig. Bei der XXXX passt es nicht.

VR: Zum nächsten Punkt: Unrichtige Bewertung des Qualitätskriteriums

B.1.2. im Angebot der Antragstellerin:

XXXX : Ich verweise auf meinen Schriftsatz vom 21.08.2017 und vom Schriftsatz vom 21.09.2017, wonach die relevante Information des technischen Berichtes sehr wohl vorgelegt worden war, wenn auch disloziert in den Anhängen. Die Angabe des Abstandswertes X ist eindeutig erfolgt.

VR: Haben Sie den entsprechenden technischen Bericht vorgelegt im Angebot?

XXXX : Es wurde ein technischer Bericht, wenn auch nicht der richtige, vorgelegt. Bewertungskriterium war gemäß Teil A, Anhang 4. Pkt. B.1.2. der geringste Abstand X des nicht vollständig verfügbaren Ringspalts. Dieser Wert war von uns angegeben und hätte daher gewürdigt werden müssen.

XXXX : Ich verweise auf das bisherige Vorbringen. Ein techn. Bericht zum Kriterium B.1.2. wurde von der AST nicht mit dem Angebot abgegeben, sondern lediglich Anhänge zu diesem nicht vorgelegten technischen Bericht. In einer dieser Anhänge findet sich tatsächlich, wie in der Beilage 14 stark vergrößert dargestellt, eine grob schematische Darstellung mit einer Abstandsangabe.

VR: Was ist die Rechtsgrundlage für die Punktevergabe?

XXXX : Diese Angabe in der Anlage entsprach aber nicht den lt. Zuschlagskriterium geforderten. Gemäß Teil A, S 8, zweiter Absatz, sind die vorgelegten technischen Berichte durch die Kommission zu bewerten. Zu den technischen Berichten gehören auch die Anhänge. Diesbezüglich verweise ich auf unser Vorbringen in der Stellungnahme vom 31.08.2017. Der Begriff des technischen Berichts umfasst auch in diesem Sinn die Anlagen des technischen Berichts. Es ergibt sich daraus insbesondere, dass im letzten im Anhang 4, Teil A, Kriterium

B.1.2., im letzten Absatz festgelegt wird: "Sollten ein oder mehrere der Berichte die zugelassene Höchstzahl an Seiten oder Anhängen umfassen". Daraus ergibt sich, dass der Begriff der technischen Berichte in der Ausschreibung auch die Anhänge umfasst, andernfalls würde ja die Festlegung in A.7., dass die technischen Berichte bewertet werden, bedeuten, dass bei der Bewertung die Anhänge nicht berücksichtigt werden dürfen.

XXXX : Wir haben beim Zuschlagskriterium B.1.2. einen 40seitigen technischen Bericht erstellt, sowie fünf Anlagen. Vorgelegt haben wir lediglich das richtige Deckblatt, sowie die richtige 5 Anlagen. Die 39 Seiten des passenden technischen Berichts zu B.1.2. haben wir nicht vorgelegt, sondern irrtümlich den technischen Bericht von B.1.1. nochmals.

XXXX : Pkt. B.1.2. Teil A, Anhang 4 unterscheidet klar zwischen dem Bericht und den Anhängen. So sind für den Bericht bestimmte Mindestinhalte vorgeschrieben und ebenso verweist die Formulierung im 1. Satz des letzten Absatzes im Pkt. B.1.2. klar darauf hin, dass zwischen dem Bericht und den Anhängen zu unterscheiden ist. Im Übrigen verweisen wir auf Pkt. 26.4. Teil A, Ausschreibungsunterlagen, wonach technische Berichte Vertragsbestandteil werden. Das Angebot der Bietergemeinschaft XXXX war daher unvollständig und widerspricht der Ausschreibungsunterlage und wäre daher auszuscheiden gewesen.

XXXX : Ich bestreite. Die Anhänge sind integrierender Bestandteil des Berichtes.

VR: Zum Pkt. 7 des Nachprüfungsantrages unplausibler Angebotspreis der Präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

XXXX : Ich verweise auf mein Vorbringen vom 21.08.2017. Die zu prüfenden Positionen sind die gleichen sechs Positionen wie im Beweisantrag der XXXX vom 10.10.2017.

Beilage 13 würde ich gerne in Absenz der anderen Seite mit dem Senat erörtern.

XXXX : Diese konkreten 6 Positionen wurden nicht vertieft geprüft, da sich in dieser Hinsicht keine Auffälligkeit ergeben haben und daher auch keine gesetzliche Prüfpflicht bestand.

VR: Gab es bei den genannten 6 Positionen im Vergleich zu den anderen Angeboten bei der XXXX Auffälligkeiten?

Nein.

VR: Was ist bei der XXXX und bei der XXXX und der XXXX in diesen 6 Positionen angeboten worden?

XXXX zeigt dem Senat die Preise der genannten 6 Positionen bei der XXXX und bei der XXXX und der XXXX .

Der Senat begutachtet einen Preisspiegel der genannten 6 Positionen und vergleicht die Preise der XXXX mit den anderen angebotenen Preisen, sowie einem Mittelpreis.

XXXX : Auf Grund der geringen Abweichungen der meisten Angebote, inkl. der AST und der präs. ZE voneinander keine Grundlage bestand, diese Positionen vertiefend zu prüfen, Zweifel an der Angemessenheit der Preise besteht nicht.

XXXX : Hier hätte sehr wohl vertieft geprüft werden müssen, weil eine Gleichpreisigkeit laut Preisspiegel bei völlig unterschiedlichem technischem Produktionskonzept unplausibel und betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar ist. Da die XXXX , wie auch einzelne andere Bieter, zur Herstellung des Tübbing-Ring-Betons Ausbruchsmaterial verwendet haben, das jedoch in der Qualität A lediglich in einem Nettovolumen von 0,16 Millionen Tonnen vorhanden ist, hätte in dieser Leistungsposition Hochleistungsfließmörtel oder gleichwertige Zusatzstoffe in erheblichem Ausmaß, wie konkretisiert in Beilage 13, einkalkuliert sein müssen, um den Preis dieser wesentlichen Position betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und plausibel machen zu können. Bei den angeführten Positionen handelt es sich um wesentliche Positionen schon deshalb, weil in der Größenordnung von zumindest 10% des Gesamtpreises gegeben ist.

XXXX fragt XXXX : Haben Sie eine vertiefte Angebotsprüfung betreffend das Angebot der XXXX durchgeführt?

XXXX : In Bezug auf den Gesamtnettopreis wurde zunächst ein Quervergleich zwischen den Bietern gemacht. Dem Bericht ist zu entnehmen, wie bekannt, dass die Angebotsgesamtnettopreise sehr nah aneinander liegen. Wir haben das deswegen gemacht, um zu schauen, ob ein auffallend niedriges Angebot vorhanden ist. Wir haben als erstes festgestellt, dass diese nah beieinanderliegen. Wir haben dann auch die Bauzeitverkürzung plausibilisiert. Dabei sind wir auf Positionen eingegangen, die mit der Vortriebsgeschwindigkeit in Zusammenhang stehen. Bei diesen Positionen sind wir vertieft in die Prüfung gegangen.

VR: Haben Sie die Positionen gemäß Beweisantrag vom 10.10 (Tübbing-Ring-Positionen) vertieft geprüft?

XXXX : Nein.

XXXX : Ob die Kommission auf die geforderte Qualität im Rahmen Ihrer Prüfungstätigkeit Bezug genommen hat, möchte ich wissen.

VR: Diese Frage wird nicht zugelassen, da sie mit dem Thema vertiefte Angebotsprüfung nichts zu tun hat.

XXXX : Da die Frage nicht zugelassen wurde, erhebe ich Widerspruch zum Protokoll.

XXXX : Sie haben vorhin ausgesagt, dass Sie die Positionen vertieft geprüft haben, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Bauzeitverkürzung stehen. Um welche Positionen handelt es sich dabei?

XXXX : Naturgemäß bei Bauzeitreduzierungen geht es um die Vortriebsklassen. Zum Beispiel die Vortriebsklassen im kontinuierlichen Vortrieb.

XXXX : Haben Sie sich bei der Gelegenheit angesehen, wie schnell diese Maschinen vortreiben können, welche Gesteinsqualitäten da vorgesehen sind? Wie viel Prozent waren A, B, C?

XXXX : Bei diesen Vortriebsklassen haben wir uns die Vortriebsgeschwindigkeiten angeschaut. Diese hängen von vielen Parametern ab.

XXXX : Ich beantrage die Bestellung eines Gerichts-SV aus dem Fach Baukalkulation zur Erstellung von Befund und Gutachten zur Frage, ob in den bereits obig angeführten 6 Tübbing-Positionen laut Beweisantrag vom 10.10.2017 die einzelnen Kostenbestandteile, insbesondere der erforderliche Hochleistungsvliesmörtel oder gleichwertige Zusatzstoffe unter Berücksichtigung des von der XXXX herangezogenen Ausbruchsmaterials in hinreichendem Ausmaß und zu kostendeckenden Preisen kalkuliert wurden. Ebenso sind die Kosten des Antransports der Tübbing-Ringe an die Baustelle, sowie des Abtransports der Materialen zur Tübbing-Herstellung und deren Kostendeckung zu prüfen und überhaupt sind sämtliche dieser Position direkt zurechenbaren Material-, Personal- und Fremdleistungskosten und deren sonstigen Kosten und deren Kostendeckung zu berücksichtigen.

XXXX : Wir schließen uns diesem Beweisantrag an."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE hat mit dem Vergabeverfahren "Eisenbahnachse München - Verona Brenner Basistunnel - AP218 Baulos Pfons Brenner" einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses beträgt 1,28 Milliarden Euro. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU ist am 09.12.2016 erfolgt. Mit Schreiben vom 11.08.2017 wurde eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX getroffen. (Schreiben der Auftraggeber vom 24.08.2017).

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Teil A Allgemeine Ausschreibungsgrundlagen lautet auszugsweise:

"7 Bewertung der Angebote

Die Angebote werden durch eine Kommission, die aus fünf fachkundigen Mitgliedern aus den Fachgebieten Tunnelbau, Bauwirtschaft und Vertragsmanagement besteht (drei externe Fachleute und zwei Mitarbeiter der BBT SE), bewertet." (Ausschreibungsunterlagen)

Punkt B.1.1, Anhang 4 zu Teil A, lautet auszugsweise:

"Für die Bewertung des Subkriteriums B.1.1 muss der Bieter einen technischen Bericht erstellen, in dem die Entscheidung für die vom Bieter vorgeschlagene TBM angemessen und ausführlich erläutert wird.

Der Bericht muss zweisprachig in deutsch und italienisch in zwei nebeneinanderliegenden Spalten verfasst werden, mit max. 40 Seiten im Format ISO A/4 und mit einer minimalen Schrifthöhe von 10 für die Bewertung aller Maßnahmen und technischen Lösungen zum Zwecke der Beherrschung der Ereignisse a) bis c) und aller Maßnahmen zur Gewährleistung einer möglichst hohen Verfügbarkeit der TBM inklusive Nachläufersystem unabhängig von den möglichen Ereignissen a) bis c).

Dieser Bericht wird Vertragsgegenstand (siehe Teil A, Kap. 7).

Zusätzlich können noch 10 einseitige Anhänge (Schemas, Grafiken, Abbildungen und Diagramme) im A3-Format beigelegt werden. Sollte ein oder mehrere der Berichte mehr als die zugelassene Höchstanzahl an Seiten oder Anhängen umfassen, werden nur die ersten 40 Seiten des betreffenden Berichtes bzw. die ersten 10 Anhänge für die Bewertung herangezogen." (Ausschreibungsunterlagen)

Punkt B.1.2, Anhang 4 zu Teil A, lautet auszugsweise:

"Der Bieter kann Lösungen zur vollständigen und gegenüber den Ausschreibungsunterlagen frühzeitigeren Verfüllung anbieten."

(Ausschreibungsunterlagen)

Punkt B.2, Anhang 4 zu Teil A, lautet auszugsweise:

"Im Falle eines Widerspruches zwischen der angebotenen und der aus dem technischen Bericht ableitbaren Menge wird die Punkteanzahl 0 vergeben." (Ausschreibungsunterlagen)

Der Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 lautet auszugsweise:

"6.3 Zuschlagskriterium B2: Wiederverwertung von Tunnelausbruchsmaterial

[ ]

Bieter 5: Bietergemeinschaft XXXX

Vom Bieter wird angegeben, dass 2.252.197 t als Zuschlagsstoffe für Beton wiederverwendet werden. [ ] Da der Ringspaltmörtel für die Aufbereitung der Gesteinskörnungen eingerechnet wurde, welcher gemäß Zuschlagskritierien nicht anzuerkennen ist, reduziert sich die angegebene Menge um 67.833,25 t.

Für die Bewertung wird eine Menge anerkannt von: 2.184.363,75 t" (Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeber; das BVwG ist zuständig über die gegenständlichen Nachprüfungsanträge zu entscheiden (vgl. BVA 10.10.2011, N/0098-BVA/2011-EV19).

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).

Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen sind mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest geworden. Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).

Zu den Ausschreibungsunterlagen ist grundsätzlich folgendes auszuführen: Die Leistungen im Leistungsverzeichnis wurden im Wesentlichen konstruktiv beschrieben, jedoch stellen die qualitativen Zuschlagskriterien - insbesondere B.1.1, B.1.2, B.2 und B.3 - funktionale Anforderungen an die Bieter dar, die diese in eigener Konzeption und auf eigenes Risiko lösen mussten. Die Ausarbeitungen der Bieter müssen den Mindestvorgaben der Ausschreibung insbesondere jenen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Dennoch ist ein Freiraum zur Konzeption und Kalkulation optimierte Lösungen für die angeführten Qualitätskriterien verblieben. Die Bieter hatten ihre gewählten Konzepte und Lösungen entsprechend zu beschreiben und darzustellen, dass diese auf Basis der Vorerkundungen etc. machbar sind. Diese Machbarkeit ist von der von der Auftraggeberin eingesetzten fachkundigen Kommission entsprechend den gesetzlichen Anforderungen geprüft und dokumentiert worden. Innerhalb dieses Rahmens ist daher eine Beweglichkeit für die Bieter gelegen, die diese, wie es bei funktionierendem Wettbewerb zwischen hoch spezialisierten Unternehmen auch zu erwarten war, unterschiedlich genützt haben. Solange dabei aber die Grenze der Machbarkeit nicht überschritten worden ist, ist eine entsprechend dargestellte und begründete Lösung zulässig.

Gemäß Teil A Allgemeine Ausschreibungsgrundlagen Punkt 7 ist die Bewertung der Angebote durch eine Kommission, die aus fünf fachkundigen Mitgliedern besteht, vorzunehmen. Es ist dem BVwG daher verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten. Nur dann, wenn die Bewertung durch die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreiten sollte, ist das BVwG zuständig, diese Bewertung aufzuheben (vgl. BVwG 22.12.2016, W187 2134620-2/53E).

3. a) Zu Punkt 6.1 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Alternativen):

Die Erstantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre, da sich aus dem Prüfbericht der Kommission vom 9.6.2017 zum Zuschlagskriterium B.1.2 (Ringspaltverfüllung) ergäbe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Alternativangebote gelegt habe.

Dazu ist zu sagen, dass es sich diesbezüglich nicht um ein Alternativangebot handelt, da die "alternative Lösung" zum Zuschlagskriterium B.1.2 von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den K7 Blättern nicht ausgepreiste wurde. Dies wurde auch durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 27.9.2017 durch Einsichtnahme in die K7 Blätter im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verifiziert (vergleiche Verhandlungsschrift vom 27.09.2017, Seiten 8ff). Im Übrigen lautet Punkt B.1.2, Anhang 4 zu Teil A, auszugsweise: "Der Bieter kann Lösungen zur vollständigen und gegenüber den Ausschreibungsunterlagen frühzeitigeren Verfüllung anbieten." Selbst wenn also die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine diesbezügliche alternative Lösung ausgepreist hätte, wäre dies gemäß Punkt B.1.2, Anhang 4 zu Teil A ausschreibungskonform.

3. b) Zu Punkt 6.2 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Seitenzahl technischer Berichte):

Die Erstantragstellerin bringt zusammengefasst vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei dem technischen Bericht zum Zuschlagskriterium B.1.1 dem 40-seitigen Bericht eine Präambel vorangestellt habe, deren Seiten von der Prüfkommission in ihrem Prüfbericht nicht gewertet worden sei, weshalb die höchstzulässige Seitenanzahl überschritten worden sei.

Der technische Bericht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Zuschlagskriterium B.1.1 ist in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2017 vom Senat in Augenschein genommen worden. Wie auf Seite 10 der Verhandlungsschrift wiedergegeben enthält dieser sechs Seiten die mit römischen Zahlen nummeriert sind, nämlich ein Deckblatt, eine Präambel, ein Inhaltsverzeichnis und ein Abkürzungsverzeichnis, sodann finden sich 40 Seiten die mit arabischen Zahlen nummeriert sind, sodass der technische Bericht in Summe 46 Seiten enthält.

Aus Punkt B.1.1, Anhang 4 zu Teil A der Ausschreibungsunterlage geht hervor, dass der genannte technische Bericht den Zweck hat, die Entscheidung für die vom Bieter vorgeschlagene Tunnelbohrmaschine (TBM) und die mit dieser im Zusammenhang stehenden technischen Lösungen ausführlich zu erläutern. Die Präambel des technischen Berichtes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Zuschlagskriterium B.1.1 enthält keine Erläuterungen zu technischen Lösungen der vorgeschlagenen Tunnelbohrmaschine. Daher hat die Kommission zu Recht die Ausschreibungsunterlage so interpretiert, dass die Präambel nicht zum 40-seitigen technischen Bericht hinzugerechnet wird. Die diesbezüglich zulässige Seitenanzahl wurde somit im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht überschritten. Da die Präambeln in den anderen technischen Berichten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gleichlautend sind, gilt gleiches für alle anderen technischen Berichte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin; auch dort wurde die maximale Seitenanzahl nicht überschritten.

3. c) Zu Punkt 6.3 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (mangelhafte Begründung):

Die Erstantragstellerin bringt zusammengefasst vor, die in der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung (sic!) enthaltene Begründung versetze die Erstantragstellerin nicht in die Lage, die Entscheidung nachzuvollziehen und widerspreche daher dem Transparenzgebot. Dies vor allem auch dadurch, dass wesentliche Bestandteile des Angebotes des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters sowie des laut Bekanntgabe der Zuschlagserteilung (sic!) zweitplatzierten Bieters nicht offengelegt worden seien.

Wenn die Erstantragstellerin von der "Bekanntgabe der Zuschlagserteilung" spricht, welche gegenständlich nicht vorliegt, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass sie die Bekanntgabe der Zuschlagssentscheidung meint und sich lediglich im Wortlaut vergriffen hat.

Die Auftraggeberin hat mit der angefochtenen Zuschlagssentscheidung die vollständige Begründung inklusive der verbalen Begründung der Kommission aus dem Prüfbericht vom 9. Juni 2017 hinsichtlich des jeweils eigenen Angebotes sowie hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Die Mindestanforderungen an die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung gemäß § 272 Abs. 1 BVergG 2006 wurden eingehalten.

3. d) Zu Punkt 6.4 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (Bewertung der Prüfkommission eines Zuschlagskriteriums ohne ausreichende Grundlage):

Die Erstantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die Bewertung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Subkriterium B.1.2.c (Einbringung des Verfüllmaterials) mit 0,5 (genügend) nicht verständlich sei, da laut dem Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 die bezughabende Anlage 02 zum technischen Bericht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle.

Die Einbringung des Verfüllmaterials wurde im technischen Bericht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Kriterium B.1.2 unter Punkt

4.) über mehrere Seiten beschrieben. Entsprechend der verbalen Begründung im Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 zum Zuschlagskriterium B.1.2.c (Seite 15 unten) wird dieses Zuschlagskriterium bewertet mit: "Ausführlich beschrieben unter Bezug auf Anlage 02, die fehlt, daher schwer nachvollziehbar; Bewertung: genügend, Koeffizient: 0,5". Dies bedeutet gemäß Prüfbericht Seite 7, dass die Lösung dem Ausschreibungsentwurf entspricht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kommission mit dieser Bewertung den ihr von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hätte. Der Prüfbericht ist daher diesbezüglich nicht zu beanstanden.

3. e) Zu den Punkten 6.5 und 6.6 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (mangelnde vertiefte Angebotsprüfungen; Angebote der zwei bestplatzierten Bieter hätten ausgeschieden werden müssen) und zu Punkt 7 des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (unplausibler Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin):

Die Erstantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die beiden erstgereihten Bieter ungewöhnlich niedrige Gesamtpreise im Verhältnis zur Leistung angeboten hätten. Die Auftraggeberin wäre daher zur vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Die Zusammensetzung der beiden Gesamtpreise der zwei bestplatzierten Bieter seien nicht plausibel.

Die Auftraggeberin hat eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Im Vergabeakt findet sich dazu ein "Prüfbericht der Kommission Bauzeitverkürzung und Gesamtnettopreis" vom 10. August 2017, welcher 27 Seiten umfasst. Insbesondere auf den Seiten 11ff setzt sich der Prüfbericht mit der Angemessenheit der Preise des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auseinander und hinterfragt diese kritisch. Der Gesamtnettopreis des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird darin als marktüblich beurteilt (Seite 12). Die Kommission kommt nach einer umfangreichen Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Plausibilität des Gesamtnettopreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben ist (Seite 27). Es ist nach Durchsicht dieses Prüfberichtes durch das Gericht kein Grund ersichtlich, dieses Ergebnis zu bezweifeln. Die Angemessenheit der Preise des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist somit gegeben. Eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist nicht gegeben.

Die Zweitantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die Auftraggeberin bestimmte Positionen im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vertieft hätte prüfen müssen und zwar insbesondere die Einheitspreise für Tübbingringbeton.

Dazu gilt grundsätzlich das in den obigen Absätzen Gesagte. In der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2017 hat der Senat einen Preisspiegel der von der Zweitantragstellerin aufgezeigten sechs Positionen (dies sind die gleichen wie im Beweisantrag der Erstantragstellerin vom 10. Oktober 2017 genannten) in Augenschein genommen und die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit den anderen angebotenen Preisen sowie dem Mittelpreis verglichen. Zweifel an der Angemessenheit dieser Preise bestanden weder bei der Auftraggeberin noch bei dem Senat.

3. f) Zu den Punkten 6.7 und 6.8 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (falsche Bewertung des zweitgereihten Bieters):

Die Erstantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die Bewertung des zweitgereihten Bieters mangelhaft sei.

Diese Ausführungen sind für den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, also die Frage, ob die Zuschlagssentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtmäßig ist, nicht relevant.

3. g) Zu Punkt 6.9 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (ausschreibungswidrige Berücksichtigung von auf der Schiene transportierten Tunnelausbruchsmaterial) und zu Punkt 5.3 B) des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Bahntransport zur Baustelle - B.3):

Die Erstantragstellerin und die Zweitantragstellerin brachten zusammengefasst vor, dass die im Zuschlagskriterium B.3 (Bahntransporte zur Baustelle) dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 zugerechnete Menge von 3.129.966 t nicht nur antransportiertes, sondern auch abtransportiertes Material enthalten müsse und daher eine falsche Mengenangabe der Bewertung zu Grunde liege.

Die Auftraggeberin hat dazu schlüssig und nachvollziehbar angegeben, dass gemäß Anhang 4 Teil A der Ausschreibungsunterlagen beim Zuschlagskriterium B.3 nur die antransportierten Baumaterialien angerechnet werden und dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in jeder Hinsicht dieser Vorgabe entspricht. Es ist nach Durchsicht des technischen Berichtes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu Kriterium B.3, insbesondere Punkt 6.) Frachtmengen, durch das Gericht kein Grund ersichtlich, dieses Ergebnis zu bezweifeln. In diesem technischen Bericht finden sich auch keine Hinweise für eine unzulässige Verwendung von Ver- bzw. Umladestellen zwischen den von der Zweitantragstellerin genannten Bahnhöfen oder sonstige unzulässige logistische Lösungen.

3. h) Zu Punkt 6.10 des Nachprüfungsantrages der Erstantragstellerin (ausschreibungswidrige Reduktion des wiederverwendbaren Tunnelausbruchsmaterials) und zu Punkt 5.3 A) des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Wiederverwertung von Tunnelausbruchsmaterial - B.2):

Die Erstantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium B.2 (Wiederverwertung von Tunnelausbruchsmaterial) keine Punkte erhalten hätte dürfen. Dies deshalb, weil nach dem Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 die Menge von 2.252.197 t auf 2.184.363,75 t reduziert worden sei, weil die nachgewiesene Menge in Tonnen für die Produktion von Beton durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur 2.184.363,75 t betrage und gemäß Anhang 4 Teil A der Ausschreibungsunterlagen im Falle eines Widerspruches zwischen der angebotenen und der aus dem technischen Bericht ableitbaren Menge die Punkteanzahl 0 zu vergeben sei. Die Zweitantragstellerin führte aus, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium B.2 angebotene Menge nicht plausibel sei, weshalb ihr keine Punkte gebühren würden.

Punkt B.2, Anhang 4 zu Teil A, lautet auszugsweise:

"Im Falle eines Widerspruches zwischen der angebotenen und der aus dem technischen Bericht ableitbaren Menge wird die Punkteanzahl 0 vergeben."

Wie der Vorsitzende der Prüfkommission XXXX in der mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2017 als Zeuge nachvollziehbar angegeben hat, hat die Kommission beim Zuschlagskriterium B.2 im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin herausgefunden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin darin nicht nur Beton sondern auch 67.833,25 t Ringspaltmörtel in die angegebene Menge von 2.252.197 t eingerechnet hat. Da sich aus den Ausschreibungsunterlagen, wie der Zeuge richtig darlegte ergibt, dass in diesem Zuschlagskriterium nur Gesteinskörnungen für die Betonproduktion gewertet werden, die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch auch Stoffe, die nicht Beton sind (Ringspaltmörtel), mit eingerechnet hat, ergibt sich ein Widerspruch zwischen der angebotenen und der aus dem technischen Bericht ableitbaren Menge (weshalb die Kommission eine Vorgangsweise wählte, die jedoch in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und damit nicht zulässig ist: Sie hat die angegebene Menge um die Menge des Ringspaltmörtels reduziert und nur die verminderte Menge anerkannt). Gemäß Punkt B.2, Anhang 4 zu Teil A der Ausschreibungsunterlagen steht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in dem Zuschlagskriterium B.2 daher wegen des aufgezeigten Widerspruchs lediglich eine Punkteanzahl von 0 zu. Eine andere Sanktion für diesen Widerspruch, nämlich wie die Zweitantragstellerin meint, ein Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen.

Vergleichbares gilt auch für das Angebot der Zweitantragstellerin, weshalb auch hier im Prüfbericht der Kommission eine Mengenreduktion vorgenommen wurde. Auch für das Angebot der Zweitantragstellerin sind somit im Zuschlagskriterium B.2 lediglich 0 Punkte zu vergeben.

Dementsprechend ergeben sich, unter der Annahme, dass sowohl die Zweitantragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium B.2 jeweils 0 Punkte erhalten, wie die Auftraggeberin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2017 richtig errechneten, folgende neuen Zuschlagswerte:

1) präsumtive Zuschlagsempfängerin: 759.321.932,63

2) Erstantragstellerin: 761.597.799,63

3) Zweitantragstellerin: 799.657.940,81

Gemäß Teil A Allgemeine Ausschreibungsgrundlagen, 7. Bewertung der Angebote, ist das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot jenes mit dem niedrigsten Zuschlagswert. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist daher auch nach dieser Punktekorrektur das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot.

Die Zweitantragstellerin hat dazu vorgebracht, dass richtigerweise die Ringspaltverfüllung als Ortbeton anzusehen sei, weil in der ÖNORM B 4710-1, Beton Teil 1, Festlegung, Herstellung, Verwendung und Konformitätsnachweis, Korngrößen <4mm (als Mörtel bezeichnet werden), gleichwohl aber als Ortbeton anzusehen seien. Daher hätte richtigerweise bei der Bewertung des Angebotes der Zweitantragstellerin keine Korrektur vorgenommen werden dürfen.

Dazu ist zu sagen, dass die ÖNORM B 4710-1 eine der Grundlagen für die Ausschreibung darstellt. Sie ist ausdrücklich auf Seite 10 der Technischen Vertragsbestimmungen, Teil C der Ausschreibungsunterlagen angeführt. Allerdings stellt Ringspaltmörtel keinen Beton im Sinne der Ausschreibung und auch nicht im Sinne dieser ÖNORM dar. Gemäß Pkt. 3.1.7 dieser ÖNORM wird der Begriff Beton wie folgt definiert: "Baustoff, erzeugt durch Mischen von Zement, grober und feiner Gesteinskörnung und Wasser, mit oder ohne Zugabe von Zusatzmitteln und Zusatzstoffen". Ringspaltmörtel enthält aber keine grobe Gesteinskörnung. Überdies gilt gemäß dem 2. Absatz auf Seite 12 dieser ÖNORM (Pkt. 1 Anwendungsbereich) diese ÖNORM nur für Beton, der so verdichtet wird, dass – abgesehen von künstlich eingeführten Luftporen – kein nennenswerter Anteil an eingeschlossener Luft verbleibt. Auch diese Voraussetzung, nämlich die Verdichtung in diesem Sinne, trifft nicht auf Ringspaltmörtel zu. Weiters gibt es andere Ö-NORMEN, wie etwa die ÖNORM EN 480-11 oder EN 934-2, bei denen bereits aus dem Titel "Zusatzmittel für Beton, Mörtel und Einpressmörtel" erkennbar ist, dass zwischen Mörtel und Beton sehr wohl unterschieden wird. Dem diesbezüglichen Vorbringen der Zweitantragstellerin kann daher nicht gefolgt werden.

Da der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in dem Zuschlagskriterium B.2 lediglich die niedrigste Punkteanzahl von 0 zugestanden wird, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen.

Im Übrigen sei erwähnt, dass die Zuschlagskriterien B.2 und B.3 zwei unterschiedliche Zuschlagskriterien sind, die auf unterschiedliche Angebotsinhalte abstellen: Beim Zuschlagskriterium B.2 wird auf die "Menge in Tonnen an Gesteinskörnungen für die Betonproduktion, die mit aufbereitetem Tunnelausbruchsmaterial hergestellt werden", abgestellt; beim Zuschlagskriterium B.3 wird auf die "größte Menge in Tonnen an Baumaterialien bzw. Produkten, die während der gesamten Bauzeit über die Schiene antransportiert werden", abgestellt. Die von den Antragstellerinnen insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2017 behauptete Verbindung beider Zuschlagskriterien ist nicht gegeben.

3. i) Zu Punkt 5.4 des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (Bewertung aller Angebote in den Zuschlagskriterien B.2 und B.3):

Die Zweitantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass in den Zuschlagskriterien B.2 und B.3 nicht nur die präsumtive Zuschlagsempfängerin überhöhte Mengen angeboten hätte, sondern dies umso mehr für die jeweiligen in diesen Kriterien an erster Stelle gereihten Bieter gelten müsse. Dadurch, dass alle diese Bieter überhöhte Mengen angeboten hätten, wäre die Zweitantragstellerin an erster Stelle zu reihen gewesen, was aufgrund der relativen Berechnungsmethode zu einer Änderung der Angebotsreihung führen hätte müssen.

Wie dem Prüfbericht der Kommission vom 9. Juni 2017 entnommen werden kann hat diese betreffend die Zuschlagskriterien B.2 und B.3 eine Prüfung der von allen Bietern angegebenen Mengen vorgenommen und "falsche Mengenangaben" auch gegebenenfalls gerügt (vergleiche die Ausführungen in Punkt 3. h) dieses Erkenntnisses). Es sind dem Prüfbericht keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hätte. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass alle angebotenen Mengen plausibel und machbar sind (vgl jedoch Punkt 3.h)).

3. j) Zu Punkt 6. des Nachprüfungsantrages der Zweitantragstellerin (unrichtige Bewertung des Qualitätskriteriums B.1.2 im Angebot der Zweitantragstellerin):

Die Zweitantragstellerin brachte zusammengefasst vor, dass sie, trotz Nichtvorlage des richtigen technischen Berichts, sondern nur von Anlagen, im Kriterium B.1.2 deutlich mehr als 0,38 von max. 3 Punkten erhalten hätte müssen, da aus den Anlagen im Wesentlichen alle notwendigen Informationen hervorgegangen wären.

Da die Zweitantragstellerin bei diesem Zuschlagskriterium den richtigen technischen Bericht nicht vorgelegt hat sondern lediglich Anlagen, dieser technische Bericht jedoch entsprechend den Ausschreibungsunterlagen vorgelegt hätte werden sollen, ist es nicht zu beanstanden, dass die Kommission eine entsprechend niedrige Punkteanzahl vergeben hat. Im Übrigen ist es dem BVwG verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten.

3. k) Sonstige Anträge

Zu Spruchpunkt A) III.: Aufgrund der in Angeboten regelmäßig enthaltenen Betriebsgeheimnissen war spruchgemäß zu entscheiden. Im Übrigen wird darauf verwiesen, dass die Ausübung der Parteirechte der Antragstellerinnen in Bezug auf Akteneinsicht in der mündlichen Verhandlung, soweit nach entsprechender Abwägung iSd. §§ 314 BVergG 2006 und 17 AVG zulässig, ermöglicht wurde.

Zu Spruchpunkt A) IV.: Die Anträge der Antragstellerinnen auf Bestellung eines Sachverständigen waren abzuweisen, da eine solche Bestellung zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht erforderlich ist.

Über die Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren wird gesondert entschieden werden.

3. l) Zusammenfassung

Das BVwG hat in der gegenständlichen Sache des Bauloses Pfons Brenner des Brenner Basistunnel, mit welchem die längste unterirdische Eisenbahnverbindung der Welt entsteht, ein umfangreiches Verfahren durchgeführt. Allein die an zwei Tagen durchgeführte mündliche Verhandlung dauerte insgesamt ca. 16 Stunden. Wie Punkt 3. h) dieses Erkenntnisses zu entnehmen ist, konnten die Antragstellerinnen eine Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren aufzeigen. Gemäß § 325 Abs. 1 BVergG 2006 ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers jedoch nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedoch, wie unter Punkt 3. h) aufgezeigt, auch nach der Punktekorrektur das technischen wirtschaftlich günstigste Angebot ist, ist diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, weshalb die Zuschlagssentscheidung nicht für nichtig zu erklären war. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist daher im Ergebnis rechtskonform.

4) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.