ASVG §4 Abs1 Z1
ASVG §4 Abs2
B-VG Art.133 Abs4
European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2017:I404.2124255.1.00
Spruch:
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Säumnisbeschwerde der XXXX, vertreten durch die RA SCHUPPICH, SPORN & WINISCHHOFER betreffend den Antrag auf Feststellung der Versicherungspflicht nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) betreffend HerrnXXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Herr XXXX unterliegt aufgrund seiner Tätigkeit für die XXXX vom 14.05.2007 bis 31.12.2015 der Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
Ab dem 01.01.2016 unterliegt er nur an den in der Anlage I. angeführten Tagen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß §§ 471a, 471b und 471c ASVG iVm § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben vom 12.06.2015, bei der Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) eingelangt am 15.06.2016, stellte die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) den Antrag, dass festgestellt werde, dass Herr XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Mitbeteiligte über ein eigenes Gewerberecht (gemeint wohl: eine eigene Gewerbeberechtigung für) "Handel mit Kurzwaren" und eine Umsatzsteueridentifikationsnummer verfüge, der Mitbeteiligte seine Einkünfte aus selbständiger Arbeit beim Finanzamt veranlage, er bei der SVA pflichtversichert und seine Tätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln (wie Kraftfahrzeuge, Telefon, Laptop usw.) ausübe. Dem Antrag waren ein Handelsvertretervertrag vom 01.02.2011 sowie ein vom Mitbeteiligten ausgefüllter Fragenkatalog beigelegt.
2. Am 18.12.2015 stellte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht den Antrag, gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass der Mitbeteiligte als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.
3. Mit Schreiben vom 04.04.2016 legte die belangte Behörde die Säumnisbeschwerde dem BVwG vor und führte aus, dass das Finanzamt Salzburg-Stadt am 22.03.2010 eine GPLA Prüfung betreffend den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2008 begonnen habe. Der Prüfzeitraum sei in der Folge mehrfach ausgedehnt und ab 2013 als so genannte Teamprüfung- unter Heranziehung der Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK) - fortgesetzt worden. Der Prüfzeitraum habe schließlich die Jahre 2007-2014 umfasst. Das Verfahren habe sich als äußerst komplex erwiesen, auch weil es bundesländerübergreifend geführt worden sei. Die belangte Behörde sei insofern mitumfasst, als Handelsvertreter der Beschwerdeführerin - wie eben auch der Mitbeteiligte - in Vorarlberg wohnhaft seien. Zunächst seien vom Finanzamt im Zeitraum Oktober 2013 bis März 2014 ehemalige als Schlafberater tätige Handelsvertreter einvernommen worden. Diese hätten unbefangen über das Vertragsverhältnis aussagen können. Gemäß diesen Niederschriften sei die Versicherungspflicht von Frau Eva R. festgestellt worden und würden sich die Vertragsverhältnisse zweifelsfrei als Dienstverhältnisse gemäß § 4 Abs. 2 ASVG darstellen. Die Beschwerdeführerin habe daraufhin durch ihre rechtsfreundliche Vertretung bei zahlreichen Gebietskrankenkassen Feststellungsanträge gestellt und nach Ablauf der sechsmonatigen Entscheidungsfrist auch Säumnisbeschwerden eingebracht. Mit den Feststellungsanträgen sollte das Gegenteil des bis dahin noch nicht abschließend ermittelten Sachverhaltes festgestellt werden. Die Anträge seien mit der Intention gestellt worden, eine präjudizielle Entscheidung im Sinne der Beschwerdeführerin für den gesamten Prüfzeitraum der GPLA zu bewirken. Dem Feststellungsantrag sei der aufgrund der laufenden GPLA modifizierte Handelsvertretervertrag in der Fassung 2011 beigefügt. Im Zuge der GPLA sei die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, die Verträge in der alten Fassung vorzulegen. Dieser Aufforderung sei jedoch nicht entsprochen worden. Des Weiteren sei ein von der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin entworfener und vom Mitbeteiligten ausgefüllter Fragebogen beigelegt. Der Fragebogen beinhalte vorwiegend Suggestivfragen, welche Großteils mit ja oder nein beantwortet worden seien. Die Angaben im Fragebogen würden sich wesentlich von den Aussagen der vom Finanzamt einvernommenen Personen und den Ermittlungsergebnissen der SGKK unterscheiden. So hätten die vom Finanzamt einvernommenen Personen durchgehend angegeben, dass die Termine von der Beschwerdeführerin zugeteilt worden seien. Der Mitbeteiligte habe hingegen angegeben, dass ihm ein Termin vorgeschlagen worden sei, den er angenommen oder abgelehnt habe. Im Zuge der inzwischen abgeschlossenen GPLA seien Melde- und Beitragsdifferenzen betreffend den Mitbeteiligten festgestellt worden und widerspreche das Prüfergebnis sohin dem Feststellungsantrag. Zur Säumnisbeschwerde führte die belangte Behörde aus, dass die Säumnis nicht auf ein überwiegendes Verschulden zurückzuführen sei, da es nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, eine laufende GPLA und die damit verbundenen behördlichen Ermittlungen durch das Einbringen von Feststellungsanträgen abzubrechen und die belangte Behörde gezwungen werde, einen präjudiziellen Bescheid auf Basis der bis dahin noch unvollständigen Ermittlungsergebnisse bzw. der von der Beschwerdeführerin ausgewählten Unterlagen zu erlassen. Im Hinblick auf komplexe bundesländerübergreifende Sozialversicherungsprüfungen mit zahlreichen Versicherten, die eine Ausweitung der Buchhaltung und Lohnkonten, Sichtung und Ablage der Belege, Einvernahmen usw. erfordere, würden dem BVwG als überprüfende Instanz schlichtweg die Ressourcen fehlen. Wie aus dem Versicherungspflichtbescheid der SGKK hervorgehe, sei die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht im Rahmen der GPLA nur unzureichend nachgekommen, wodurch es zu erheblichen Verzögerungen gekommen sei. Es liege somit keine Säumnis der Behörde vor, wenn sie durch schuldhaftes Verhalten der Partei an der Entscheidung gehindert gewesen sei. Inzwischen liege der belangten Behörde der Bescheid der SGKK vor und würden derzeit die umfangreichen Unterlagen aufbereitet und übermittelt werden (56 Ordner!).
4. Die Stellungnahme der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführerin zum Parteiengehör übermittelt und führte diese dazu zusammengefasst aus, dass die Beschwerdeführerin nicht das Verfahren verzögert habe, zumal ihr ausschließliches Interesse dem Umstand gelte, endlich Rechtssicherheit zu erlangen. Die als Teamprüfung durchgeführte GPLA sei bereits seit 22. März 2010 anhängig. Um nach über fünf Jahren endlich eine Entscheidung zu erlangen, habe die Beschwerdeführerin unter anderem am 12.06.2015 den gegenständlichen Feststellungsantrag betreffend den Mitbeteiligten gestellt. Die belangte Behörde habe in der Folge kein Ermittlungsverfahren durchgeführt, sie habe noch nicht einmal den Mitbeteiligten einvernommen. Wenn die belangte Behörde die Meinung vertrete, dass gemäß Niederschriften des Finanzamtes und dem Verfahren zu Eva R. sich die Vertragsverhältnisse zweifelsfrei als Dienstverhältnisse gemäß § 4 Abs. 2 ASVG darstellen würden, sei darauf hinzuweisen, dass gemäß § 539a ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise in jedem Einzelfall zu prüfen sei, wie ein Handelsvertretervertrag tatsächlich gelebt werde. Dies sei umso mehr geboten, als die Handelsvertreter in ganz Österreich verstreut selbständig unabhängig voneinander tätig werden würden und nicht vom Verhalten eines Handelsvertreters auf die Vorgangsweise eines anderen Handelsvertreters geschlossen werden könne. Außerdem habe die belangte Behörde die Aussagen von 25 Handelsvertretern überhaupt nicht bzw. nur selektiv berücksichtigt, obwohl diese Aussagen zeigen würden, wie der Handelsvertretervertrag tatsächlich gelebt worden sei. Beim gegenständlichen Verfahren werde es ausschließlich um die Person des Mitbeteiligten und dessen Tätigkeit gehen, zu der nur dieser etwas sagen könne. Die Beschwerdeführerin habe die Unterbrechung der GPLA deshalb beantragt, um endlich eine Entscheidung über ihre Feststellungsanträge zu erwirken. Weiters habe die Beschwerdeführerin auch sämtliche von der SGKK geforderte Unterlagen mit Ausnahme der unternehmensinternen Zeitschrift, für die keinerlei Grundlage für eine Aufbewahrungspflicht im Sinne der BAO bestehe, zur Verfügung gestellt. Auch die Behauptung der belangten Behörde, wonach sich das Verfahren als äußerst komplex erweise, sei unrichtig. Das Verfahren über einen Feststellungsantrag betreffend einen einzigen Handelsvertreter könne in keiner Weise als äußerst komplex bezeichnet werden.
5. Nachdem der belangten Behörde diese Stellungnahme zur Kenntnis übermittelt worden war, führte diese - offensichtlich unter wörtlicher Wiedergabe des Bescheids der SGKK - zusammengefasst aus, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2010 sowie vom 01.01.2011 bis 31.12.2014 einer GPLA Prüfung durch die SGKK unterzogen worden sei. Aufgrund von Erhebungen betreffend Frau Eva R. für den Zeitraum 2004 - 2009 habe die zuständige niederösterreichische Gebietskrankenkasse mit Bescheid vom 01.06.2011 festgestellt, dass sie als Handelsvertreterin für den Zeitraum 12.08.2004 bis 31.05.2009 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Versicherungspflicht unterlegen sei. Diese Rechtsansicht sei vom Landeshauptmann von Niederösterreich bestätigt worden. Festgestellt worden sei insbesondere, dass persönliche Arbeitspflicht bestanden habe, Tagesberichte zu verfassen gewesen seien, Kontrollen durch die Gebietsleiter erfolgt seien und Pflichtmeetings stattgefunden hätten. Dagegen habe die Beschwerdeführerin Berufung erhoben. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.03.2016 sei das Verfahren eingestellt worden, da die Beschwerde zurückgezogen worden sei. Weiters verwies die belangte Behörde betreffend den Prüfzeitraum 2007-2010 auf eine Stellungnahme des Fachbereichs Lohnsteuer, welcher zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Handelsvertreterverträge Kriterien der Weisungsgebundenheit und der organisatorischen Eingliederung aufweisen würden. Betreffend den Prüfzeitraum 2011-2014 führte die belangte Behörde aus, dass sie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass sich zwar die Verträge, nicht jedoch die faktischen Verhältnisse geändert hätten. Zur Verfahrensdauer führte die belangte Behörde aus, dass die lange Dauer daraus resultiere, dass es sich um eine Vielzahl von Personen handeln würde, die in ganz Österreich für die Beschwerdeführerin tätig seien bzw. gewesen seien. Aus verfahrensökonomischen Gründen hätte zunächst der Ausgang des Vorverfahrens (gemeint: betreffend Frau Eva R.) abgewartet werden sollen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer sei davon aber Abstand genommen worden. Auch habe die Beschwerdeführerin die angeforderten Unterlagen nur sehr zögerlich oder gar nicht vorgelegt. Zu den Schlafberatern wurde ausgeführt, dass diese nicht nur mit der Vermittlung sondern auch mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt seien. Obgleich der neue Handelsvertretervertrag die selbständige Tätigkeit der Schlafberater herauszustreichen versuche, habe sich jedoch in der Praxis durch diesen Vertrag an der Tätigkeit der Schlafberater nichts Wesentliches geändert. Die Beschwerdeführerin werbe auf ihrer Homepage potentielle Schlafberater mit "Sicherheit als selbstständiger Verkaufsberater" an, worunter organisierte Kundentermine, professionell aufbereitete Verkaufsunterlagen und Einschulung sowie Nachschulungen zu verstehen seien. Die Terminaquise für die Schlafberatungen mit potenziellen Kunden erfolge durch ein professionelles Telemarketing-Team. Die Kundentermine würden Wochen im Vorhinein feststehen und würden wenige Tage vor dem vereinbarten Schlafberatungstermin nochmals durch die Beschwerdeführerin vom Kunden bestätigt bzw. frage die Beschwerdeführerin ihrerseits nach, ob es bei dem Beratungstermin bleibe. Wochentags würden die Termine in der Regel um 19:00 Uhr stattfinden, am Wochenende um 14:00 oder 19:00 Uhr. Der Schlafberater habe auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Er erhalte am Vormittag durch seinen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend, am Freitag erhalte er auch die Wochenendtermine. Die zugewiesenen Termine seien grundsätzlich im Internet (LOKI) oder auf anderem Wege bis spätestens mittags zu bestätigen und könnten ohne triftigen Grund nicht abgesagt werden. Könne ein Schlafberater einen ihm zugeteilten Termin nicht wahrnehmen, werde der Termin schließlich durch die Gebietsleiter einem anderen Schlafberater zugeteilt. Eine Vertretung erfolge sohin aus dem Pool der Schlafberater. Im Krankheitsfall seien die Schlafberater verpflichtet, sobald wie möglich den Gebietsleiter darüber zu informieren. Ebenso sei Urlaub im Vorhinein bekannt zu geben. Termine, welche von den Schlafberatern direkt mit den Kunden vereinbart werden würden, so genannte Eigenbuchertermine, müssten in das System eingepflegt werden. Dieser Termin erhalte von der Beschwerdeführerin eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber würden Einladungskarten zugesendet werden. Der Verkauf der Produkte der Beschwerdeführerin durch die Schlafberater erfolge grundsätzlich im Haushalt des Gastgebers. Andere Verkaufszwecke wie z.B. über eBay seien untersagt. Der Arbeitsort ergebe sich sohin im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin. Für die Schlafberater bestehe kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren. Die Schlafberater seien verpflichtet, an einer zweiwöchigen Einschulung teilzunehmen. Neben den Produktinformationen würden die Schlafberater einen Gesprächsleitfaden für die Schlafberatung erhalten, welcher grundsätzlich verbindlich sei. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei hier ebenfalls unerlässlich, weil man sonst keine neuen Termine bekomme. Außerdem würde es weitere Schulungen und regelmäßig verpflichtende Meetings geben. Darüber hinaus würden Meetings auch immer monatlich vom jeweiligen Gebietsleiter abgehalten werden, welche bei schlechten Umsätzen der Schlafberater für diese verpflichtend seien. Weiters würde auch auf ein gepflegtes Äußeres Wert gelegt werden. Es gebe schließlich eine Weisung an den Schlafberater nach Erhalt des Termins durch den Gebietsleiter den Kunden anzurufen, um den abendlichen Termin bzw. den Wochenendtermin zu bestätigen. Weiters seien die Schlafberater verpflichtet, sich von den Gästen Teilnahmescheine mit Adressen ausfüllen zu lassen, damit die Beschwerdeführerin weitere Adressen für das Telemarketing gewinnen könne. Die Preise der Schlafsysteme würden von der Beschwerdeführerin durch Preislisten vorgegeben. Würde ein Schlafberater einen höheren Rabatt als 15 % gewähren, so würde ihm die Differenz von der Provision abgezogen werden. Die Schlafberater wurden 18 % bzw. 21 % Provision vom umgesetzten und ausgelieferten Nettoumsatz erzielen. Die Schlafberater würden von den Gebietsleitern kontrolliert, in dem diese den Schlafberatungen beiwohnen und anschließend beurteilen würden. Darüber hinaus erfolge eine "Mitarbeiter Bewertung". Analysiert würden dabei die Anzahl der Veranstaltungen, die Anzahl und die Quote der "Nuller Veranstaltungsanzahl", die Anzahl der Eigenbucher, die durchschnittliche Besucheranzahl, die durchschnittliche Anzahl der Ehepaare sowie der erzielte Jahresumsatz mit und ohne Storno. Die Entwicklung werde im Jahresverlauf grafisch dargestellt. Anlässlich der Meetings mit dem Gebietsleiter würden die Schlafberater die Jahresziele ausfüllen. Zudem würden die Beratungstermine bzw. die Schlafberater selbst durch die Kunden mittels Fragebögen bewertet werden. Gefragt werde, ob die Schlafberatung den Erwartungen entsprochen habe, welchen Eindruck der Schlafberater hinterlassen habe und auch wie lange die Beratung gedauert habe. Diese Fragebögen würden die Kunden direkt an die Beschwerdeführerin retournieren. Im Anschluss an Schlafberatungen hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten ins LOKI einzugeben. Die kurze Übersicht enthalte Informationen über den Termin, das Gastgebergeschenk, die Anzahl der Teilnahmescheine, Anzahl der Personen sowie Anzahl der Paare. Die Originalkaufverträge seien postalisch oder persönlich an die Beschwerdeführerin zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung jedoch spätestens bis 8:00 Uhr des Folgetages zu dokumentieren. Der Umsatz der Schlafberater werde kontrolliert und Wettbewerbe initiiert. Durch Einsicht in das LOKI könnten die Umsätze der Schlafberater eingesehen werden. Die Schlafberater hätten bestimmte Mindestumsätze zu erreichen, sonst werde mit Kündigung gedroht. Bei schlechten Umsätzen würde man in die Zentrale bzw. zum Gebietsleiter zitiert. Anhaltend schwache Umsätze könnten einen Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses darstellen bzw. würde den Schlafberatern schlichtweg kein Termin mehr zugeteilt. Eine Tätigkeit für andere Unternehmen wäre den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich. Allerdings sei eine anderweitige Tätigkeit nur eingeschränkt praktikabel, da die Terminvergabe für den Abend erst am Vormittag erfolge. Vor diesem Hintergrund würde die überwiegende Zahl der Schlafberater ihre Tätigkeit nur für die Beschwerdeführerin ausüben. Die Beschwerdeführerin stelle Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare sowie das Programm LOKI zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Der Kunde erhalte von der Beschwerdeführerin Terminbestätigungen und Werbebroschüren direkt übermittelt. Kissen, Polster, Stofftiere und Tees würden den Schlafberatern als Werbegeschenke zur Verfügung gestellt werden. Außerdem würden die Schlafberater Visitenkarten sowie Ausweise der Beschwerdeführerin erhalten. Für das Vorführ-Schlafsystem sei von den Schlafberatern monatlich eine Leihgebühr zu entrichten.
6. Mit Schriftsatz vom 21.06.2016 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die antragsgegenständliche Feststellung für die Zeit seit 14.05.2007 erfolge. Weiters berufe sich die Beschwerdeführerin für ihr bisheriges Vorbringen auch noch auf folgende Zeugen: XXXX (Alfred S) und XXXX (Hans-Dieter K).
7. Mit Schriftsatz vom 10.08.2016 teilte die belangte Behörde mit, dass sie nunmehr durch die CHG Rechtsanwälte vertreten werde.
8. Mit Schreiben vom 16.08.2016 äußerte sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme lediglich wortwörtlich den Bescheid der SGKK vom 25.02.2016 wiedergebe, dieser Text über weite Strecken mit dem Mitbeteiligten absolut nichts zu tun habe und sich die Beschwerdeführerin daher darauf beschränke, ihre Beschwerde gegen diesen Bescheid vom 24.03.2016 vorzulegen, auf deren Inhalt zu verweisen und diese zum Vorbringen auch im gegenständlichen Fall zu erstatten. Es werde jedenfalls der Antrag wiederholt, der Säumnisbeschwerde stattzugeben und in der Sache selbst zu entscheiden. Diesem Schriftsatz war ein Handelsvertretervertrag vom 07.05.2007 abgeschlossen zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten, eine Kopie der Zurücknahme der Beschwerde betreffend das Verfahren Frau Eva R. sowie eine Kopie der Beschwerde gegen den Bescheid der SGKK vom 24.03.2016 beigegeben. In der vorgelegten Beschwerde wird auszugsweise vorgebracht, dass schon immer - entgegen dem Wortlaut des "alten" Handelsvertretervertrages - das Handelsvertreterverhältnis im Sinne des "neuen" Handelsvertretervertrages gelebt worden sei. Bei dem "alten" Handelsvertretervertrag handle es sich um ein völlig veraltetes, vor etwa 20 Jahren erstelltes und niemals praktiziertes Vertragsmuster, das niemals den tatsächlichen Gegebenheiten und faktischen Verhältnissen entsprochen habe. Handelsvertreter hätten Anbote von Terminen annehmen oder nicht annehmen oder darauf überhaupt nicht reagieren können. Es bliebe der Beschwerdeführerin unbenommen, bei einem Handelsvertreter nachzufragen. Dass ein Handelsvertreter nicht über Ratenvereinbarungen entscheide, entspreche den Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes; eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit könne daraus keinesfalls abgeleitet werden. Es sei selbstverständlich, dass Handelsvertreter über die von ihnen zu vertretenden Produkte Bescheid wissen müssten, um Konsumenten richtig und gewissenhaft beraten zu können. Aus diesem Grund würden Handelsvertreter in erster Linie aus Eigeninteresse an solchen "Produktschulungen" teilnehmen, um Produktinformationen zu erhalten. Die Teilnahme sei freiwillig und das Fernbleiben sanktionslos. Aber selbst eine "verpflichtende" Teilnahme würde im Einklang mit der in § 5 HVertrG normierten Interessenwahrungspflicht eines Handelsvertreters stehen, weil dieser die Produkte des Unternehmens kennen und soweit geschult sein müsse, um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für die das Unternehmen womöglich einstehen müsste. Mögliche Termine bei potentiellen Kunden würden angeboten, könnten von den Handelsvertretern beliebig nicht angenommen, verschoben und abgesagt werden, was völlig sanktionslos geschehen könnte. Die belangte Behörde liege einem juristischen Irrtum auf, wenn sie meine, "entgegen Punkt (2) des Vertrags nF" seien "die Schlafberater nicht nur mit der Vermittlung, sondern mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt". Die belangte Behörde übersehe, dass gemäß Punkt (2) des Handelsvertretervertrages der Handelsvertreter "vielmehr nur berechtigt sei, von potentiellen Kunden Bestellungen entgegenzunehmen, die dann noch der Annahme/Bestätigung durch Beschwerdeführerin bedürfen". Demnach würden die Handelsvertreter eben nur Bestellungen von Kunden entgegen nehmen, was ein Angebot auf einen Kaufabschluss darstelle, der erst durch die Annahme von der Beschwerdeführerin zustande komme. Es sei weiters selbstverständlich, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter einen bestimmten Preis seiner Produkte vorgeben könne/müsse, und der Handelsvertreter diesen Preis nicht frei bestimmen könne. Die Beschwerdeführerin habe - wie jedes Unternehmen - eine Preisliste. Der Handelsvertreter könne auf diese Preise nach seinem Ermessen Rabatte bis zu 15 % einräumen. Dem Handelsvertreter stehe es aber auch frei, einen höheren Rabatt zu gewähren. Solche höheren Rabatte würden dem Handelsvertreter dann allerdings von seinem Provisionsanspruch abgezogen. Demnach könne der Handelsvertreter Rabatte in beliebigem Ausmaß gewähren, nur würden über 15 % hinausgehende Rabatte von seinem Provisionsanspruch abgezogen. Dies sei eine weitere Bestätigung für das eigene unternehmerische Risiko des Handelsvertreters. Völlig irrelevant sei, was auf der "Homepage" der Beschwerdeführerin stehe, weil diese in erster Linie der Kundenwerbung diene, für die "professionelle Berater" jedenfalls vorteilhaft seien und nicht einmal feststehe, ob Handelsvertreter die Homepage überhaupt gelesen hätten. Sämtliche Handelsvertreter hätten keinen Arbeitsplatz im Betrieb der Beschwerdeführerin gehabt. Sie hätten überhaupt keinen bestimmten Arbeitsort, weil sie selbst frei wählen könnten, wo sie tätig werden würden, wenn sie ein Terminangebot annehmen bzw. aufgrund eines selbst vereinbarten Termins ("Eigenbucher") tätig werden würden. Gleiches gelte für die Arbeitszeit. Völlig unrichtig sei die Annahme, der Arbeitsort ergebe sich "im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin". Vielmehr habe die Wahl eines sogenannten "Arbeitsortes" den Handelsvertretern völlig frei gestanden, indem sie die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Termine wählen könnten oder auch mit Kunden selbst Zeit und Ort eines Beratungsgespräches frei vereinbaren könnten. Selbst wenn ein Beratungsgespräch am Wohnort des Kunden stattfinde, werde dieser Ort keinesfalls von der Beschwerdeführerin vorgegeben, sondern entspreche allenfalls dem Wunsch eines Kunden. Dass ein selbständiger Handelsvertreter dem Wunsch des Kunden entspreche und oft auch - wenn von diesem eben gewünscht - den Wohnort des Kunden aufsuche, liege in der Natur der Sache und entspreche dem Wesen der Tätigkeit jedes Handelsvertreters. Bei bestimmten Tätigkeiten seien gewisse Vorgaben von Zeit und Ort der Tätigkeit Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, Termine zwischen verschiedenen Teilnehmern zu koordinieren, und würden sich demnach aus der Natur der Tätigkeit ergeben. Diese zeitlichen und örtlichen Vorgaben würden aber keine einschränkende persönliche Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens darstellen.
Es verstehe sich für einen Handelsvertreter von selbst, dass er das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher bestimmter Waren er verkauft habe, dies sei für das Unternehmen unabdingbar, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können. Dies entspreche auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen habe.
Der Grund, dass Werbegeschenke festgehalten werden würden, die der Handelsvertreter an Kunden verteilt habe, liege ausschließlich darin, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Abgabenbehörde dafür einen Nachweis benötige.
Die Annahmen, dass die Handelsvertreter kontrolliert, Wettbewerbe initiiert und Mindestumsätze hätten erreicht werden müssen, lasse sich mit den Aussagen unzähliger Handelsvertreter in keiner Weise vereinbaren.
Die belangte Behörde räume ein, dass "eine Tätigkeit für andere Unternehmen den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grds möglich" sei. Die Beschwerdeführerin werde eine Aufstellung vorlegen, in der - soweit der Beschwerdeführerin bekannt - bei Handelsvertretern angegeben sei, welche andere Tätigkeit diese parallel ausgeübt hätten. Auch ein selbständiger Handelsvertreter sei gemäß § 5 HVertrG verpflichtet, bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmens mit ordentlicher Sorgfalt wahrzunehmen. Es wäre daher sogar zulässig, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden, sodass selbst die Untersagung einer Nebentätigkeit nicht den Schluss auf einen Arbeitnehmerstatus zulasse. Ebenso wäre ein Wettbewerbsverbot kein Indiz für oder gegen die Selbständigkeit.
Zu den Betriebsmitteln wurde ausgeführt, dass auffällig sei, dass kein Wort über die wesentlichen Betriebsmittel, wie etwa Büro, Schreibtisch, Computer, Scanner, Drucker, Faxgerät, Telefon, Handy, PKW uä verloren werde, die allesamt von den Handelsvertretern selbst stammen bzw. angeschafft werden würden. Die Handelsvertreter hätten teilweise auch selbst Angestellte, die von ihnen bezahlt werden würden. Dass ein Unternehmen seinem Handelsvertreter das jeweilige Produkt, das nämlich das Objekt des Verkaufs darstelle, und die dieses betreffenden Unterlagen zur Verfügung stellen müsse, liege auf der Hand und stelle keinesfalls auch nur im Entferntesten ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft dar. Dazu komme noch, dass für Vorführprodukte sogar eine "Leihgebühr" bezahlt werden müsse. Visitenkarten und Ausweise der Beschwerdeführerin gebe es nicht.
Es sei auch nicht "absolut lebensfremd", dass Handelsvertreter nach ihrem freien Ermessen angebotene Termine annehmen und ablehnen könnten. Denn es gebe stets ein "Mehr" an terminwilligen Handelsvertretern im Pool als Termine. Richtig sei zwar, dass die Beschwerdeführerin ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden. Der Beschwerdeführerin sei es aber vollkommen gleichgültig, welcher Handelsvertreter aus dem Pool das Terminangebot annehme. Insofern wäre es auch völlig sinnwidrig, einen Handelsvertreter dazu zu zwingen, ein Terminangebot anzunehmen, wo doch ein anderer für den Termin motivierter Handelsvertreter vorhanden sei. Nach Angabe der Beschwerdeführerin würden pro Tag maximal 20 - 25 Schlafberatungstermine stattfinden und es sei folglich nicht möglich, jedem Handelsvertreter ein Angebot für einen Termin zu machen. Wenn die belangte Behörde aufgrund unzutreffend gewürdigter Rechnungen auf 50 - 57 Termine pro Tag komme, so addiere sie zunächst Einzelberatungen, die untertags stattfinden würden und Schlafberatungen, die am Abend stattfinden würden.
Die belangte Behörde gehe davon aus, dass Arbeitszeit- und ort idR durch die Terminvereinbarung der Beschwerdeführerin mit dem Gastgeber vorbestimmt sei. Der belangten Behörde sei aber Existenz und Bedeutung der Eigenbuchertermine bekannt. Außerdem könnten die Handelsvertreter ein ihnen gemachtes Terminangebot ablehnen (und auch verschieben). Essentiell, aber von der belangten Behörde völlig unberücksichtigt sei außerdem, dass die Person, mit der ein Termin vereinbart werde, nicht der Kunde sei bzw. sein müsse. Die Beschwerdeführerin vereinbare also in einem Großteil der Fälle gerade nicht den Termin mit dem späteren Kunden, sondern lade der/die Gastgeber/in weitere Interessenten ein. Der Beschwerdeführerin seien potentielle Kunden ebenso wenig wie dem Handelsvertreter bekannt. Die Handelsvertreter würden natürlich zunächst auch Kundenbestandsdaten insbesondere im Hinblick auf ihre Eigenbucher haben. Warum dieser Umstand von der belangten Behörde einfach unter den Tisch fallen gelassen werde, sei unerklärlich.
9. Mit Schreiben vom 18.08.2016 führte die belangte Behörde dazu aus, dass in der Bedienungsanleitung des Onlineportals LOKI die Formulierung von zu "bestätigenden" und zu "erledigenden" Terminen sei. Auch wenn dieses Portal derzeit nicht mehr im Einsatz sei, gebe es jedoch zum relevanten Zeitpunkt der GPLA- Prüfung den damaligen Stand wider. Aus den Abbildungen, welche der Stellungnahme beigelegt seien, sei auch ersichtlich, dass es sich lediglich um einen Button "bestätigen" handle, es gebe keinen Button, um Termine abzulehnen. Es gebe sohin systemtechnisch gar keine Möglichkeit, einen Termin abzulehnen. Eine derartige Funktion wäre jedoch leicht umsetzbar. Darüber hinaus sei sogar eine "Gelesen" Funktion der aufgetragenen Termine vorgesehen, die eine weitere Kontrolle der Schlafberater zulasse. Auch in der Bedienungsanleitung für Gebietsleiter sei dargelegt, dass Termine den Schlafberatern zugeteilt werden würden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es würde sich um ein unverbindliches System handeln, bei welchem Termine nicht zu bestätigen und zu erledigen seien, sondern nur vorgeschlagen werden würden, sei angesichts dieser Urkunden nicht aufrechtzuerhalten.
10. Am 25.08.2016 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
11. In der Folge wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, dem Gericht eine Auflistung über abgelehnte bzw. zugeteilte Termine des Mitbeteiligten für den Zeitraum 01.06.2007 bis heute vorzulegen.
12. Mit Schreiben vom 06.09.2016 brachte die belangte Behörde ergänzend vor, dass die Meetings sehr wohl verpflichtend zu besuchen gewesen seien. Ab 01.08.2008 sei ausschließlich mit dem Programm "XXXX" gearbeitet worden. Ausnahmen seien nicht vorgesehen gewesen. Daher sei es auch erforderlich, dass jeder Schlafberater PC und Scanner haben müsse. Durch den Umstieg seien Umsatzmeldungen "erst bis 8:00 Uhr" vorzunehmen. Meetingeinladungen seien teilweise schriftlich zu bestätigen oder unterfertigt zurückzusenden gewesen. Bezeichnend sei, dass der Mitbeteiligte angegeben habe, nicht von der Existenz von Gesamtmeetings zu wissen, offenbar aber am 10.09.2013 auf einem Gesamtmeeting anwesend gewesen sei. Als Beweis würden die Teilnehmerliste und Hotelrechnungen vorgelegt.
Darüber hinaus seien auch den Schlafberatern Weisungen tätigkeitsbezogener Art erteilt worden. Aus dem Schreiben von Rudolf B und Dieter K vom 13. März 2007 gehe hervor, dass Vorführware maximal zweimal pro Monat abverkauft werden dürfe sowie, dass Eigenbedarf nicht als Prämie verschenkt werden dürfe. Diese Information seien sogar als Anweisung bezeichnet worden, welche bei Nichtbeachtung auch entsprechend sanktioniert werde. Urlaubstage und Krankheitstage seien ebenfalls zu melden. Tagesmeldungen seien umgehend zu übermitteln und Schlafberater hätten auch am Wochenende telefonisch erreichbar sein müssen. Dementsprechend seien die Schlafberater automatisiert per SMS aufgefordert worden, Termine zu bestätigen oder ausständige Meldungen vorzunehmen. Als Beweis wurden Lichtbilder von SMS sowie ein Info der Beschwerdeführerin vorgelegt.
Die Schlafberater seien genau hinsichtlich ihrer Leistungen kontrolliert und bei Nichterreichen der Ziele seien die Verträge mit diesen Schlafberatern beendet worden. Die Gebietsleiter könnten in detaillierte Statistiken über ihre Schlafberater einsehen. Auch per 29.08.2016 habe Google eine Mitarbeiter-Bewertung indexiert, die auf dem Serverhoster/Serveradministrator der Beschwerdeführerin "XXXX" zu finden sei. Herr Alfred S habe im Rahmen von Meetings Umsatzzielformulare ausgeteilt, welche von den Schlafberatern auszufüllen gewesen seien. Des Weiteren seien umfangreiche und detaillierte Ratings durchgeführt worden, welche freilich den Wettbewerb zwischen den Schlafberatern verstärken hätten sollen und auch zu einer Überprüfbarkeit der Leistungen der einzelnen Schlafberatern geführt hätten.
13. Mit Schreiben vom 06.09.2016 legte die belangte Behörde Unterlagen betreffend das Pflichtversicherungszeitraum von Frau Eva
R. dem BVwG vor.
14. Am 13.09.2016 legte der Mitbeteiligte eine Auflistung seiner Eigenbuchertermine für die Jahre 2013-2015 sowie das Formular-Übergabeschein (Kurz-Übersicht) vor.
15. Mit Schriftsatz vom 16.09.2016 brachte die Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass der Mitbeteiligte ebenso wie alle anderen Handelsvertreter Termine nicht zugeteilt sondern angeboten bekommen habe und die Beschwerdeführerin eine Aufstellung der Termine vorlege, welche vom Mitbeteiligten selbst verschoben worden seien. Für die Zeit vor 2015 verfüge die Beschwerdeführerin über keine derartigen Aufzeichnungen. Eine so genannte Bedienungsanleitung gebe es seit jeher, diese werde jeweils nach dem letzten Stand der Technik überarbeitet und weiterentwickelt. Die Beschwerdeführerin könne nur jene Bedienungsanleitung vorlegen, die seit 2015 in Verwendung sei. Wie die Bedienungsanleitung vor 2015 gestaltet gewesen sei, könne die Beschwerdeführerin nicht mehr feststellen, sei aber auch völlig irrelevant. Dem Handelsvertreter werde ein Termin mit einer Postleitzahl und einer Uhrzeit angeboten. Wenn der Handelsvertreter den Termin annehme, erhalte er eine "Kurz-Information", der er Näheres entnehmen könne. Dieses Formular fülle der Handelsvertreter dann beim Termin aus und schicke es an die Beschwerdeführerin, damit die Auslieferung an den Kunden vorbereitet werden könne. Mit einer "Kurz-Übersicht" werde nur die Übernahme der Prämie/Gastgebergeschenk vom Gastgeber bestätigt, weil eine solche Bestätigung für die Buchhaltung und letztlich gegenüber der Abgabenbehörde notwendig sei. Dem Auftrag des Gerichtes eine Liste der Handelsvertreter im Bereich Tirol/Vorarlberg für den Zeitraum 2007 bis laufend dem Gericht vorzulegen werde nicht entsprochen, zumal eine solche Liste für die Frage der Tätigkeit des Mitbeteiligten völlig irrelevant sei. Zu dem vorgelegten EDV Ausdruck werde ausgeführt, dass es nicht auszuschließen sei, dass auch von Kunden abgelehnte Termine "rot" markiert seien.
16. Mit Schreiben vom 22.09.2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Fristerstreckung bis 10.10.2016 für die Abgabe einer weiteren Stellungnahme.
17. Mit Schreiben vom 07.10.2016 gab die Beschwerdeführerin ergänzend an, dass sie noch Niederschriften vom September 2016 vorlege. Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich beim Mitbeteiligten um einen Einzelfall handeln würde, jedoch für den Fall, dass sich das BVwG trotzdem mit der Tätigkeit anderer Handelsvertreter befassen wolle, nunmehr auch die Niederschriften anderer Handelsvertreter vorgelegt werden. Aus den Niederschriften ergebe sich ganz klar, dass alle Handelsvertreter wie auch der Mitbeteiligte selbständig tätig gewesen seien. Die Beschwerdeführerin habe - letztlich um dies dem BVwG zu erleichtern - die diesbezüglichen Aussagen der einvernommenen Personen zusammengefasst. Das Ergebnis werde unter Beilage 85 vorgelegt. Kein Handelsvertreter habe einen Anspruch darauf gehabt, dass überhaupt von der Beschwerdeführerin Termine angeboten werden würden. Nach der mündlichen Verhandlung und damit erst nach der Einvernahme des Mitbeteiligten habe die belangte Behörde ihren Schriftsatz samt Urkundenvorlage vom 06.09.2016 eingebracht. Es sei unerlässlich, den Mitbeteiligten auch zu den Behauptungen der belangten Behörde in diesem Schriftsatz zu vernehmen und ihn insbesondere zu befragen, ob er die von der belangten Behörde vorgelegten Beilagen (11-29) überhaupt kenne. Aus diesem Grund werde der Antrag gestellt, den Mitbeteiligten neuerlich einzuvernehmen. Darüber hinaus brachte die Beschwerdeführerin vor, dass der Besuch von Meetings nicht verpflichtend gewesen sei. Verständigungen von Meetings hätten nicht bestätigt oder unterfertigt zurückgesendet werden müssen. Abgesehen davon habe sich der Mitbeteiligte im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 5 Handelsvertretergesetz Kenntnisse über die Produkte zu verschaffen, was unter anderem -aber nicht verpflichtend - bei Meetings geschehen hätte können. Umgekehrt sei auch die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen, einem Handelsvertreter zur Ausübung dessen Tätigkeit entsprechende Produktkenntnisse zu vermitteln. Als selbständiger Handelsvertreter müsse jeder selbstverständlich über die zur Ausübung seiner Tätigkeit notwendigen Betriebsmittel (nicht nur PC und Scanner, sondern auch Kfz, Telefon, ein Mindestmaß an Büroorganisation et cetera) verfügen. Dem Mitbeteiligten wie auch anderen Handelsvertretern seien keine Weisungen erteilt worden. Zum Zeitpunkt des angeführten Schreibens vom 13.03.2007 sei der Mitbeteiligte noch nicht einmal Handelsvertreter gewesen. Abgesehen davon stehe es der Beschwerdeführerin zu, zu bestimmen, wie über die in ihrem Eigentum stehende Ware verfügt werden dürfe. Der Mitbeteiligte habe selber bestimmen können, an welchen Tagen er wegen Urlaub oder Krankheit nicht tätig werde, bzw. tätig werden wolle. Der Mitbeteiligte habe auch nicht am Wochenende telefonisch erreichbar sein müssen. Dass der Mitbeteiligte hätte mitteilen sollen, ob er einen ihm angebotenen Termin auch annehme (bestätige) oder nicht, würde einer Pflicht des § 5 HVertrG entsprechen, eine solche Pflicht habe jedoch gar nicht bestanden. Und wenn die Beschwerdeführerin "ausständige Meldungen" urgiert habe, habe dies nur einer ordnungsgemäßen Geschäftsgebarung entsprochen, der es vor allem darum gegangen sei, Kunden die bestellten Waren unverzüglich auszuliefern.
Der Mitbeteiligte sei nicht kontrolliert worden, von ihm erzielte Umsätze müssten schon deshalb erfasst werden, um den Provisionsanspruch richtig ermitteln zu können. Grundsätzlich stehe es der Beschwerdeführerin auch frei, Handelsvertreterverträge zu beenden. Dies unabhängig von einem Nichterreichen dieser Ziele.
Was solle sachbezogen auf den Mitbeteiligten abgeleitet werden, dass am 29.08.2016 Google eine Mitarbeiterbewertung indiziere und von wann solle diese stammen? Abgesehen davon hätten mit einem solchen Umsatzzielformular Handelsvertreter nur angeregt werden sollen, sich selbst ein Ziel zu überlegen, das sie erreichen wollten. Dieses Umsatzzielformular habe im Verhältnis zur Beschwerdeführerin keinerlei Bedeutung. Es stelle sich die Frage, in welche "Rankings" der Mitbeteiligte überhaupt einbezogen worden sei. Ganz allgemein diene ein Ranking im Geschäftsverkehr nur der Schaffung eines im Wesentlichen auf Eitelkeit beruhenden Anreizes, bei der beruflichen Tätigkeit tüchtig zu sein.
Zu den von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Einladung zu den Meetings in Niederösterreich von Frau Birgit K-M stammen würden und diese nichts mit dem Mitbeteiligten zu tun gehabt habe. Weiters führt die Beschwerdeführerin aus, dass nicht geklärt sei, ob der Mitbeteiligte die Schriftstücke vom 09.08.2007 und 11.12.2007 erhalten habe. Abgesehen davon könne ein Unternehmer selbständig die Preise seiner Produkte festlegen und müsse deswegen Kundendaten für den Unternehmer nachvollziehbar aufscheinen, um die Waren an den Kunden ausliefern zu können und müsse ein Handelsvertreter an der vom Unternehmer zu erstellenden Inventur mitwirken, wenn er über Sachen verfüge, die im Eigentum des Unternehmers stehen würden.
Weiters stellte die Beschwerdeführerin die Frage, ob der Beteiligte überhaupt in einer Bewertung (Beilage 13) erfasst worden sei. Zu der vorgelegten Visitenkarte wurde angeführt, dass der Mitbeteiligte nicht die auf der Visitenkarte genannte Person sei.
Zur Teilnahmebestätigung des Mitbeteiligten wurde angeführt, dass der Mitbeteiligte zwar an diesem Meeting teilgenommen habe, ohne dazu aber verpflichtet gewesen zu sein. Aus der Beilage gehe nicht hervor, warum es sich bei diesem Meeting gehandelt haben solle. Zum Gesprächsleitfaden wurde erneut die Frage aufgeworfen, ob der Mitbeteiligte einen solchen überhaupt erhalten habe. Dieser stamme aus dem Jahr 2004, zu welchem Zeitpunkt der Mitbeteiligte noch lange nicht tätig gewesen sei. Im Übrigen erhalte der Gesprächsleitfaden nur Erläuterungen über Funktionen des Produkts und stelle keine "Weisung" dar.
18. Mit Schreiben vom 11.11.2016 brachte die Beschwerdeführerin weiter vor, dass zu den Unterlagen aus dem Pflichtversicherungsverfahren betreffend Frau Eva R. nachstehende Äußerung erstattet werde: Aus dem E-Mail von Mag. Franz G/NÖGKK vom 23.03.2016 ergebe sich, dass sich sämtliche Gebietskrankenkassen in der Sache der Beschwerdeführerin untereinander absprechen würden. In Ergänzung zu den vorgelegten Unterlagen der belangten Behörde werde auch der Einspruch vom 04.07.2011 gegen den Bescheid der niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, die Berufung vom 21.11.2011 sowie die Berufung vom 15.10.2012 vorgelegt. Das Vorbringen in diesen Rechtsmitteln werde auch zum Vorbringen im gegenständlichen Verfahren erstattet, wenngleich die Beschwerdeführerin der Meinung sei, dass der Einzelfall Eva R für andere Handelsvertreter nicht relevant und schon gar nicht präjudiziell sein könne. Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf habe, zu erfahren, welche anderen geschäftlichen Tätigkeiten die selbständigen Handelsvertreter neben ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin ausgeübt hätten. Die selbständigen Handelsvertreter hätten solche anderweitigen Tätigkeiten beliebig ausüben können. Soweit sie der Beschwerdeführerin trotzdem bekannt seien, lege die Beschwerdeführerin eine gewiss unvollständige Auflistung vor. Die Beschwerdeführerin hätte die einzelnen selbständigen Handelsvertreter gebeten, auf Formularen, wie sie beispielsweise vorgelegt werden würden, anzugeben, welche weitere Vertretungen/Tätigkeiten sie parallel zu jenen für die Beschwerdeführerin ausüben würden. Auf diesen-freiwilligen-Auskünften beruhe die Beilage. Es werde der Antrag gestellt, das Verfahren vor dem BVwG zügig durchzuführen und raschest zu entscheiden.
19. Mit Schreiben vom 05.01.2017 wurde die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124 aufgefordert, dem Gericht eine Liste mit Schlafberatern für Tirol und Vorarlberg vorzulegen. Weiters wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Bedienungsanleitungen, welche zwischen 2005 und im Jahr 2015 in Geltung gewesen seien, dem Gericht vorzulegen. Darüber hinaus wurde die Beschwerdeführerin gebeten darzulegen, warum die zur OZ 21 angeforderte Auflistung für den Mitbeteiligten nicht möglich sei. Schließlich wurde die Beschwerdeführerin ersucht, die Personen dem Gericht bekanntzugeben, welche für die EDV im Zeitraum 2007 bis aktuell zuständig seien.
20. Mit Schreiben vom 18.01.2017 führte die Beschwerdeführerin dazu aus, dass die persönliche Arbeitspflicht des Mitbeteiligten schon dann fehle, wenn der Handelsvertreter einen bereits angenommenen Termin wieder sanktionslos ablehnen könne. Wenn der Handelsvertreter einen ihm nur angebotenen Termin aber gar nicht angenommen habe, bestehe von vornherein keine persönliche Arbeitspflicht, nämlich einen solchen von ihm gar nicht angenommenen Termin überhaupt wahrzunehmen. Dies gelte umso mehr, wenn der Handelsvertreter ihm bloß angebotene Termine nach seinem Gutdünken nicht annehmen müsse. Dieser Umstand sei ein ganz typisches Merkmal für eine Selbstständigkeit. Der Mitbeteiligte habe sowohl im Fragenkatalog vom 10.09.2013 als auch vom 04.03.2015, welche diesem Schreiben beigelegt seien, und in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er ihm angebotene Termine aus freien Stücken ablehnen hätte können. Es könne daher gar nicht auf einen präsenten Arbeitskräftepool ankommen. Der Handelsvertreter habe keinen Anspruch darauf, dass ihm von der Beschwerdeführerin Termine angeboten werden würden. Es stehe im Belieben der Beschwerdeführerin, ob und gegebenenfalls welchen Handelsvertretern Termine angeboten werden würden. Dies gelte auch für Termine, die von den Handelsvertretern abgelehnt worden seien. Die Beschwerdeführerin können derartige Terminanbote anderen Handelsvertretern machen, ohne aber die Gewissheit zu haben, dass ein Termin von einem anderen Handelsvertreter letztlich angenommen und durchgeführt werde. Dieses Unternehmerrisiko liege bei der Beschwerdeführerin, weil alle Handelsvertreter eben selbstständig seien und selbstständig entscheiden könnten, ob sie einen angebotenen Termin annehmen oder ablehnen würden. Weiters werde (erneut) eine Liste von Terminen vorgelegt, welche vom Mitbeteiligten verschoben worden seien.
Es werde eine Liste aller Handelsvertreter, die in Vorarlberg und Tirol wohnhaft seien bzw. bei juristischen Personen ihren Sitz gehabt hätten und eine Liste aller Handelsvertreter, die im Zeitraum 2007-2016 in Vorarlberg und Tirol Kaufverträge für die Beschwerdeführerin abgeschlossen bzw. vermittelt hätten, vorgelegt. Des Weiteren legte die Beschwerdeführerin Bedienungsanleitungen für das "LOKI" aus dem Jahr 2007 und 2014 vor.
21. Mit Schreiben vom 21.02.2017 führte die Beschwerdeführerin ergänzend zunächst die ihrer Meinung nach relevanten Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes an. Die XXXX vereinbare mit interessierten Personen Termine, bei denen Produkte der Beschwerdeführerin präsentiert werden und bestellt bzw. gekauft werden könnten. Die Wahrnehmung solcher Termine würden den Handelsvertretern von der Beschwerdeführerin angeboten werden. Es stehe jedem Handelsvertreter völlig frei, ein solches Angebot anzunehmen oder aus welchen Gründen auch immer abzulehnen. Es habe für keinen Handelsvertreter irgendwelche Konsequenzen gegeben, wenn er einen ihm angebotenen Termin aus welchen Gründen auch immer abgelehnt habe. Die Beschwerdeführerin sei nicht verpflichtet, den Handelsvertretern solche Termine anzubieten. Die Handelsvertreter hätten zwei Möglichkeiten gehabt, Provisionseinkünfte von der Beschwerdeführerin zu erzielen: Erstens indem sie die von der Beschwerdeführerin angebotene Termine annehmen, wahrnehmen und dabei Geschäfte vermitteln/abschließen würden oder zweitens in dem sie sich selbst um Kontakte zu potenziellen Kunden bemühen und bei diesen dann erfolgreich tätig seien (Eigenbucher). Allein daraus ergebe sich schon die selbstständige unternehmerische Tätigkeit. Wie bei jedem Vertragsverhältnis stehe es der Beschwerdeführerin frei, sich von der Eignung eines möglichen Vertragspartners zu überzeugen, bevor ein Vertragsverhältnis begründet werde. Diesem völlig legitimen und verständlichen Anliegen würden die so genannten etwa 14-tägigen Einführungsschulungen dienen, erst nachdem sich die Beschwerdeführerin von der Eignung der infrage kommenden Personen überzeugt habe, werde mit diesen allenfalls ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen. Die Wahrnehmung von Terminen jedweder Art sei im unternehmerischen Risiko des Handelsvertreters gelegen. Dieses Risiko sei darin bestanden, dass der Kunde letztlich auch tatsächlich zu einem Gespräch mit dem Handelsvertreter bereit sei, der potentielle Kunde beim Termin auch angetroffen werde und vor allem ob der potentielle Kunde oder dessen Gäste Bestellungen abschließen sowie Ware auch tatsächlich bezahlen würden. Eine erfolgreiche Tätigkeit der selbständigen Handelsvertreter sei natürlich auch im Interesse der Beschwerdeführerin und sei es geradezu selbstverständlich, dass man diesen Anreizen biete und sie motivieren würde. Es sei eine Pflicht der Beschwerdeführerin die Handelsvertreter zu unterstützen: Die Handelsvertreter müssten über die Produkte der Beschwerdeführerin zu Beginn und dann laufend informiert werden, die Beschwerdeführerin vermittle den Handelsvertretern Verkaufsstrategien und Ratschläge, wie Produkte erfolgreich verkauft werden könnten. Die Beschwerdeführerin rege die Handelsvertreter aus Gründen der eigenen Motivation an, selbst darüber nachzudenken, welche Umsätze sie erzielen wollten. Dass die Beschwerdeführerin den Handelsvertretern ihre Produkte, die diese vertreiben sollten und Broschüren über diese zur Verfügung stelle, sei selbstverständlich. Für die Zurverfügungstellung eines Promotion-Sets müsse an die Beschwerdeführerin Miete bezahlt werden. Umgekehrt sei es aber auch die Pflicht eines Handelsvertreters sich auf diese Weise Kenntnisse zu verschaffen, um sich möglichst erfolgreich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften bemühen zu können und um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für welche die Beschwerdeführerin womöglich einstehen müsse. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass die Preise für die Produkte und möglichen Rabatte von der Beschwerdeführerin festgelegt werden würden. Es sei eine freie unternehmerische Entscheidung des Handelsvertreters, wenn er Kunden darüber hinaus auf seine Rechnung Rabatte gewähre. Dass die Handelsvertreter der Beschwerdeführerin vom Ergebnis einer Veranstaltung Mitteilung machen würden, sei eine Selbstverständlichkeit, weil die Beschwerdeführerin die Waren unverzüglich auszuliefern habe, sich um deren Bezahlung kümmern müsse und schließlich den Provisionsanspruch des Handelsvertreters festzustellen und auszubezahlen habe. Darüber hinaus benötige die Beschwerdeführerin eine Bestätigung über die Übergabe der Gastgeschenke an die Kunden als Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt.
Die Handelsvertreter seien in der Bestimmung ihrer Zeit völlig frei, sie könnten vorab mitteilen, für welche Zeiten ihnen gar keine Termine angeboten werden sollen, sie könnten angebotene Termine ablehnen oder sie könnten selbst Eigenbucher-Termine vereinbaren. Diese Freizügigkeit bei der Zeiteinteilung gelte auch für Urlaub oder Zeiten, in denen ein Handelsvertreter nicht tätig sein wolle. Manche Handelsvertreter hätten sich vertreten lassen und eine Vielzahl habe auch andere berufliche Tätigkeiten ausgeübt. Der Unternehmer könne dem selbständigen Handelsvertreter auch Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen zB also die Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen, das Verfahren mit eingenommen Geldern, die Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen aber auch die Dokumentation von Kundenkontakten anordnen. Dasselbe gelte auch für die im modernen Vertrieb wichtige Einheitlichkeit der Präsentation.
Auch nach Art. 3 Abs. 2 RL 86/653/EWG müsse der selbständige Handelsvertreter den vom Unternehmer erteilten angemessenen Weisungen nachkommen. Demgemäß bedeute auch die Koordination mit den Erfordernissen des Vertragspartners noch keine Weisungsgebundenheit im arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sinn. Ein selbständiger Handelsvertreter könne daher natürlich mit dem Unternehmer vereinbaren, dass man sich zum Beispiel einmal im Monat zur gemeinsamen Erstellung der Abrechnung oder zum Erfahrungsaustausch treffe. Ein selbständiger Handelsvertreter, der nur Geschäfte mit Unternehmern vermittle, schulde hingegen die Kenntnis der Regeln über unternehmensbezogene Geschäfte, wobei jeder ordentliche Geschäftsmann stets verpflichtet sei, sich im erforderlichen Ausmaß weiterzubilden. Die Mitteilungs- und Dokumentationspflichten nach § 5 HVertrG würden von Gesetz wegen bestehen und unabhängig davon, ob ein Geschäft aufgrund eines Terminangebots oder bei sonstiger Gelegenheit vermittelt worden sei.
Ein neuer Vertrag mit denselben Handelsvertretern lege nahe, dass entweder tatsächliche Änderungen des Handelsvertreterverhältnisses kontrahiert werden würden, oder bislang bereits gelebte Bestimmungen ausdrücklich dokumentiert werden würden. Der Handelsvertreter werde durch die Art der Terminvergabe nicht eingeschränkt sondern seine Tätigkeit werde unterstützt. Ein Ausschluss von weiteren Terminvorschlägen oder gar eine Beendigung des Vertragsverhältnisses bei mehrmaliger Terminablehnung erfolge nicht. Dass mit den Kunden vereinbarte Termine grundsätzlich einzuhalten seien, habe nichts mit der Art des Vertragsverhältnisses zu tun. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Handelsvertreters, die Tätigkeit persönlich zu erbringen. Er könne sich vielmehr auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen oder sich vertreten lassen.
22. Am 22.03.2016 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt.
23. Mit Schreiben vom 30.03.2017 legte der Mitbeteiligte eine Liste seiner im Zeitraum Oktober 2013 bis April 2015 verkauften Produkte (Naturkosmetika) für eine andere Firma vor.
24. Mit Schreiben vom 05.04.2017 legte die Beschwerdeführerin weitere Einvernahmeprotokolle und eine von ihr erstellte Zusammenfassung der Einvernahmen vor.
25. Mit Schreiben vom 12.04.2017 wurden Beispiele für "Terminangebote vom Handelsvertreter gewünscht" (Wochenpläne) vorgelegt. Diese Unterlagen würden Übersichtslisten darstellen, die dazu dienen würden, intern einen Überblick zu schaffen und auch laufend zu behalten, welche Handelsvertreter prinzipiell bereit seien, ein Terminangebot zu erhalten. Diese Übersichten würden daher fortlaufend den Wünschen der Handelsvertreter angepasst werden. Die Unterlagen seien prinzipiell pro Wochentag und in den drei Spalten dargestellt, nämlich Vormittag, Nachmittag und Abend. Die Eintragung "0" bedeute, dass der jeweilige Handelsvertreter am betreffenden Wochentag kein Terminanbot wünsche und "1" bedeute, dass er prinzipiell wünsche, ein Terminanbot zu erhalten. Diese Listen seien als voraussichtliche Vorschau für die Folgewoche entstanden und würden die Kombination aus Erfahrungen mit dem Pool an Handelsvertretern (Vorlieben, aktuelle Lebensumstände, individuelle Vereinbarungen mit den jeweiligen Handelsvertretern, etc.) enthalten. Zusätzlich berücksichtigt seien die eventuell bereits bekannt gegebenen "kein Terminangebot erwünscht" Zeiten aus dem LOKI und weitere Informationen, die per E-Mail, Telefon oder Fax an Gebietsleiter oder die Beschwerdeführerin geleitet worden seien.
26. Ebenfalls mit Schreiben vom 12.04.2017 führte die Beschwerdeführerin auftragsgemäß aus, dass der exakte Anwendungsbereich der Bedienungsanleitung für das "LOKI" (Beilage 77) nicht mehr nachvollziehbar sei. Das Dokument enthalte Beispiele aus den Jahren 2013 und 15, weshalb davon auszugehen sei, dass die erste Version Mitte 2013 erstellt worden sei und die dem BVwG vorliegende Letztversion aus dem Jahr 2015 stamme. Diese sei dann auch im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen. Ab Jänner 2016 seien den Handelsvertretern nur noch durch die Abteilung Organisation Termine angeboten worden. Ebenfalls ab Jänner 2016 sei generell einen Tag vor dem Beratungstermin der Termin den jeweiligen Handelsvertretern angeboten worden. Es würden nur noch die Bedienungsanleitungen vom 31.07.2008, vom 12.02.2009 und die Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2015 der Beschwerdeführerin vorliegen. Die Frage, warum im Gebiet mit der Postleitzahl 6 im Jahr 2015 5 Termine und im Jahr 2016 53 Termine nach Ablehnung eines Handelsvertreters storniert werden hätten müssen, könne die Beschwerdeführerin nicht beantworten. Seitens der Beschwerdeführerin seien an die Gastgeber Fragebögen verschickt worden. Dies sei bis zum Jahr 2013 lediglich ca. vierteljährlich erfolgt. In Österreich seien keine Kunden telefonisch zur Zufriedenheit befragt worden. In Deutschland seien mehrmals Befragungen durch ein Marktforschungsinstitut durchgeführt worden.
Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass sich die für die Beschwerdeführerin tätigen Handelsvertreter wie jede Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hätten und das Interesse der Beschwerdeführerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen habe. Einem solchen von der belangten Behörde zu bezeichneten Druck sei jeder selbstständige Unternehmer ausgesetzt, um Provisionen ins Verdienen zu bringen. Wenn die Beschwerdeführerin neben den Eigenbucherterminen den Handelsvertretern auch weitere Präsentationsmöglichkeiten beim potentiellen Kunden anbiete, dann geschehe dies im Rahmen der Unterstützungspflichten des Unternehmers im Sinne vom § 6 HVertrG. Sanktionen durch die stille Autorität der Beschwerdeführerin würden nicht erfolgen, weil Terminangebote schon immer auf rein objektiven Kriterien, nämlich in erster Linie den bekannt gegebenen Wünschen der Handelsvertretern und der Entfernung zum potentiellen Kunden beruhen würden. Dies habe auch der Gebietsleiter Alfred S anlässlich seiner Einvernahme in der Außenstelle Linz bestätigt. Dass automatisierte Terminanbote angesichts der vielfältigen und ständig wechselnden Wünsche der Handelsvertreter nicht möglich seien, würden auch die vorgelegten Wochenpläne bestätigen, welche laufend händisch den Wünschen und Mitteilungen der Handelsvertreter angepasst worden seien. Die Beschwerdeführerin sei gewinnorientiert, so dass allen provisionsbegünstigten Personen daran gelegen sei, dass möglichst hohe Umsätze erzielt werden würden. Dies treffe insbesondere für die selbständigen Handelsvertreter zu, deren Einkünfte ausschließlich von den erzielten Umsätzen abhängen würden. Daher sei in erster Linie nicht die Wahrnehmung von Präsentationsterminen sondern die dabei letztlich erzielten Umsätze von Bedeutung. Die belangte Behörde würde die vorliegenden Beweisergebnisse, nämlich dass Termine von den Handelsvertretern nicht nur abgelehnt, sondern auch verschoben und storniert hätten werden können, ignorieren. Durch die freie Wahl und selbstständige Zeiteinteilung bleibe es dem freien Ermessen und der wirtschaftlich eigenständigen Entscheidung der Handelsvertreter überlassen, bei welchen Terminen und zu welchen Zeiten sie nach ihrer eigenen Einschätzung glauben würden, den höchstmöglichen Umsatz erzielen zu können. Es finde auch keine Überwachung bei Terminen statt, sondern könnten Handelsvertreter auf eigenen Wunsch bei Meetings, Workshops oder Feedback zu ihren Produktpräsentationen völlig freiwillig Unterstützung in Anspruch nehmen. Völlig unrichtig sei auch die Behauptung der belangten Behörde, dass Handelsvertreter grundsätzlich der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen müssten, da es auch in ihrem Belieben stehe, der Beschwerdeführerin Zeiträume bekannt zu geben, in welchen sie von vornherein keine Terminanbote wünschen würden. Der Zeuge Erich K habe angegeben, sich nur mehr an einen von der Beschwerdeführerin organisierten Termin erinnern zu können. Angesichts der verstrichenen Zeit seit seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 sei es mehr als verständlich, dass er sich nach acht Jahren nicht mehr an jeden einzelnen Termin erinnern könne. Tatsächlich habe Erich K die aus der beiliegenden Liste ersichtlichen, von der Beschwerdeführerin angebotenen Termine angenommen und durchgeführt, auch Eigenbucher lukriert und der Beschwerdeführerin mitgeteilt, zu welchen Zeiten er kein Terminanbot gewünscht habe.
27. Am 19.04.2017 fand eine abschließende Verhandlung statt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Beschwerdeführerin verkauft orthopädische Schlafsysteme (Matratzen sowie entsprechendes Zubehör wie Alpenkräuter-Regenerationseinlagen, Kissen etc.) im Direktvertrieb. Die Verkaufsveranstaltungen finden beim potentiellen Kunden zu Hause statt und werden von sogenannten Schlafberatern bzw. Handelsvertretern durchgeführt.
1.2. Für die Vereinbarung dieser Verkaufsveranstaltungen gibt es ein eigenes "Callcenter", welches Teil der XXXX ist. Seit Oktober 2013 werden auch durch das Institut für Markt- und Meinungsforschung GmbH und die IMM Dienstleistungs GmBH Kundentermine vereinbart.
Die etwa 30 Mitarbeiter im Callcenter vereinbaren die Termine mit potentiellen Kunden. Weiters sind auch noch zwei externe Firmen mit der Terminvereinbarung für die Beschwerdeführerin beauftragt. Die Telefonnummern werden entweder von Adressanbietern gekauft oder aufgrund von Verkaufsveranstaltungen (Teilnahmescheine) gesammelt. Wenn ein Kundentermin vereinbart wurde, wird an den Gastgeber eine Terminbestätigung übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten für weitere potentielle Kunden im Freundeskreis des Kunden beigelegt, da der Gastgeber weitere Teilnehmer zur Verkaufsveranstaltung zu sich nach Hause einladen kann.
Zwei bis drei Tage vor dem Kundentermin wird der Termin durch die sog. "Nachrufer", welche bei der Beschwerdeführerin angestellt sind, nochmals durch den Gastgeber bestätigt (oder auch abgesagt) und dann an Frau XXXX (in der Folge: Carinna N) in der Abteilung "Organisation" übergeben.
1.3. Frau Carinna N sortiert die Termine nach Postleitzahlen und versendete die Termine bis 2015 für denselben Tag morgens über ein eigens konzipiertes EDV-Programm "LOKI" an die jeweils zuständigen Gebietsleiter. Die Gebietsleiter verteilten dann in der Folge noch am Vormittag über dieses Programm die Termine an die Schlafberater. Für das Gebiet (unter anderem) Vorarlberg und Tirol war Herr Alfred S der zuständige Gebietsleiter.
Seit 01.01.2016 werden nunmehr die Termine direkt von Frau Carinna N an die Handelsvertreter übermittelt. Außerdem werden die Termine nunmehr bereits am Tag vor der Veranstaltung zwischen 10:00 und 12:00 an den Handelsvertreter weitergeleitet.
Veranstaltungstermine werden für jeden Tag, also von Montag bis Sonntag vereinbart. Die Beratungstermine für Samstag und Sonntag werden bereits am Freitag an die Handelsvertreter verteilt.
1.4. Carinna N erstellt wöchentlich in Zusammenarbeit mit dem Gebietsleiter Alfred S eine Liste der in seinem Gebiet aktiven Handelsvertreter, aus der ersichtlich ist, zu welcher Uhrzeit welcher Handelsvertreter zu einem Termin fahren kann. Sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung vorab bekannt gegeben hat, kann man bei der Erstellung des Plans davon ausgehen, dass der Schlafberater für Termine zur Verfügung steht.
1.5. Die Schlafberater erhalten bei einer Terminzuteilung durch den Gebietsleiter oder nunmehr Frau Carinna N über das "LOKI" eine Benachrichtigung per SMS, dass ein Termin vorliegt und sie loggen sich noch am Vormittag ins "LOKI" ein um den Termin bis mittags zu bestätigen oder im Verhinderungsgrund (zB Krankheit) abzusagen. Sofern sie dies nicht tun, werden sie von Frau Carinna N nach ihrer Mittagspause kontaktiert. Sofern der Schlafberater nicht erreicht wird, wendet sie sich an den jeweiligen Gebietsleiter, damit dieser sich darum kümmert.
1.6. Vor Einführung des "LOKI" im Jahr 2008 gab es noch keine Möglichkeit im EDV-Programm die Termine abzulehnen. Mit Einführung des "LOKI" im Jahr 2008 gab es dann die Möglichkeit mit einem Button einen Termin nach Zuteilung abzulehnen. In diesem Falle war zwingend ein Ablehnungsgrund anzugeben, weiters wurde die Nachricht dann an den Gebietsleiter weiter geleitet. Darauf wurde in der Schulungsunterlage ausdrücklich hingewiesen.
Im Laufe der Zeit kam es zu einer Änderung und es gab im "LOKI" über eine längere Zeit – vermutlich zumindest für den Zeitraum 2011 bis 2015 keine Möglichkeit mehr, den Termin abzulehnen. Wann genau diese Änderung erfolgte, war nicht feststellbar, es muss jedenfalls zwischen 2009 und 2015 gewesen sein, zumal im Handbuch 2014 eine solche Möglichkeit nicht aufscheint.
Seit 2015 gibt es wiederum im "LOKI" eine Möglichkeit, direkt über einen Button im Programm einen Termin abzulehnen.
Es gibt im "LOKI" nicht die Möglichkeit, die Uhrzeit und/oder das Datum der übermittelten Termine durch den Handelsvertreter abzuändern oder den Termin zu verschieben. Falls der Gastgeber selbst den Termin nicht wollte oder verhindert war, kann der Termin vom Handelsvertreter im "LOKI" nur storniert werden.
Eine Terminänderung im "LOKI" ist nur bei Terminen möglich, welche vom Handelsvertreter selbst organisiert wurden (Eigenbuchertermine). Diese Termine hat der Handelsvertreter selbst direkt mit dem potentiellen Kunden vereinbart und war daher bezüglich des Datums und der Uhrzeit völlig frei. Nach Vereinbarung eines Eigenbuchertermins musste dieser vom Handelsvertreter selbst im "LOKI" eingetragen werden. Der Termin bekam dann in der Folge eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber konnten Einladungskarten sowie Produktinformationen vorab von der Beschwerdeführerin übermittelt werden.
Außerdem kann man im "LOKI" sogenannte "Nichtarbeitszeiten" eintragen.
In den Bedienungsanleitungen 2008 und 2009 für das "LOKI" ist unter dem Punkt 16 "Nichtarbeitszeiten" Folgendes wörtlich festgehalten:
Unter dem Menüpunkt "Service -> Nichtarbeitszeiten" können Sie Tage eintragen, an denen Sie keine Termine fahren. Beachten Sie aber bitte, dass Nichtarbeitszeiten stets mit ihrem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da Ihre Termine im Voraus bestellt und gebucht werden.
In der Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2014 wird dies unter dem Punkt 16.1 "Kein Terminangebot erwünscht" wie folgt beschrieben:
Unter dem Menüpunkt "Service -> Kein Terminangebot erwünscht" können Sie beliebige Zeiträume eintragen, an denen Sie – aus welchen Gründen auch immer – keine Termine angeboten bekommen wollen.
1.7. Nach Bestätigung des Termins kann sich der Handelsvertreter über das "LOKI" eine Detailübersicht (Tagesbericht bzw. seit zumindest 2014 als Kurz-Information bezeichnet) für jeden Verkaufstermin anzeigen lassen. In diesen Bericht hat der Handelsvertreter den genauen Termin mit dem Zeitpunkt der Veranstaltung, den Namen der Gastgeber mit Adresse und Telefonnummer, die Anzahl der Teilnehmer, die Anzahl der Paare, welche Gastgeschenke verteilt wurden, die Anzahl der ausgefüllten Teilnahmescheine sowie die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz einzutragen.
Weiters muss jeder Handelsvertreter zu seinem Verkaufsgespräch einen Übergabeschein (bzw. seit zumindest 2014 als Kurz-Übersicht bezeichnet) mitnehmen. In diesem wurde das Gastgebergeschenk vermerkt bzw. angekreuzt und musste vom Gastgeber unterschrieben werden. Im Rahmen der Veranstaltung hat der Handelsvertreter weiters an sämtliche Teilnehmer einen Teilnahmeschein auszugeben, welcher von dem Gast (freiwillig) auszufüllen war, und vom Handelsvertreter ebenfalls an die Beschwerdeführerin zu übermitteln war. Der Teilnahmeschein dient der Adresssammlung potentieller Kunden.
Nach jeder Veranstaltung sind die ausgefüllten Aufträge (Bestellungen) – sofern vorhanden - und Übergabescheine einzuscannen und der ausgefüllte Tagesbericht samt Übergabescheinen (bis 08.00) und der Auftrag samt Auftragsoriginal (bis 12.00) an die Beschwerdeführerin zu übermitteln.
1.8. Die Schlafberater nehmen in der Regel nach Bestätigung des Termins telefonisch Kontakt mit dem Gastgeber auf und lassen sich den Termin rückbestätigen. Dabei ist es auch vorgekommen, dass der Gastgeber den vereinbarten Termin abgesagt hat. Ein solcher Termin muss vom Handelsvertreter im "LOKI" storniert werden, allenfalls konnte zugleich mit dem Gastgeber ein neuer Termin vereinbart werden, dies konnte dann bei der Stornierung im "LOKI" vermerkt werden.
1.9. Die Handelsvertreter waren an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Preise der Produkte gebunden, konnten jedoch Rabatte bis 15% gewähren. Ein darüber hinaus gewährter Rabatt verlangte die Annahme der Bestellung durch die Beschwerdeführerin und außerdem wird die Differenz zu den 15% von der Provision der Handelsvertreter abgezogen.
1.10. Die Kaufverträge werden vom Handelsvertreter und dem Kunden unterschrieben und vom Handelsvertreter an die Abteilung Organisation übermittelt.
1.11. Die Umsätze der Schlafberater werden beobachtet und quartalsmäßig ausgewertet. Wenn ein Handelsvertreter einen bestimmten Umsatz erreicht, bekommt er zusätzliche 1% Provision. Weiters wurden die Umsätze auch bis Sommer 2014 in der firmeneigenen Zeitschrift veröffentlicht.
1.12. Der Mitbeteiligte schloss am 07.05.2007 mit der Beschwerdeführerin (im Vertrag als Firma W[ ] abgekürzt) eine als Handelsvertretervertrag (HV-Vertrag alt) bezeichnete Vereinbarung ab.
Die Bestimmungen des Vertrages lauten auszugsweise:
§ 1 Vertragsgegenstand
1. Der Unternehmer betraut den Handelsvertreter mit der selbständigen Vertretung seines gesamten Warenangebotes.
"[ ]
5. Der Handelsvertreter erhält zu Beginn seiner vertraglichen Tätigkeit vom Unternehmer Warenmuster zur Verfügung gestellt, welche im Eigentum des Unternehmers verbleiben und auf Verlangen des Unternehmers jederzeit zurückgestellt und herausgegeben werden müssen.
6. Der Handelsvertreter erhält eine spezielle Aus- und Fortbildung im Schulungszentrum der Firma W[ ], deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen besteht.
[ ]
§ 2 Beginn und Dauer der Vertragsverhältnisses
1. Der Vertragsverhältnis beginnt am [ ]und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.
2. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, auf Verlangen des Unternehmers die Vertretung weiterer bereits im Vertriebsprogramm befindlicher bzw. neu aufgenommener Produkte zu übernehmen.
[ ]
§ 4 Vertragspflichten des Unternehmers
1. Der Unternehmer unterstützt den Handelsvertreter beim Vertrieb der Vertragsprodukte im Vertragsgebiet, soweit dies im Vertrag ausdrücklich festgelegt wird.
2. Der Unternehmer stellt dem Handelsvertreter alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung und gibt ihm alle Informationen, die für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich sind. 4. Der Unternehmer informiert den Handelsvertreter unverzüglich, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können.
§ 5 Rechte und Pflichten des Handelsvertreters
1. Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Dabei hat er die Interessen des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren.
Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Kunden. Der Handelsvertreter darf den Unternehmer nicht rechtsgeschäftlich vertreten, insbesondere keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen. Der Handelsvertreter hat die Vorgaben des Unternehmens hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen zu befolgen.
2. Der Handelsvertreter hat dem Unternehmer täglich einen vollständigen Bericht über jede durchgeführte Verkaufsveranstaltung vorzulegen und den vom Unternehmer beigestellten Vordruck zu verwenden.
[ ]
5. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen.
[ ]
7. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er ist nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus diesem Vertrag Subvertreter heranzuziehen.
8. Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, sogenannte "Termine" für die Verkaufsveranstaltung bereitzustellen.
9. Der Handelsvertreter unterliegt dem Wettbewerbsverbot. Der Handelsvertreter wird mit den Vertragsprodukten im Wettbewerb stehende Produkte weder herstellen und vertreiben, noch Dritte dabei unterstützten. [ ] Überdies ist es dem Handelsvertreter untersagt, vor, nach oder während der gegenständlichen Verkaufsveranstaltung andere wie immer geartete Produkte oder Waren anzubieten, zu vertreiben, zu verkaufen oder zu vermitteln.
[ ]
11. Der Handelsvertreter teilt die Geschäftsgeheimnisse, die aufgrund seiner Tätigkeit bekannt werden, Dritten nicht mit. Der Handelsvertreter ist während des Vertragsverhältnisses gegenüber jedem, auch gegenüber Familienangehörigen und Mitarbeitern, zur Verschwiegenheit verpflichtet. [ ]
12. Der Handelsvertreter setzt eigene Marketingaktivitäten grundsätzlich nur im Einvernehmen mit der Firma W[ ]. Die wahrzunehmenden Termine können weitgehend von der Vertriebsorganisation des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden. Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch darauf, dass ihm der Unternehmer eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung stellen muss.
[ ]
14. Werbematerial und sonstige Gegenstände, die der Unternehmer dem Handelsvertreter zu Unterstützung seiner Tätigkeit aushändigt, bleiben im Eigentum des Unternehmers. Sie sind nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unverzüglich zurückzugeben [ ]. Hinsichtlich der laufenden Inventarisierung des Werbematerials und der Vorführware hat der Handelsvertreter die Weisungen des Unternehmens genauestens zu beachten. Warenbestände müssen täglich mit der Tagesabrechnung abgeglichen werden. [ ]
15. Präsentationsgeschenke, Geldprämien: Der Unternehmer gewährt für die Durchführung von Produktpräsentationen Werbegeschenke bzw. Geldprämien. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, genaueste Aufzeichnungen über die Vergabe von Präsentationsgeschenken und Geldprämien zu führen. Der Handelsvertreter hat täglich eine Gästeliste bzw. Tagesabrechnung mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen, Empfangsbestätigung für den Empfang der Geldprämien oder Werbegeschenke nachzuweisen. Der Unternehmer weist ausdrücklich darauf hin, dass die durchgeführten Termine kontrolliert werden,
a) nach Personenzahlen,
b) nach teilgenommenen Ehepaaren,
c) nach korrekter Durchführung,
d) nach ausgefolgten Präsentationsgeschenken und Geldprämien.
[ ]
18. Der Handelsvertreter hat das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung der Tätigkeit gehindert ist.
19. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mind. 6 Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen. Das gleiche gilt bezüglich anderer vorübergehender Tätigkeitsunterbrechungen.
20. Der Handelsvertreter hat zur Zeit des Vertragsabschlusses keine/weitere Vertretung übernommen. Die Übernahme weiterer Vertretung bedarf in jedem Fall der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Unternehmers. Diese Zustimmung darf nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigert werden.
[ ]
§ 7 Ausgleichsanspruch
Der Handelsvertreter nimmt zur Kenntnis, dass aufgrund der konkreten Organisationsform des Unternehmens sowie des gegenständlichen Vertriebssystems im Falle der Beendigung des vorliegenden Vertragsverhältnisses kein Ausgleichsanspruch gebührt, da
a) der Handelsvertreter dem Unternehmen weder neue Kunden zuführt noch bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert;
b) der Unternehmer somit mangels dieser Geschäftsverbindung nach Auflösung keine erheblichen Vorteile ziehen kann.
[ ]
§ 10 Folgen der Vertragsbeendigung
[ ]
1. Der Handelsvertreter ist auch nach der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren.
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§ 11 Aufrechnung, Zurückbehaltung und Ausbildung
1. Der Unternehmer bietet dem Handelsvertreter die Möglichkeit, Verkaufs- und Produkt-schulungen sowie Coaching- und Persönlichkeits-Seminare zu besuchen [ ]. Dieses Angebot des Unternehmers ist ebenso wie die Teilnahme des Handelsvertreters freiwillig, unverbindlich und jederzeit widerruflich. [ ]
2. Der Unternehmer ermöglicht dem Handelsvertreter eine spezielle Aus-und Fortbildung, wobei der Handelsvertreter ausdrücklich anerkennt, dass diese Ausbildungen, deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen bestehen, auch außerhalb des gegenständlichen Handelsvertreterverhältnisses einen wirtschaftlichen Vorteil begründet.
3. Die Aus- und Fortbildung ist grundsätzlich unentgeltlich. Lediglich für den Fall, dass der Handelsvertreter nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses innerhalb von einem Jahr in den Geschäftszweigen des Unternehmens selbständig oder unselbständig tätig ist oder innerhalb von zwei Jahren ein Dienstverhältnis oder eine sonstige Geschäftsbeziehung mit Kunden oder Klienten des Unternehmens eingeht, hat der Handelsvertreter die vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere Aufenthaltskosten, in vollem Ausmaß zurückzuerstatten.
[ ]
§ 14 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot
1. Der Handelsvertreter wird für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Zeitraum von einem Jahr zum Schutz der Interessen des Unternehmers in seiner Erwerbstätigkeit darin beschränkt, dass es ihm untersagt ist, mit Ausnahme der oben genannten Tätigkeit, im Geschäftszweig des Unternehmers selbständig oder unselbständig tätig zu sein. Es ist ihm ferner untersagt, sich an Firmen oder Unternehmungen zu beteiligen, die im Geschäftszweig des Unternehmers tätig sind.
[ ]
2. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen das nachverträgliche Wettbewerbsverbot (Konkurrenzverbot) hat der Handelsvertreter dem Unternehmer eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe (Vertragsstrafe) in Höhe der 6-fachen, vom Kündigungstermin rückwirkend berechneten letzten Monatsprovision zu zahlen.
3. Für den Fall, dass der Handelsvertreter bereit ist, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sämtliche vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere der Aufenthaltskosten in vollem Ausmaß, also insgesamt eine Summe in der Höhe von EUR 15.000,00 zurückzuerstatten, tritt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot außer Kraft und verzichtet der Unternehmer auf die Geltendmachung der vereinbarten Vertragsstrafe."
[ ]
§ 16 Sonstiges
1. Es wird festgehalten, dass mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind.
[ ]
3. Sämtliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieses Punktes bedürfen der Schriftform und der Unterfertigung durch beide Vertragspartner.
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Am 01.02.2011 unterfertigte der Mitbeteiligte einen neuen Handelsvertretervertrag (in der Folge: HV- Vertrag neu).
Der neue Vertrag enthält insbesondere folgende Änderungen:
(2) Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, im Namen und/oder für Rechnung von W[ ] Geschäfte abzuschließen. Vielmehr ist der Handelsvertreter nur berechtigt, von potentiellen Kunden Bestellungen entgegenzunehmen, die dann noch der Annahme/Bestätigung durch W[ ] bedürften (5) W[ ] gibt dem Handelsvertreter vor,
- zu welchem Preis
- mit welchem allfälligen Preisnachlass und
-zu welchen Zahlungsbedingungen Bestellungen entgegen genommen werden dürfen.
(6) W[ ] übergibt dem Handelsvertreter eine jeweils aktuelle Preisliste.
Der Handelsvertreter kann Bestellungen auch zu einem um bis zu 15% geringeren Preis entgegennehmen. Nimmt der Handelsvertreter Bestellungen zu einem um mehr als 15% geringerem Preis entgegen und nimmt W[ ] eine solche Bestellung an, dann wird der Handelsvertreter mit der Differenz zwischen einem Preisnachlass von 15% und dem tatsächlichen Preisnachlass belastet.
(7) W[ ] gibt dem Handelsvertreter Information über ihr Warenangebot. [ ] Es steht dem Handelsvertreter frei, an Informationsveranstaltungen von W[ ] teilzunehmen. [ ]
(8) Es steht dem Handelsvertreter frei, auf eigene Kosten zwecks Förderung seiner eigenen Handelsvertretertätigkeit zu werben. [ ]
(9) W[ ]steht es frei, dem Handelsvertreter
a) gegen Entgelt verkaufsfördernde Hilfsmittel so wie
b) unentgeltlich für Kunden bestimmte Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien) zur Verfügung zu stellen, wobei es dem Handelsvertreter seinerseits frei steht, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. [ ]
(10) Der Handelsvertreter unterliegt keinen Weisungen seitens W[ ].
[ ]
(11) Der Handelsvertreter ist bei der Ausübung seiner Tätigkeit an keinen bestimmten Ort und an keine bestimmte Zeit gebunden; er kann diesbezüglich seine Tätigkeit eigenverantwortlich selbst bestimmen.
[ ]
(12) W[ ] wird dem Handelsvertreter – ohne dazu aber verpflichtet zu sein – Termine für Verkaufsveranstaltung vorschlagen; es steht dem Handelsvertreter jeweils frei, von solchen Vorschlägen Gebrauch zu machen. Abgesehen davon bleibt es dem Handelsvertreter überlassen, selbst Verkaufsveranstaltungen zu organisieren sowie potentielle Einzelkunden anzusprechen. Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, bei Verkaufsveranstaltungen andere Produkte als solche von W[ ] zu propagieren.
(13) Der Handelsvertreter gibt W[ ] bekannt, wie viele Personen (Einzelpersonen bzw. Ehepaare) an den Verkaufsveranstaltungen teilgenommen haben, sowie viele und welche Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien), die ihm von W[ ] gem. (9) lit. b) zu Verfügung gestellt wurden, an Kunden gemacht wurden.
(14) Der Handelsvertreter gibt W[ ]bekannt, welche Bestellung er entgegengenommen hat, um die Bestellungen an W[ ] weiterzuleiten, um die rechtzeitige Belieferung der Kunden zu gewährleisten.
(15) Den Handelsvertreter trifft keine Pflicht, W[ ] über seine Tätigkeit zu berichten, ausgenommen zur Bekanntgabe gem. (13) und (14).
(16) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, seine ihm gem. (1) übertragene Tätigkeit selbst / persönlich zu erbringen; er kann sich auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen und/oder vertreten lassen, bei welchen Personen es sich dann um seine Erfüllungsgehilfen handelt.
(17) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, ausschließlich für W [ ] tätig zu sein; seine anderwärtige Tätigkeit darf jedoch nicht Interessen von W [ ] im Sinne des § 5 HVertrG widerstreiten (wie dies etwa bei der Vertretung von Konkurrenzprodukten der Fall wäre).
(18) Der Handelsvertreter Ist verpflichtet, alle für seine vertragsgegenständliche Tätigkeit erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen (insbesondere Gewerberecht) zu erwirken.
(18) Der Handelsvertreter ist nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz pflichtversichert; er hat demnach die erforderlichen Versicherungsmeldungen zu erstatten.
(20) Dem Handelsvertreter steht gegenüber von W[ ] ein Entgeltanspruch zu, der ausschließlich erfolgsabhängig ist (Provision) und zwar mit folgender Maßgabe:
a) Die Provision beträgt 18 % des Netto-Rechnungsbetrages, der für das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft einem Kunden verrechnet wird.
f) W[ ] gibt dem Handelsvertreter bis jeweils zum 10. des folgenden Kalendermonats bekannt, welchen Provisionsanspruch der Handelsvertreter im vorangegangenen Kalendermonat erworben hat. Der Handelsvertreter hat W[ ] hierauf eine Rechnung zu legen, in der die USt gesondert ausgewiesen ist.
h) Mit dem Provisionsanspruch ist die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters abgegolten.
(24) Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Kenntnisse über das Warenangebot von W[ ], die Beschaffenheit der Waren und den Geschäftsbetrieb von W[ ] vertraulich und geheim zu halten, und zwar auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.
(26) Der Handelsvertreter darf Personal und (andere) Handelsvertreter von W[ ] für Konkurrenzunternehmen von W[ ] nicht abwerben und zwar auch nicht nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.
Am 20.01.2016 unterfertigte der Mitbeteiligte einen neuen Handelsvertretervertrag, welcher insbesondere folgende neuen Inhalte aufweist:
"(1) W[ ] betraut den Handelsvertreter mit der Vermittlung von Geschäften betreffend das gesamte Warenangebot von W[ ] im Sinn des § 1 Handelsvertretergesetz (HVertrG).
Der Handelsvertreter übt diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig aus.
Der Handelsvertreter ist berechtigt, von potentiellen Kunden Bestellungen entgegenzunehmen, die dann noch der Annahme/Bestätigung durch W[ ] bedürfen. W[ ] ist nicht verpflichtet, solche Bestellungen anzunehmen/zu bestätigen, wobei W[ ] in ihrer diesbezüglichen Entscheidung völlig frei ist, ohne dass dem Handelsvertreter irgendein Anspruch zusteht, falls W[ ] eine Bestellung aus welchen Gründen auch Immer nicht annimmt/bestätigt. Davon abweichend wird der Kaufvertrag bei Barzahlung des Kunden mit Unterschrift des Handelsvertreters gültig.
(4) W[ ] übergibt dem Handelsvertreter eine jeweils aktuelle Preisliste, aus der sich der Preis der Waren und die Zahlungsbedingungen ergeben. Der Handelsvertreter ist berechtigt, Preisnachlässe im Ausmaß von bis zu 15 %zu gewähren. Nimmt der Handelsvertreter Bestellungen zu einem um mehr als 15% geringeren Preis entgegen und nimmt W[ ] eine solche Bestellung an, dann wird der Handelsvertreter mit der Differenz zwischen einem Preisnachlass von 15 % und dem tatsächlichen Preisnachlass belastet.
(8) Der Handelsvertreter unterliegt keinen Weisungen seitens W[ ]. Er ist bei Ausübung seiner Tätigkeit weder an einen bestimmten Ort noch an eine bestimmte Zeit gebunden und kann die vereinbarte Tätigkeit eigenverantwortlich selbst bestimmen. Er ist Im Rahmen der gesetzlichen Grenzen und dieses Vertrages auch darin frei, wie er den Vermittlungsvorgang und die Kundenkontakte gestaltet.
(9) Der Handelsvertreter hat keinen Anspruch auf Urlaub oder auf irgendeine Vergütung oder Entschädigung, wenn er durch Irgendwelche Umstände, insbesondere durch Krankheit oder Unglücksfall an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist. Es besteht auch keinerlei Verpflichtung des Handelsvertreters, W[ ] davon zu unterrichten, in welchen Zeiträumen oder aus welchen Gründen er eine Vermittlungstätigkeit nicht durchführen kann.
(10) Es ist dem Handelsvertreter überlassen, wie er seine Vermittlungstätigkeit organisiert. Er kann entweder selbst Verkaufsveranstaltungen organisieren bzw potenzielle Einzelkunden ansprechen. Es steht ihm aber auch frei, ein Terminangebot von W[ ] in Anspruch zu nehmen. Dabei kann der Handelsvertreter W[ ] bekanntgeben, zu welchen Zeitpunkten bzw in welchen Zeiträumen er für Kundengespräche bzw Verkaufsveranstaltungen zur Verfügung steht. Anschließend werden von W[ ] - soweit vorhanden - Termine vorgeschlagen, die der Handelsvertreter annehmen oder ablehnen kann. Angenommene Termine können vom Handelsvertreter auch eigenständig - durch eigene Rücksprache mit den Kunden – abgesagt bzw verlegt werden. Die Nichtannahme von Terminen, die von W[ ] vorgeschlagen wurden, hat keinerlei Einfluss auf zukünftige Terminangebote.
(20) Dem Handelsvertreter steht gegenüber von W[ ] ein Entgeltanspruch zu, der ausschließlich erfolgsabhängig ist (Provision) und zwar mit folgender Maßgabe:
a) Die Provision für einen vom Handelsvertreter generierten Umsatz beträgt 18 % des
Netto-Rechnungsbetrages, der für das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft einem Kunden verrechnet wird. Für Umsätze, die im Rahmen von Einzelberatungsgesprächen (bis zu drei Kunden) generiert werden, gebührt wegen des höheren unternehmerischen Risikos des Handelsvertreters eine Provision im Ausmaß von 21 % des Netto-Rechnungsbetrages. Der Handelsvertreter hat grundsätzlich die Voraussetzung für die Provision In Höhe von 21 % zu belegen, Unklarheiten gehen zu seinen Lasten.
1.13. Zu Beginn seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin hatte der Mitbeteiligte ein Gespräch mit dem Gebietsleiter Alfred S. Im Rahmen des Gesprächs wurde besprochen, wie viel der Mitbeteiligte durchschnittlich verdienen wird.
Der Mitbeteiligte bekam Termine im Gebiet Vorarlberg und in Tirol zugeteilt. Sofern er keine Mitteilung an Frau Carinna N vorab übermittelt, führt er von Montag bis Sonntag Verkaufsveranstaltungen durch.
1.14. Vor Beginn der Tätigkeit absolvierte der Mitbeteiligte eine 14-tägige Einschulung, in welcher auch ein Leitfaden präsentiert wurde. In diesem Leitfaden ist der Ablauf der Verkaufsveranstaltung von der Einleitung, Hygiene, der Produkterklärung, Probeliegen bis zum Abschluss dargelegt. Die Schulung war Voraussetzung für die Tätigkeit als Schlafberater.
1.15. In der Folge hat der Mitbeteiligte im Jahr 2007 ab dem 14. Mai insgesamt 145 Termine für Schlafberatungen zugeteilt bekommen und auch durchgeführt. Im Jahr 2008 waren es 248, im Jahr 2009 291, im Jahr 2010 245, im Jahr 2011 271, im Jahr 2012 296 und im Jahr 2013 230, im Jahr 2014 245, im Jahr 2015 293, im Jahr 2016 284 und im Jahr 2017 bis Juni 98 Termine. Nicht erfasst sind dabei jene Termine, welche zwar von der Beschwerdeführerin vereinbart und dem Mitbeteiligten übermittelt wurden, dann aber vom Gastgeber abgesagt wurden.
Zusätzlich hat er im Jahr 2007 3, im Jahr 2008 16, im Jahr 2009 34, im Jahr 2010 44, im Jahr 2011 31, im Jahr 2012 33, im Jahr 2013 36, im Jahr 2014 21, im Jahr 2015 31, im Jahr 2016 14 und im Jahr 2017 bis Anfang März 2017 4 Eigenbuchertermine durchgeführt. In den einzelnen Jahren lag der Prozentsatz der Eigenbucher im Verhältnis zu den zugewiesenen Terminen zwischen mindestens 2,03 % (2007) und höchstens 13,53 % (im Jahr 2013) und im Gesamtdurchschnitt bei 9,03%.
Der Mitbeteiligte hat sich bei der Durchführung dieser Verkaufsveranstaltungen für die Beschwerdeführerin nie vertreten lassen.
1.16. Längere Urlaube bzw. Nichtarbeitszeiten hat der Mitbeteiligte im "LOKI" eingetragen. Kurzfristigen Urlaub bzw. freie Tage hat der Mitbeteiligte entweder im "LOKI" eingetragen oder per Mail an Frau Carinna N vorab gemeldet.
Im Jahr 2009 hat der Mitbeteiligte 16 Tage im "LOKI" gemeldet, an welchen er keine Termine wünscht. Im Jahr 2010 waren es 26 Tage, 2011 18 Tage, 2012 25 Tage, im Jahr 2013 18 Tage, im Jahr 2014 29 Tage, im Jahr 2015 35 Tage, im Jahr 2016 39 Tage und bis Juni 2017 12 Tage. Jene einzelnen freien Tage, die er per Mail an Frau Carinna N gemeldet hat, sind darin nicht enthalten.
Verhinderungen wie Krankheit hat er ebenfalls Frau Carinna N telefonisch gemeldet.
1.17. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Mitbeteiligte vor dem Jahr 2016 berechtigt war, Termine, welche ihm von der Beschwerdeführerin übermittelt wurden, abzulehnen. Bis zur Vertragsänderung im Februar 2011 war ein Ablehnungsrecht weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart. Der Mitbeteiligte hat auch nach Vertragsänderung im Jahr 2011 bis 2016 keine Termine ohne Vorliegen eines Verhinderungsgrundes abgelehnt. Erst mit der Umstellung der Terminvergabe einen Tag vor dem Termin im Jahr 2016 war der Mitbeteiligte berechtigt, Termine, die ihm im "LOKI" übermittelt wurden, auch abzulehnen. Der Mitbeteiligte hat erst ab dem Jahr 2016 Termine abgelehnt. Im Jahr 2016 waren dies 22 Termine, im Jahr 2017 bis inklusive Juni 12 Termine.
Im Jahr 2015 wurden insgesamt im Gebiet mit der Postleitzahl beginnend mit 6XXX 5 Termine beim Gastgeber storniert, nachdem sie einem Handelsvertreter übermittelt und dann von diesem abgelehnt wurden. Im Jahr 2016 waren dies im selben Gebiet 53 Termine, wobei der Großteil dieser Termine zumindest bereits am Tag vor dem Veranstaltungstermin durch den Handelsvertreter abgelehnt wurde.
Wenn ein Termin angenommen wurde, konnte dieser nicht grundlos storniert werden, sondern war dieser dann auch einzuhalten.
1.18. Eine Produktpräsentation hat beim Mitbeteiligten in der Regel 2,5 Stunden gedauert. Bei der Verkaufsveranstaltung wurde seitens der Beschwerdeführerin ein seriöses Auftreten der Handelsvertreter und auch die Einhaltung des Ablaufs laut Gesprächsleitfaden gefordert. Weiters gab es die Vorgabe, bei jeder Verkaufsveranstaltung das Produkt aufzubauen und die Anwesenden "Probe liegen zu lassen".
1.19. Der Gebietsleiter hat auch Verkaufsveranstaltungen des Mitbeteiligten besucht und konnte so die Einhaltung dieser Vorgaben kontrollieren. Außerdem hat der Mitbeteiligte eine Verkaufsveranstaltung aufgezeichnet und sie dem Gebietsleiter vorgespielt.
Von der Beschwerdeführerin wurden darüber hinaus bis 2013 vierteljährlich Fragebögen an die Gastgeber übermittelt, in denen auch nach der Freundlichkeit und Kompetenz des Handelsvertreters sowie der Dauer des Beratungstermins gefragt wurde.
1.20. Der Mitbeteiligte hat von der Beschwerdeführerin sämtliche Formulare (Bestellformulare, Tagesbericht, Teilnahmeschein, Übergabeschein, etc.), das EDV-Programm "LOKI", die Gastgeschenke und die Vorführware unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen. Für das Promotionsset bestehend aus einem Vorführtisch mit Tasche, einem Betteinsatz für den Vorführtisch mit Tasche und eine große Matratzentasche hat er eine monatliche Miete von € 54 bezahlt, welche direkt von der Provision abgezogen wurde.
Weiters hat er für seine Tätigkeit einen eigenen PKW, ein Handy, einen Computer und einen Laptop verwendet, welche der Mitbeteiligte ins Betriebsvermögen aufgenommen hat.
1.21. Der Mitbeteiligte hat eine umsatzabhängige Provision erhalten. Spesen wurden keine ersetzt. Die Provisionsabrechnung wurde durch die Buchhaltung der Beschwerdeführerin auf Basis des ausgelieferten Warenwertes erstellt.
1.22. Der Gebietsleiter Alfred S hat zirka monatlich Besprechungen (Gesamtmeetings) mit den Handelsvertretern in Salzburg organisiert. Im Rahmen dieser Besprechungen fand ein Erfahrungsaustausch statt und wurden die besten Verkäufer genannt und mit einer Flasche Sekt belohnt. Die Teilnahme an den Meetings war erwünscht und es wurden auch bei jedem dieser Meetings vom Gebietsleiter Teilnahmelisten geführt und zwar unabhängig davon, ob es eine Einladung zum Essen und/oder Getränken gab. Weiters bietet die Beschwerdeführerin regelmäßig unentgeltlich Workshops und Schulungen an, welche teilweise Verkaufsschulungen teilweise Produktschulungen (bsp. bei Produkterneuerungen) darstellen. Die Produktschulungen fanden teilweise auch im Rahmen der Gesamtmeetings statt. Der Mitbeteiligte hat an den Meetings teilweise teilgenommen. Insbesondere an Tagen, an denen er Verkaufsveranstaltungen für die Beschwerdeführerin durchgeführt hat, hat er nicht an Meetings in Salzburg teilgenommen.
1.23. Der Mitbeteiligte ist noch für ein anderes Unternehmen, welches nicht in Konkurrenz zur Beschwerdeführerin steht, als Vertreter tätig. Aus dieser Tätigkeit hat der Mitbeteiligte im ganzen Jahr 2014 Umsatzerlöse in der Höhe von € 2.010 und im Jahr 2015 in der Höhe von € 195,00 erwirtschaftet.
1.24. Durch die Vertragsänderungen im Jahr 2011 und 2016 kam es zu keiner Änderung für den Mitbeteiligten.
1.25. Im Jahr 2007 waren gleichzeitig max. 6 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg für die Beschwerdeführerin als Schlafberater tätig. Im Jahr 2008 waren es max. 7 Personen, im Jahr 2009 zunächst 7, dann nur noch 6 Personen, 2010 bis 2012 nur 5 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg. Auch im Jahr 2013 waren es mit Ausnahme des Zeitraums 21.03.2013 bis 29.05.2013, in welchem 6 Personen tätig waren, 5 Personen mit Wohnsitz in Vorarlberg. 2014 und 2015 waren es jeweils 4 und ab 2016 6 Handelsvertreter
Weiters waren für die Beschwerdeführerin 5 (im Jahr 2007-2009 und 2012-2014) bzw. 6 (2010 + 2011) Schlafberater mit Wohnsitz in Tirol tätig, ab 2015 waren es nur mehr 2 und ab Februar 2016 nur mehr 1 Handelsvertreter mit Wohnsitz in Tirol.
Die Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg haben von der Beschwerdeführerin pro Monat etwa jeweils 16 Termine (2007) bzw. 19 Termine (2008-2010) übermittelt bekommen und durchgeführt. Für die Jahre ab 2010 liegen keine vollständigen Daten für die anderen Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg vor. Es ist jedoch davon auszugehen, dass diesbezüglich keine großen Änderungen eingetreten sind, zumal der Mitbeteiligte auch in den Jahren 2011 bis 2017 annährend gleich viele Termine bekommen hat (siehe Punkt 1.15. zwischen 230 und 293 Terminen).
2. Beweiswürdigung: 2.1. Die Feststellungen zum Unternehmensgegenstand der Beschwerdeführerin basieren auf den überstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten.
2.2. Wer mit der Terminvereinbarung mit den Gastgebern bezüglich der Produktvorstellung für die Beschwerdeführerin beauftragt ist, basiert auf den Angaben von XXXX (in der Folge: Michael W), welcher als informierter Vertreter seitens der Beschwerdeführerin in den ebenfalls bei der Gerichtsabteilung I404 anhängigen Verfahren betreffend die GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 vor dem BVwG aussagte.
Die Anzahl der im Callcenter tätigen Personen und dass Terminbestätigung an die Kunden übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten verschickt wurden, hat XXXX (in der Folge: Manfred L), Leiter des Callcenters, vor der SGKK am 29.04.2015 angegeben.
Dass Nachrufer sich den Termin von den Kunden zwei bis drei Tage vorher rückbestätigen lassen, wurde ebenfalls von Manfred L am 29.04.2015 angegeben.
2.3. Der Ablauf von der Vereinbarung eines Termins bis zur Übermittlung des Termins an den Schlafberater basiert auf den übereinstimmenden Angaben von Frau Carinna N (wiederum in der mündlichen Verhandlung betreffend die betreffend die GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1), Herrn Manfred L und Herrn Michael W.
Dass Termine seit Jänner 2016 nunmehr direkt von Frau Carinna N an die Handelsvertreter weitergeleitet werden und nunmehr auch einen Tag vor der Veranstaltung verschickt werden, basiert auf der schriftlichen Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 12.04.2017 und wurde von Frau Carinna N bestätigt.
2.4. Dass Frau Carinna N und der Gebietsleiter Alfred S "Wochenpläne" erstellen, basiert auf den Angaben von Frau Carinna N und wurde durch Kopien solcher Pläne belegt. Dass von einer Verfügbarkeit des Handelsvertreters ausgegangen werden konnte, sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung bekannt gegeben hat, wurde aufgrund der Angaben von Carinna N in der mündlichen Verhandlung festgestellt.
2.5. Die Feststellungen bezüglich der Information des Termins an den Handelsvertreter und dass sich dieser dann ins "LOKI" einzuloggen hatte, wurden den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008, 12.02.2009, 2014 und 2015) entnommen und wurde durch XXXX (Christoph R) in der mündlichen Verhandlung zu den GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 bestätigt.
Dass Frau Carinna N die Schlafberater, welche den Termin weder bestätigt noch abgelehnt hatten, telefonisch nach ihrer Mittagspause kontaktiert hat, wurde von ihr selbst so angegeben.
2.6. Die Feststellung, dass vor Einführung des "LOKI" keine Termine im Programm abgelehnt werden konnten, basiert auf dem vorgelegten Handbuch und wurde von Christoph R bestätigt.
Dass Termine, die dem Handelsvertreter zugeteilt wurden, mittels Button abgelehnt werden konnten und dass dann zwingend ein Grund anzugeben war, und diese Nachricht dann an den Gebietsleiter übermittelt wurde, basiert auf den bereits angeführten Schulungsunterlagen und ist unstrittig. Weiters geht auch aus der Schulungsunterlage hervor, dass nur die Eigenbuchertermine von den Handelsvertretern im "LOKI" verschoben werden konnten.
Was die Feststellung betrifft, wonach es im Laufe der Zeit zu einer Änderung kam und es im "LOKI" über eine längere Zeit – vermutlich zumindest für den Zeitraum 2011 bis 2015- keine Möglichkeit mehr gab, den Termin abzulehnen, so basiert diese Feststellung auf folgenden Überlegungen: Für den Zeitraum zwischen 2010 und 2015 hat die Beschwerdeführerin trotz mehrfacher Aufforderung die Handbücher für das "LOKI" nicht vorgelegt. Aus den vorgelegten Handbüchern (2008 und 2009) geht hervor, dass es im Jahr 2009 noch diese Möglichkeit gegeben hat. In der Bedienungsanleitung für das Jahr 2014 war sie nicht vorgesehen, wurde dann aber im Jahr 2015 wieder eingeführt. Christoph R hat in der Verhandlung vor dem BVwG, Außenstelle Linz, angegeben, dass für einen Zeitraum diese Möglichkeit "ausgeblendet" war. Er gab weiters auf Nachfrage an, dass es durchaus möglich sei, dass es im Jahr 2011 den Button "ablehnen" nicht gegeben habe.
Dass eine Terminänderung im LOKI nur bei Eigenbucherterminen möglich ist, geht aus sämtlichen Bedienungsanleitungen für das "LOKI" hervor und hat Herr Christoph R auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Er hat darüberhinaus auch bestätigt, dass zugewiesene Termine nur storniert werden konnten.
Wenn daher dem Gericht eine Liste vorgelegt wurde (Beilage 1.), in welcher laut Angaben der Beschwerdeführerin Termine aufgelistet seien, welche vom Mitbeteiligten selbst verschoben worden seien, so kann es sich dabei nur um Verkaufsveranstaltungen handeln, welche der Handelsvertreter storniert hat und dann in der Folge an einem anderen Tag stattgefunden haben. Dass es sich dabei um Termine handelt, welche seitens des Gastgebers abgesagt wurden, hat der Mitbeteiligte schließlich in der Verhandlung nach mehrfacher Nachfrage selbst zugestanden. Der Mitbeteiligte hat weiter ausgeführt, dass er in seiner über 10 jährigen Tätigkeit einen einzigen Termin von sich aus verschoben habe (dies wird vermutlich der Termin sein, den er nach Annahme stornieren musste, wegen des Todesfalls in der Familie).
Die Feststellungen zu den Nichtarbeitszeiten wurden ebenfalls den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" - Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009 sowie von 2014 und 2015 entnommen.
2.7. Die Feststellungen zu dem Inhalt des Tagesberichts bzw. Kurz-Information basieren auf den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (erneut Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009, 2014 und 2015) und außerdem wurden Beispiele für Tagesberichte bzw. die Kurz-Information vorgelegt. Dass diese Berichte nach jeder Veranstaltung, also unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist, übermittelt werden mussten, basiert auf den übereinstimmenden Angaben sämtlicher zu den GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 befragten Handelsvertretern mit Wohnsitz in Vorarlberg und geht aus den angeführten Schulungsunterlagen hervor. Der Mitbeteiligte selbst hat dies ebenfalls bestätigt.
Dass auch die Übergabescheine bzw. die Kurz-Übersicht für die Gastgeschenke sowie Teilnahmescheine zu der Veranstaltung mitzunehmen, von den Anwesenden auszufüllen und zu unterschreiben sowie dann an die Beschwerdeführerin zu retournieren waren, basiert ebenfalls auf den Angaben der befragten Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg und den vorgelegten Mustern. Auch der Mitbeteiligte selbst hat bestätigt, dass diese Formulare bei den Terminen zu verwenden waren.
Welche Unterlagen eingescannt bzw. ausgefüllt und bis wann diese an die Beschwerdeführerin übermittelt werden mussten, basiert auf den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009). Zumal laut den Angaben des Mitbeteiligten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine Änderungen eingetreten sind, muss dies auch für den Zeitraum danach gelten.
2.8. Dass die Handelsvertreter in der Regel beim Kunden angerufen haben, um sich den Termin bestätigen zu lassen, basiert wiederum auf den übereinstimmenden Angaben der befragten Handelsvertreter und wurde vom Mitbeteiligten auch bestätigt.
Dass ein Termin, der dann vom Kunden abgesagt oder verschoben wurde, vom Handelsvertreter storniert werden musste, ergibt sich aus den Schulungsunterlagen und wurde von der Handelsvertreterin XXXX sowie Christoph R bestätigt.
2.9. Die Bindung an die Preisliste und die Möglichkeit zur Gewährung von Rabatten bis zu 15% bzw. von darüber hinaus gewährten Rabatten bei Abzug von der Provision basiert auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und ist unstrittig. Dass eine Bestellung, bei welcher ein höherer Rabatt als 15% gewährt wurde, die Annahme der Beschwerdeführerin verlangt, ergibt sich aus dem Punkt (6) des Vertrages vom 01.02.2011.
2.10. Dass die Kaufverträge von den Kunden und den Handelsvertretern unterschrieben und an die Beschwerdeführerin übermittelt wurden, basiert auf vorgelegten Kaufverträgen und ist ebenfalls unstrittig.
2.11. Dass die Umsätze der Handelsvertreter beobachtet wurden, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten. Weiters hat Michael W angegeben, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes ein Bonus ausbezahlt wird. Dass die Umsätze darüber hinaus regelmäßig in der firmeninternen Zeitschrift veröffentlicht wurden, hat Herr XXXX am 17.03.2014 vor dem Finanzamt Salzburg angegeben und wurde durch die Vorlage von Auszügen aus dieser Zeitschrift "XXXX" belegt.
2.12. Das Datum der Vertragsunterzeichnung und der Inhalt der angeführten Bestimmungen des Vertrages wurden der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Kopie des Vertrages entnommen.
2.13. Die Feststellungen zum vereinbarten Tätigkeitsgebiet und dem Umstand, dass der Mitbeteiligte von Montag bis Sonntag Termine bekommen hat, sofern er keine Mitteilung an den Gebietsleiter gemacht hat, basieren auf der Aussage des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG.
2.14. Dass der Mitbeteiligte vor seiner Tätigkeit eine 14-tägige Schulung in Salzburg absolvierte und der Inhalt der Schulung wurde aufgrund der Angaben der Mitbeteiligten in der Verhandlung festgestellt.
2.15. Die Anzahl der vom Mitbeteiligten durchgeführten Termine und welche Termine von der Beschwerdeführerin organisiert waren und welche Eigenbuchertermine waren, basiert auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen.
Dass er sich bei seiner Tätigkeit nicht vertreten lassen hat, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.
2.16. Dass der Mitbeteiligte längeren Urlaub im LOKI eingetragen hat, basiert auf der Aussage des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung. Dass er kurzfriste Nichtarbeitszeiten oder Verhinderungen auch per Mail an Corinna N mitgeteilt hat, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten und wird durch E-Mails der Beschwerdeführerin belegt.
Die Anzahl der vom Mitbeteiligten im "LOKI" gemeldeten Tage, am denen er keine Termine wünscht, basiert auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen (Liste: "Kein Terminangebot von HV erwünscht am:" und der Liste "von XXXX angeboten und durchgeführt"). Zu diesen Listen ist ganz allgemein auszuführen, dass diese von der Beschwerdeführerin so bezeichnet wurden und keine Abfragen aus dem "LOKI" darstellen, sondern extra aus einer Datenbank mittels Abfrage herausgeholt wurden. Dies hat Herr Christoph R am 06.04.2017 vor dem BVwG, Außenstelle Linz, so angegeben.
Dass er Verhinderungen wie Krankheit Frau Carinna N telefonisch gemeldet hat, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung angegeben.
2.17. Dass der Mitbeteiligte bis 2016 übermittelte Termine nicht hätte ablehnen dürfen, ergibt ist aufgrund folgender Überlegungen:
Zunächst war im Vertrag 2007 diesbezüglich keine ausdrückliche Bestimmung enthalten. Vielmehr wurde die Formulierung "durchzuführende" und "wahrzunehmende" Termine (§ 5 Abs. 1 und Abs. 12) verwendet. Ein Hinweis, dass es sich lediglich um ein Terminanbot handelt oder dem Handelsvertreter die freie Wahl für eine Ablehnung eines Termins zusteht, findet sich im Vertrag nicht.
Auch wird in der Bedienungsanleitung für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) die Formulierung "Zuteilung von Terminen" verwendet. Weiters war zwar laut diesen Bedienungsanleitungen eine Möglichkeit im "LOKI" vorgesehen, Termine auch abzulehnen, jedoch war erstens verpflichtend ein Grund für die Ablehnung anzugeben und zweitens wurde auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nachricht an den Gebietsleiter weiter geleitet wird. Wenn Herr Christoph R in der Verhandlung dazu angibt, dass dies eine Vorsichtsmaßnahme gewesen sei, damit Termine nicht versehentlich abgelehnt würden, so war diese Sicherheit bereits dadurch gewährleistet, dass bei einer Ablehnung ohnehin das System automatisch eine Bestätigung forderte.
Außerdem ist in den Schulungsunterlagen für das "LOKI" ausdrücklich festgehalten, dass Nichtarbeitszeiten mit dem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen. Als Begründung wird angeführt, dass die Termine im Voraus bestellt und gebucht werden (siehe dazu Feststellungen unter dem Punkt 1.6.). Da bereits für solche vorab bekannt gegebenen Nichtarbeitszeiten eine Absprache mit dem Gebietsleiter erforderlich ist, muss dies umso mehr für die Absage von Terminen bei der Zuteilung gelten, da diese ja in der Regel für den selben Tag übermittelt werden.
Auch Frau Carinna N hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG auf Nachfrage angegeben, dass man schon davon ausgehen konnte, dass die Termine von den Handelsvertretern angenommen werden und dass bei einer Ablehnung ein besonderer Grund vorliegt.
Wenn der Gebietsleiter Alfred S in der mündlichen Verhandlung betreffend die GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 vor dem BVwG angab, dass die Handelsvertreter die Termine ganz wie sie möchten annehmen oder ablehnen konnten, und dass er dies mit den Handelsvertretern auch so besprochen habe, so erschien dieser Zeuge aufgrund folgender Angaben ohnehin als gänzlich unglaubwürdig, weshalb seine Aussagen nicht geeignet waren, den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde zu legen:
Erstens widersprach sich der Zeuge bei seiner Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht mehrfach selbst: Er gab zunächst auf die Frage, ob er einen Plan mache, damit er wisse welcher Handelsvertreter zur Verfügung stehe, an, dass er gar keinen Plan führe. Unter Vorhalt der Angaben von Frau Carinna N vor der SGKK, gab er zunächst wiederum an, dass er keinen Plan mache, sondern dies ins "LOKI" eingetragen werde. Dann räumte er doch ein, dass es einen Vorplan bzw. Monatsplan gebe, den er erstelle.
Weiters hat er zunächst auf die Frage, was passiere, wenn ein Termin bis bps. 13.00 nicht [von einem Handelsvertreter] angenommen oder abgelehnt werde, angegeben, dass von ihm aus nicht[s] passiere. Auf Befragung des Behördenvertreters hat er nochmals bestätigt, dass wenn ein Handelsvertreter sich bis Mittag nicht melde, von ihm aus nichts passiere. Auf Vorhalt seiner eigenen Aussage vor der SGKK am 17.12.2014 räumte er dann doch ein, dass er vereinzelt mal jemanden angerufen habe. Wenn er (gemeint der Handelsvertreter) sich bis 15:00, 19:00 nicht melde, dann rufe er schon an. Die Frage sei auf Mittag bezogen. Vor der SGKK hat er jedoch angegeben, dass wenn sich ein Handelsvertreter auf einen zugeteilten Termin nicht zurückmeldet, er von ihm kontaktiert werde. Wenn es ein Termin sei, der zB. um 14.00 stattfinde, dann rufe er den Schlafberater um Mittag herum an.
Außerdem waren die Angaben auch nicht nachvollziehbar, so blieben sie vage und auf Nachfrage konnte der Zeuge keinerlei Namen zu seinen Behauptungen anführen (siehe dazu die Antworten im Protokoll zu der 3. Frage S. 30, 4. Frage S. 32, 2. und 4. Frage S. 33).
Weiters hat er auch den Angaben anderer befragter Handelsvertreter widersprochen. So hat XXXX in der mündlichen Verhandlung durchaus glaubwürdig angegeben, dass er aufgrund des Umstandes, dass er noch weitere Tätigkeiten ausübe, mit Herrn Alfred S vereinbart habe, dass er ihm im Voraus zunächst 14 tägig und danach monatlich jene Termine zusende, an denen er für Termine zur Verfügung stehe. Sollte er an einem dieser Tage einen Termin bekommen und dennoch verhindert sein, so würde er dies Herrn Alfred S umgehend mitteilen. Dass es eine solche Vereinbarung gegeben habe, hat Herr Alfred S ebenfalls abgestritten.
Insgesamt steht für die erkennende Richterin fest, dass bis zur Vertragsänderung im Februar 2011 ein Ablehnungsrecht mit dem Mitbeteiligten weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart wurde, weshalb die übermittelten Termine jedenfalls nicht grundlos hätten abgelehnt werden können.
Dass der Mitbeteiligte bis 2016 – also auch nach Vertragsänderung im Jahr 2011 – nie Termine ohne Vorliegen eines Verhinderungsgrundes abgelehnt hat, basiert auf folgenden Überlegungen:
Vorauszuschicken ist, dass Aufzeichnungen, welche Termine von einem Handelsvertreter abgelehnt wurden - aus welchem Grund auch immer – also auch bsp. krankheitsbedingte Verhinderungen – erst ab dem Jahr 2015 seitens der Beschwerdeführerin vorgelegt werden konnten. Herr Christoph R hat dazu angegeben, dass erst ab dem Jahr 2015 diese Daten erfasst und gespeichert werden.
Der Mitbeteiligte hat zunächst in der Verhandlung vom 25.08.2016 angegeben, immer Termine regelmäßig abgelehnt zu haben und zwar so ca. jeden 4. Termin. Auf die Frage, wie eine Ablehnung erfolgte, ob im Programm, durch einen Anruf oder durch das "Nicht-Erscheinen" beim Termin, hat er angegeben, dass er dies im Programm mit dem "ablehnen"-Button gemacht habe.
In der Verhandlung vom 22.03.2017 hat er dann angegeben, dass er Termine auch viel telefonisch abgelehnt habe oder per Mail. Wenn er zuhause sei, dann würde er [im "LOKI"] auf ablehnen drücken.
Diese Angaben waren nicht nachvollziehbar: So verwundert es zunächst schon einmal, warum der Mitbeteiligte nicht wusste, dass es über einen längeren Zeitraum (vermutlich mehrere Jahre wie unter Punkt 1.6. samt Beweiswürdigung näher ausgeführt ist) hinweg im "LOKI" gar keine Möglichkeit gegeben hat, Termine im Programm mittels Button abzulehnen. Dass der Mitbeteiligte dies nicht wusste, kann nur daran liegen, dass er eben nicht regelmäßig Termine abgelehnt hat.
Weiters war auch auffallend, dass für den Zeitraum, ab welchem ein Nachweis seitens der Beschwerdeführerin dafür vorgelegt werden konnte, dass Termine abgelehnt wurden, für den Mitbeteiligten im ganzen Jahr 2015 kein einziger solcher abgelehnter Termin aufscheint. Dass er im ganzen Jahr 2015 Termine nur telefonisch abgelehnt haben soll, erscheint nicht glaubwürdig. Auch wurden dem Gericht mehrere Mails aus dem Zeitraum 2014 bis 2016 den Mitbeteiligten betreffend vorgelegt, kein einziges Mail bezieht sich auf eine Ablehnung eines zugeteilten Termins.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass im Jahr 2015 im gesamten Gebiet mit der Postleitzahl 6XXX nur 5 Termine storniert werden mussten, nachdem ein Handelsvertreter ihn abgelehnt hatte. Im Jahr 2016 waren es dann 55 solcher Termine.
Nachdem die Beschwerdeführerin für diese Diskrepanz trotz Aufforderung durch das Gericht keine Erklärung hatte, erscheint als Grund daher nur jener offensichtlich, nämlich dass Termine zuvor nicht von den Handelsvertretern regelmäßig abgelehnt wurden. Dass vereinzelt Termine abgesagt werden müssen, weil bsp. ein Handelsvertreter erkrankt oder eine Autopanne hat, ist ebenso nachvollziehbar.
Nachdem weder der Mitbeteiligte noch die Beschwerdeführerin in der Lage waren, sein Vorbringen, dass er vor dem Jahr 2016 regelmäßig Termine abgelehnt hat, durch Nachweise zu belegen, kommt die erkennende Richterin aufgrund der dargelegten Überlegungen zu dem Schluss, dass er erst ab dem Jahr 2016 Termine abgelehnt hat.
Hinzu kommt, dass es im Jahr 2016 auch Änderungen bei der Organisation der Terminvergabe gegeben hat. So werden nunmehr die Termine den Handelsvertretern bereits am Tag vor der Veranstaltung übermittelt. Dies lässt auch durchaus den Schluss zu, dass erstens einfacher ein Ersatz für einen Handelsvertreter gefunden werden kann und zweitens die Absage eines Termins beim Gastgeber von der Beschwerdeführerin eher in Kauf genommen wird, zumal nunmehr eine Absage einen Tag vor der Veranstaltung erfolgen kann und daher der Gastgeber auch die Möglichkeit hat, seinen von ihm eingeladenen Gästen noch rechtzeitig abzusagen.
Insgesamt kommt die erkennende Richterin daher zu dem Schluss, dass der Mitbeteiligte erst mit der Umstellung der Terminvergabe berechtigt war, einzelnen übermittelte ("angebotene") Termine auch abzulehnen.
Dass ein angenommener Termin nicht grundlos storniert werden konnte, haben alle befragten Handelsvertreter zu den GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 und auch der Mitbeteiligte selbst übereinstimmend angegeben. Zwar hat der Mitbeteiligte zunächst angegeben, dass es eine Verpflichtung zur Abhaltung einer Verkaufsveranstaltung nach Annahme nicht gegeben habe, da immer was vorkommen könne. Dazu näher gefragt gab der Mitbeteiligte an, dass eine solche Absage dann direkt gegenüber dem Kunden erfolge und die Beschwerdeführerin nicht darüber informiert werde. Als Grund für die Absage gab der Mitbeteiligte an, dass es bei ihm einen Sterbefall in der Familie gegeben habe. Die Frage, dass wenn eine Veranstaltung angenommen wurde, man davon ausgehen konnte, dass diese auch durchgeführt wird, hat der Mitbeteiligte bejaht.
Auch in den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" 2008 und 2009 ist angeführt, dass bei einem "Terminstorno" zwingend ein Stornogrund einzugeben ist und dies an den Gebietsleiter weitergeleitet wird.
In der Bedienungsanleitung 2014 ist nunmehr beim Stornobutton angeführt, dass jederzeit ein Termin ohne Angabe von Gründen storniert werden könne. Es sei zur Sicherheit eine zusätzliche Bestätigung erforderlich. Außerdem werde der Handelsvertreter höflich im Sinne einer guten Zusammenarbeit um Information für die Stornierung in das erscheinende Textfeld (zB: Gastgeber kann nicht, keine Gäste, Handelsvertreter, etc.) gebeten.
Außerdem ist vermerkt, dass auch nach der Annahme eines Termins dieser freibleibend sei und falls der Termin nicht wahrgenommen werden wolle, höflich gebeten werde, dies bekannt zu geben. Dass es aber im Jahr 2014 zu einer Änderung gekommen sei und nunmehr angebotene Termine hätten nicht durchgeführt werden müssen, hat der Mitbeteiligte nicht angegeben. Vielmehr hat er angegeben, dass keine Änderung im Laufe seiner Tätigkeit eingetreten sei.
Außerdem wäre es nicht nachvollziehbar, dass ein Veranstaltungstermin für denselben Tag dem Mitbeteiligten übermittelt wird, er diesen annimmt und es dann wiederum in seinem Belieben stünde, den ausdrücklich angenommenen Termin durchzuführen oder nicht. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass ja ein potentieller Kunde, der zwei bis drei Tage zuvor von der Beschwerdeführerin kontaktiert wurde und den Termin rückbestätigt bekommen hat, nunmehr eventuell mit von ihm zusätzlich eingeladenen Personen zu Hause auf die Durchführung einer Verkaufsveranstaltung wartet, die dann – allenfalls, sofern der Handelsvertreter dies überhaupt "höflicherweise" der Beschwerdeführerin bekannt gegeben hat, nach vorheriger Absage durch die Beschwerdeführerin - doch nicht stattfindet.
Dass ein solches Vorgehen mit den Interessen der Beschwerdeführerin nicht vereinbar wäre, liegt auf der Hand.
Schließlich hat die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Beschwerde gegen den Bescheid vom 24.03.2016, welche dem Schreiben vom 16.08.2016 beigegeben war, und im Schreiben vom 21.07.2017 vorgebacht, dass die Beschwerdeführerin ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden bzw. mit den Kunden vereinbarte Termine grundsätzlich einzuhalten seien.
Wenn dem Gericht 2 Mails des Mitbeteiligten vorgelegt wurden (Beilage I. zur Verhandlung am 19.04.2017), wonach er 2 Termine storniert habe, so können diese auch zu keiner anderen Beurteilung führen, weil daraus nicht ersichtlich ist, dass der Mitbeteiligte die Veranstaltungen aus Gründen, die erstens in seiner Spähre gelegen wären und zweitens nicht eben solche Ausnahmefälle (Krankheit, Unfall Todesfall, etc.) betroffen hätten, nach Annahme abgesagt bzw. storniert hat.
Schließlich ist zu den Listen der Beschwerdeführerin, in welchen Tage farblich markiert sind, an welchen die Handelsvertreter Termine angenommen aber dann aus irgendeinem Grund tatsächlich nicht durchgeführt haben, Folgendes auszuführen: Die Beschwerdeführerin hat diese Listen zunächst vorgelegt, um darzulegen, dass es zu keinen Sanktionen geführt habe, wenn Handelsvertreter Termine nicht durchgeführt hätten. In den mündlichen Verhandlungen vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, hat sich herausgestellt, dass die befragten Handelsvertreter – mit Ausnahme von XXXX und dem Mitbeteiligten angegeben haben, tatsächlich so gut wie nie einen Termin abgelehnt zu haben, dies blieb auch von der Beschwerdeführerin unbestritten. Insofern kann es sich bei den markierten Terminen jedenfalls nicht um Termine handeln, welche von den Handelsvertretern abgelehnt wurden. Christoph R hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass Termine, die vom Handelsvertreter abgelehnt wurden, bis zum Jahr 2015 überhaupt nicht erfasst wurden und diese daher auch nicht in diesen Listen abgebildet seien.
Es muss sich daher um Termine handeln, die storniert wurden. Die vor dem BVwG befragten Handelsvertreter haben angegeben, dass es durchaus vorgekommen ist, dass bei dem Telefonat mit dem Gastgeber dieser den Termin abgesagt hat oder den Termin verschieben wollte. In einem solchen Fall sei der Termin vom Handelsvertreter storniert worden. Diese Angaben wurden von Christoph R auch bestätigt.
Weiters haben alle befragten Handelsvertreter angegeben, dass angenommene Termine auch durchzuführen waren, außer es gab einen Notfall (angegeben wurde von den Handelsvertretern: Autopanne, Sterbefall in der Familie, Eisregen, Krankheit).
Daraus ergibt sich, dass diese Listen daher insbesondere jene Tage darstellen, an welchen der Termin seitens des Gastgebers abgesagt oder verschoben wurde. Allenfalls könnten darin auch Tage erfasst sein, in welchen der Handelsvertreter aufgrund eines besonderen Verhinderungsgrundes (Krankheit, Autopanne) den Termin nicht wahrnehmen konnte.
Keinesfalls können diese Listen als Nachweis dafür herangezogen werden, dass die Handelsvertreter Termine grundlos hätten absagen bzw. stornieren können.
Insgesamt steht daher für die erkennende Richterin fest, dass angenommen Termine nicht grundlos hätten storniert werden können.
2.18. Dass die Veranstaltung gemäß dem geschulten Leitfaden aufzubauen war, haben alle anderen vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, befragten Handelsvertreter übereinstimmend angegeben. Der Mitbeteiligte selbst hat dies zunächst bestritten. Nachdem er jedoch nach dem Aufbau seiner Verkaufsveranstaltung gefragt wurde, hat er zugegeben, dass diese dem Leitfaden entspricht. Dass es auch die Vorgabe gab, dass bei den Veranstaltungen auch das Produkt aufzubauen war und dass "Probeliegen zu lassen war" hat der Mitbeteiligte ebenfalls bestritten, diesbezüglich wurde ihm jedoch kein Glauben geschenkt, da bereits aus dem Leitfaden hervorgeht, dass ein "Probeliegen" anzubieten ist und ohne Aufbau des Produkts wäre dies gar nicht möglich. Darüberhinaus war ja vom Mitbeteiligten monatlich € 54 für dieses Vorführsystem zu bezahlen. Schließlich hat er auch zugegeben, das "Probe liegen" bei seinen Verkaufsveranstaltungen anzubieten.
Dass bei den Veranstaltungen ein seriöses bzw. angemessenes Auftreten (Erscheinungsbild) gewünscht war, wurde aufgrund der Angaben der Handelsvertreter Frau XXXX, XXXX und XXXX festgestellt. Dies wurde vom Mitbeteiligten auch nicht bestritten.
2.19. Der Mitbeteiligte hat in der Verhandlung angegeben, dass der Gebietsleiter eine Verkaufsveranstaltung besucht hat und er auch eine Verkaufsveranstaltung aufgezeichnet und sie dem Gebietsleiter vorgespielt hat. Dass die Beschwerdeführerin Fragebögen verschickt hat, wurde von dieser selbst bestätigt. Der Inhalt basiert auf einem exemplarisch vorgelegten Fragebogen und ist unstrittig.
2.20. Welche Betriebsmittel der Mitbeteiligte von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt bekommen hat, basiert auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin selbst.
Dass der Mitbeteiligte seinen eigenen PKW, Handy, Computer und Laptop verwendet hat und diese ins Betriebsvermögen aufgenommen wurden, hat der Mitbeteiligte durch Nachweise belegt.
2.21. Dass der Mitbeteiligte lediglich eine Provision erhalten hat und keine Spesen ersetzt bekommen hat, wurde von ihm so in der Verhandlung bestätigt und ist unstrittig. Dass die Provisionsabrechnungen von der Beschwerdeführerin vorgenommen werden, basiert auf dem Vorbringen der belangten Behörde und ist unstrittig.
2.22. Die Feststellungen zu den Meetings basieren auf den übereinstimmenden Angaben sämtlicher befragter Handelsvertreter und sind unstrittig. Dass die Teilnahme an den Meetings seitens der Beschwerdeführerin gewünscht war, haben übereinstimmend die in der Verhandlung zu den GZen I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 befragten Vertreter XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX angegeben.
Dass der Mitbeteiligte insbesondere an jenen Meetings nicht teilgenommen hat, welche an Tagen stattfanden, an welchen er Verkaufsveranstaltungen durchgeführt hat, basiert auf einem Vergleich der Listen mit den Terminen des Mitbeteiligten und den vom Gebietsleiter und der belangten Behörde vorlegelegten Teilnahmelisten.
2.23. Die Feststellungen zu der weiteren Tätigkeit des Mitbeteiligten basieren auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung und wurde durch eine von der Beschwerdeführerin vorgelegte Liste bestätigt. Die Höhe der Umsätze dieser Tätigkeit basiert auf den vom Mitbeteiligten vorgelegten Unterlagen.
2.24. Dass es durch die Vertragsänderungen zu keiner Änderung der Tätigkeit des Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin kam, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung,
Im Übrigen wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass sich mit der Vertragsänderung eine Änderung der Tätigkeit der Handelsvertreter ergeben hätte. Schließlich konnte sich der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung noch nicht einmal erinnern, ob er nach dem Jahr 2011 noch einen weiteren Vertrag abgeschlossen hat. Dass der Mitbeteiligte im Jahr 2016 einen neuen Vertrag abgeschlossen haben könnte, wurde vom in der Verhandlung anwesenden Michael W aufgeworfen.
Auch auf Nachfrage in der Verhandlung, welche Änderungen mit dem Vertrag 2016 verbunden gewesen seien, konnte der Mitbeteiligte dazu keine Angaben machen.
2.25. Die Feststellungen zu der Anzahl der Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg Tirol und den von den Handelsvertretern mit Wohnsitz in Vorarlberg durchgeführten Terminen, basiert auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen. Ergänzt wurde diese Liste um 2 Handelsvertreter, von denen das Gericht aufgrund anhängiger Beschwerden bei derselben Gerichtsabteilung weiß.
2.26. Den Anträgen der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin auf Einvernahme namentlich angeführter Handelsvertreter, von Herrn Hans-Dieter K, dem Vertriebsleiter der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX, dem Schulungsleiter der Beschwerdeführerin, wurde nicht nachgekommen, zumal diese den Voraussetzungen tauglicher Beweisanträge – selbst nach Aufforderung durch das Gericht - nicht entsprechen:
Die Beachtlichkeit eines Beweisantrages setzt die ordnungsgemäße Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, somit jener Punkte und Tatsachen voraus, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag dann, wenn das Beweisthema eine für die Rechtsanwendung mittelbar oder unmittelbar erhebliche Tatsache ist.
Das von der Beschwerdeführerin angegebene Beweisthema der namentlich angeführten Handelsvertreter "die eigene selbständige Tätigkeit und die Selbständigkeit anderer Handelsvertreter in Vorarlberg und Tirol" entspricht ebenso wenig diesen Anforderungen wie die Angabe, dass Herr Hans-Dieter K über die faktische Tätigkeit der Handelsvertreter Bescheid weiß.
Auch ist das Beweisthema "Zweck und Inhalt der Schulungen" nicht ausreichend bestimmt, zumal bereits sämtliche befragten Handelsvertreter zu dem Zweck und Inhalt der Schulung befragt wurden, diese gleichlautende Angaben gemacht haben und darüber hinaus auch Schulungsunterlagen vorgelegt wurden. Dass Herr XXXXdiesbezüglich andere Angaben gemacht hätte, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht Säumnisbeschwerde
3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG auf Antrag einer Partei, welche gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen ist, durch einen Senat.
Ein diesbezüglicher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 8 Abs. 1 VwGVG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.
§ 8 Abs. 1 VwGVG knüpft bei der Regelung der Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde an die im AVG vorgesehene sechsmonatige Entscheidungsfrist an. Die Entscheidungsfrist beginnt grundsätzlich erst mit Einlangen des Antrages auf Sachentscheidung bei der zuständigen Behörde zu laufen. Für die Zulässigkeit einer Säumnisbeschwerde ist der Zeitpunkt ihrer Erhebung maßgeblich (siehe Eder/Martschin/Schmid: Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, NWV 2013, K 2 und K 4 zu § 8 VwGVG).
Gemäß § 16 Abs. 1 VwGVG kann die Behörde im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten den Bescheid erlassen. Wird der Bescheid erlassen oder wurde er vor Einleitung des Verfahrens erlassen, ist das Verfahren einzustellen.
Holt die Behörde den Bescheid nicht nach, hat sie dem Verwaltungsgericht die Beschwerde gemäß § 16 Abs. 2 VwGVG unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.
3.1.2. Gemäß § 410 Abs. 1 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen:
1. wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist,
2. wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet,
3. wenn er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt,
4. wenn er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht,
5. wenn er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt,
6. wenn er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruches ganz oder teilweise ablehnt,
7. wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt,
8. wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet;
9. wenn er eine Teilgutschrift nach § 14 APG überträgt.
3.1.3. Wie aus dem Verfahrensgang ersichtlich ist, hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.06.2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 15.06.2016, den Antrag gestellt, dass festgestellt werde, dass der Mitbeteiligte als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Dieser Antrag ist als Feststellungsantrag gemäß § 410 Abs. 1 Z. 7 ASVG zu werten, weshalb die belangte Behörde verpflichtet war, binnen 6 Monaten über die Versicherungspflicht des Mitbeteiligten aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin abzusprechen. Die belangte Behörde hat in der Folge nicht binnen dieser Frist über den Antrag der Beschwerdeführerin entschieden. Am 18.12.2015 – somit nach Ablaufen der Frist von 6 Monaten - stellte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht den Antrag, gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass der Mitbeteiligte als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt. Die Säumnisbeschwerde war daher zulässig.
Es war in der Folge zu prüfen, ob die Verzögerung auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in Fällen der Verletzung der Entscheidungspflicht zur Frage des überwiegenden Verschuldens der Behörde bereits ausgesprochen, dass der Begriff des Verschuldens der Behörde nach § 73 Abs. 2 AVG nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern der Behörde, sondern insofern "objektiv" zu verstehen ist, als ein solches "Verschulden" dann anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 26. März 2015, 2012/07/0278, und vom 18. Dezember 2014, 2012/07/0087, jeweils mwN).
Die belangte Behörde hat ausgeführt, dass die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen sei, da es nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen sei, eine laufende GPLA und die damit verbundenen behördlichen Ermittlungen durch das Einbringen von Feststellungsanträgen abzubrechen. Sie macht geltend, dass die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht im Rahmen der GPLA nur unzureichend nachgekommen sei, wodurch es zu erheblichen Verzögerungen gekommen sei. Eine nähere Ausführung, um welche konkreten Unterlagen oder Auskünfte es sich dabei gehandelt hat, wird dabei von der belangten Behörde nicht getätigt. Weiters führt sie an, dass die Angaben des Mitbeteiligten im Fragebogen sich wesentlich von den Aussagen der vom Finanzamt einvernommenen Personen und den Ermittlungsergebnissen der SGKK unterscheiden würden. Schließlich bringt sie vor, dass es sich um eine komplexe bundesländerübergreifende Sozialversicherungsprüfung mit zahlreichen Versicherten handle.
Aus all diesen Ausführungen kann nicht abgeleitet werden, dass unüberwindliche, einer im Sinn des § 8 Abs. 1 VwGVG iVm § 73 Abs. 1 AVG fristgerechten Entscheidung entgegenstehende Hindernisse vorliegen.
Dass es in einem Verfahren unterschiedliche Beweisergebnisse zu einer Frage geben kann, ist systemimmanent. Es wäre Aufgabe der Behörde gewesen, nach Würdigung der (gegebenenfalls widersprüchlichen) Beweisergebnisse den Sachverhalt festzustellen und diesen einer rechtlichen Beurteilung zuzuführen.
Der Umstand allein, dass es sich um eine komplexe Materie handelt, kann auch nicht ausreichen, um vom Vorliegen eines unüberwindlichen, einer im Sinn des § 73 Abs. 1 AVG fristgerechten Entscheidung entgegenstehenden Hindernisses auszugehen (vgl. das Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, 2012/07/0087). Gleiches hat für § 8 Abs. 1 letzter Satz VwGVG zu gelten.
Insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die belangte Behörde nicht ausgeführt hat, welche Ermittlungen sie überhaupt seit Einlangen des Antrages getätigt hat, welche konkreten Ermittlungsschritte noch ausständig waren und inwiefern die Beschwerdeführerin bei der Feststellung welcher Sachverhaltselemente nicht mitgewirkt habe, ist es der Behörde nicht gelungen, ein schuldhaftes Verhalten der Partei oder unüberwindliche Hindernisse darzulegen. Es ist daher davon auszugehen, dass die belangte Behörde schuldhaft ihre Entscheidungspflicht verletzt hat, weshalb die Säumnisbeschwerde auch berechtigt war.
3.1.4. Ist die Säumnisbeschwerde zulässig und nicht abzuweisen, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Verwaltungsgericht über (siehe Eder/Martschin/Schmid: Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, NWV 2013, K 28 zu § 28 VwGVG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher aufgrund des Antrags der Beschwerdeführerin dafür zuständig, über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Versicherungspflicht des Mitbeteiligten gemäß § 4 ASVG und § 1 AlVG abzusprechen.
3.2. Zu Spruchpunkt A)
3.2.1. Die gegenständlich maßgebliche Bestimmung des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lautet wie folgt:
Pflichtversicherung
Vollversicherung
§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(3) Aufgehoben.
(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder
c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
(5) Aufgehoben.
(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
(7) Aufgehoben.
ABSCHNITT Ia
Versicherung fallweise beschäftigter Personen
Umfang der Versicherung
§ 471a. (1) Fallweise beschäftigte Personen sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt I) anzuwenden sind.
(2) Die Versicherung der fallweise beschäftigten Personen wird, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt wird, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach den sonstigen Vorschriften über diese Versicherungen durchgeführt.
Begriff der fallweise beschäftigten Personen
§ 471b. Unter fallweise beschäftigten Personen sind Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.
Pflichtversicherung
§ 471c. Die Pflichtversicherung tritt nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt..
§ 1 Abs. 1 a AlVG lautet wie folgt:
Umfang der Versicherung
§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind;
3.2.2. Im vorliegenden Verfahren war zu prüfen, ob der Mitbeteiligte als Handelsvertreter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis für die Beschwerdeführerin tätig wurde.
3.2.3. Zunächst ist hinsichtlich des Vorbringens einiger Handelsvertreter in der mündlichen Verhandlung, wonach sie einen Werkvertrag abgeschlossen hätten, vorab Folgendes klar zu stellen:
Für die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und Werkverträgen kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. zuletzt VwGH vom 23.12.2016, Ra 2016/08/0144).
Festzuhalten ist, dass das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und demnach nicht mit der Herstellung eines bestimmten Werks enden sollte. Weder enthielt der schriftliche Vertrag eine Umschreibung eines vom Mitbeteiligten zu erbringenden Werks, noch wurde behauptet, dass - in Ergänzung zum schriftlichen Vertrag - eine konkrete individualisierte Leistung vereinbart worden wäre, die vom Mitbeteiligten, den dabei eine entsprechende Erfolgshaftung träfe, zu erbringen gewesen wäre. Auch wurde nicht behauptet, dass etwa auf der Grundlage des schriftlichen Vertrages im Einzelfall weitere, auf konkrete individualisierte Leistungen bezogene Vereinbarungen abgeschlossen worden wären, sodass allenfalls von einer Art Rahmenvereinbarung über im Einzelnen noch abzuschließende Werkverträge gesprochen werden könnte.
Dass Provisionen nur bei Abschluss von Kaufverträgen (und nach Auslieferung und Bezahlung des Produktes durch den Kunden) gezahlt wurden, vermag nicht das Vorliegen eines Werkvertrages zu belegen, da eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet (vgl. VwGH vom 16.03.2011, Zl. 2007/08/0153).
Insgesamt hat sich der Mitbeteiligte daher nicht für Herstellung eines Werks, sondern zur Erbringung von Dienstleistungen in Form von Abhaltung von Produktpräsentationen verpflichtet.
3.2.4. In der Folge war daher zu prüfen, ob der Mitbeteiligte diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat oder nicht.
3.2.4.1. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. etwa VwGH vom 12.10.2016, Zl. Ra 2016/08/0095 und vom 01.10.2015, Zl. Ro 2015/08/0020).
Zunächst ist zu prüfen, ob dem Mitbeteiligten, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, das Recht zustand, sich auf eigene Kosten vertreten lassen zu können.
Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa zuletzt VwGH vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095).
Im HV-Vertrag alt ist in § 5 Abs. 7 ein Vertretungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen und der Mitbeteiligte hat sich auch tatsächlich nicht vertreten lassen. Weiters ist in diesem Vertrag auch eine Verschwiegenheitspflicht (§ 5 Abs. 11) festgelegt.
Zwar ist im HV-Vertrag neu vom 01.02.2011 in Punkt (16) bzw. Punkt
(15) im Vertrag vom 20.01.2016 nunmehr festgehalten, dass der Handelsvertreter nicht verpflichtet ist, seine ihm übertragende Tätigkeit selbst/persönlich zu erbringen, in Punkt (24) befindet sich aber wiederum eine Geheimhaltungspflicht bezüglich der Beschaffenheit der Waren und des Geschäftsbetriebes der Beschwerdeführerin.
Gerade eine Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers schließt aber ein generelles Vertretungsrecht aus (vgl. das Erk. des VwGH 19.10.2015, Zl. 2013/08/0185).
Schließlich hat sich der Mitbeteiligte auch nach dem Abschluss des Vertrages vom 01.02.2011 bzw. 20.01.2016 niemals vertreten lassen und wäre auch eine Vertretung durch eine Person, welche keine Schulung von der Beschwerdeführerin erhalten hat, nicht möglich, da ja zunächst einmal die Kenntnis der zu verkaufenden Produkte notwendig ist und außerdem seitens der Beschwerdeführerin ein Ablauf der Verkaufsveranstaltung gemäß dem geschulten Leitfaden gefordert wird.
Ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Rechtsprechung hat es daher nicht gegeben.
3.2.4.2. Weiters bringt die Beschwerdeführerin vor, dass der Mitbeteiligte sanktionslos habe Aufträge ablehnen können, weshalb jedenfalls kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege.
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, Zl. 2011/08/0322, mwN) oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. VwGH vom24.11.2016, Ra 2016/08/0011).
Nach der Rechtsprechung stünde selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein solcher Sachverhalt aber zB. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht ihm also die Möglichkeit offen, im Falle der Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person, aus dem "Pool" die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, kann der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. etwa VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124 oder vom 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193).
Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (VwGH vom 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch ein den Dienstnehmern bei Diensteinteilungen eingeräumter Entscheidungsspielraum im modernen Erwerbsleben nichts Ungewöhnliches und hat mit den von der Rechtsprechung für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines "generellen Vertretungsrechts" bzw. "sanktionslosen Ablehnungsrechts" nichts zu tun. Er wirkt sich nicht auf die bei der eigentlichen Diensterbringung bestehende persönliche Abhängigkeit aus, sondern allenfalls darauf, ob kontinuierliche oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0160).
Zeitraum 2007 bis 31.12.2015:
Im Vertrag vom 07.05.2007 ist zunächst einmal kein Ablehnungsrecht vereinbart worden. Dass es eine solche ausdrückliche Vereinbarung außerhalb des Vertrages gegeben habe, konnte nicht festgestellt werden.
Weiters ist auch in den Schulungsunterlagen für das "LOKI" 2008 und 2009 ausdrücklich festgehalten, dass Nichtarbeitszeiten deshalb vorab mit dem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da die Termine des jeweiligen Handelsvertreters (arg. Ihre Termine) im Voraus bestellt und gebucht werden. Auch dies lässt nur der Schluss zu, dass die übermittelten Termine nicht im alleinigen Belieben des Handelsvertreters hätten abgelehnt werden können.
Der Abschluss des neuen Vertrages am 01.02.2011, in welchem unter Punkt (12) festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsvertreter – ohne dazu aber verpflichtet zu sein – Termine für Verkaufsveranstaltung vorschlage und es dem Handelsvertreter jeweils frei stehe, von solchen Vorschlägen Gebrauch zu machen, stellt zunächst einmal kein solches Ablehnungsrecht ieS dar, zumal dann nicht von bereits übernommenen Diensten gesprochen werden könnte.
Außerdem hat sich nach den Angaben des Mitbeteiligten durch den Abschluss der neuen Verträge nichts geändert. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass der Mitbeteiligte auch tatsächlich bis 2016 keine Termine abgelehnt hat.
Nach Ansicht der erkennenden Richterin hätte es die Organisationsstruktur der Beschwerdeführerin auch nicht zugelassen, dass es den Handelsvertretern frei gestanden wäre, Termine anzunehmen oder abzulehnen, da ja die Termine in der Regel (also abgesehen von den Terminen am Wochenende) bis 2016 erst am Tag der Veranstaltung an den jeweiligen Vertreter übermittelt wurden. Es wäre organisatorisch nicht möglich gewesen, dann immer einen Ersatz zu finden. So waren im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 2007 bis 2017 zwischen 4 und max. 7 Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg für die Beschwerdeführerin tätig. Diese Handelsvertreter haben von der Beschwerdeführerin pro Monat etwa jeweils 16 Termine (2007) bzw. 19 Termine (2008-2010) übermittelt bekommen und durchgeführt. Auch der Mitbeteiligte selbst hat im Durchschnitt zwischen 18 (im ersten Jahr 2007) und 24 (in den Jahren 2009, 2012 und 2015) Termine pro Monat von der Beschwerdeführerin übermittelt bekommen und durchgeführt.
Es hätte daher nicht genügend Handelsvertreter gegeben, um alle Termine immer noch am gleichen Tag von einem anderen Handelsvertreter durchführen zu lassen. Von einem ausreichend großen Pool an Schlafberatern kann daher – selbst unter Berücksichtigung der 5 bis 6 Handelsvertreter mit Wohnsitz in Tirol, bei welchen dann aber bei Terminen in Vorarlberg (bzw. umgekehrt auch für die Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg und Terminen in Tirol) allenfalls lange Anfahrtswege zu berücksichtigen wären - nicht ausgegangen werden.
Dies wird auch durch den Umstand bestätigt, dass ab dem Jahr 2016 - also jenem Zeitraum ab dem der Mitbeteiligte regelmäßig Termine abgelehnt hat – viele Termine beim Kunden haben abgesagt werden müssen. Ein ausreichend großer Pool an einsatzbereiten Handelsvertretern, die nur auf Aufträge warten, hat daher nicht bestanden.
Im Übrigen widerspricht es auch jeder Lebenserfahrung, dass bei dem betriebenen Aufwand – und zwar finanziell als auch organisatorisch - zur Terminvereinbarung mit einem potentiellen Kunden, welcher wiederum selber Gäste für die Verkaufsveranstaltung einlädt, es im Belieben des Handelsvertreters stehe, den Termin am selben Tag wie die Verkaufsveranstaltung – zu- oder abzusagen.
Zeitraum ab 2016
Wie im Sachverhaltsteil dargelegt, hat der Mitbeteiligte zu keinem Zeitpunkt vereinbart, dass er angenommene Termine sanktionslos wieder hätte ablehnen können.
Vielmehr wurde festgestellt, dass mit der Umstellung des Systems der Terminvergabe im Jahr 2016 dem Mitbeteiligten nunmehr das Recht zugekommen ist, angebotene Termine auch abzulehnen. Angenommene Termine waren dann aber auch durchzuführen.
3.2.4.3. Insgesamt steht daher fest, dass dem Mitbeteiligten kein sanktionsloses Ablehnungsrecht ieS zugestanden ist, zumal ihm bis 2016 ohnehin kein Ablehnungsrecht zugstanden ist und ab 2016 lediglich vor Annahme einer Verkaufsveranstaltung der Mitbeteiligte die Möglichkeit hatte, dieses Angebot auch abzulehnen.
3.2.5. Nachdem daher die erkennende Richterin zu dem Schluss kommt, dass persönliche Arbeitspflicht bestand, war zu prüfen, ob der Mitbeteiligte seine Dienstleitungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat.
3.2.5.1. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Zl. 2013/08/0175).
Im vorliegenden Verfahren ist zu beachten, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei der Tätigkeit von Vertretern nicht so sinnfällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit mit solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. die Erk. des VwGH vom 17.11. 2004, 2001/08/0158 und vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053).
Wesentlich bei Fällen der Beschäftigung z.B. als Vertreter oder als Außendienstmitarbeiter ist weiters, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der vom Unternehmenssitz dislozierten (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit (vgl. dazu z. B. die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, 88/08/0293, vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0153 und vom 20. Februar 1992, Zl. 89/08/0238) verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers bestanden hat (vgl. zu diesen Zusammenhängen ausführlich das Erkenntnis vom 21. November 2007, Zl. 2005/08/0051). Diese Fälle sind nicht anders zu beurteilen als jene, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, z.B. weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. das Erkenntnis vom 17. September 1991, 90/08/0152, VwSlg 13473 A/1991, sowie jene vom 12. Mai 1992, Zl. 91/08/0026, vom 8. Februar 1994, Zl. 92/08/0153 und vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102), oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen (vgl. das Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054) und in denen daher das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (mitunter auch: "Stille Autorität des Arbeitgebers" genannt) zum Ausdruck kommt (bps. Erk. des VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0084 und 2010/08/0083).
3.2.6. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (vgl. zuletzt das Erk. des VwGH vom 01.10.2015, Ro (2015/08/0020).
3.2.6.1. Der Mitbeteiligte hat vor seiner Arbeitsaufnahme einen Vertrag vom 07.05.2007 mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin bringt dazu vor, dass der Vertrag nicht so gelebt worden sei, wie er abgeschlossen worden sei. Diesbezüglich verlangt die Rechtsprechung einen Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von der vertraglichen Vereinbarung abweichen. Diesen Nachweis konnte die Beschwerdeführerin nicht erbringen. Vielmehr hat sich - wie im Sachverhalt dargelegt – das Bild bestätigt, dass der Vertrag auch tatsächlich so gelebt wurde, wie er mit dem Mitbeteiligten auch abgeschlossen wurde. Im Einzelnen betrifft dies folgende Kriterien:
3.2.6.2. Vorgaben der Beschwerdeführerin an den Mitbeteiligten im Sinne einer Weisungsgebundenheit sind insbesondere in § 5 des Vertrages festgelegt: So darf der Handelsvertreter gemäß § 5 Abs. 1 keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen und hat die Vorgaben hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen zu befolgen. Weiters ist der Handelsvertreter gemäß § 5 Abs. 5 verpflichtet, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen. Gemäß § 5 Abs. 18 hat der Handelsvertreter das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist. Weiters ist gemäß § 5 Abs. 19 der Handelsvertreter verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mindestens sechs Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen.
Tatsächlich war der Mitbeteiligte auch an die Preise gebunden und durfte Preisnachlässe nur bis zu 15% gewähren. Darüber hinaus gewährte Rabatte würden von der Provision abgezogen werden. Er hat sich bei der Produktpräsentation an einen Leitfaden halten müssen, welcher im Rahmen der Schulung vermittelt wurde. Auch wenn der Leitfaden nicht hat wortwörtlich verwendet werden müssen, so war der dort festgelegte Ablauf zu befolgen und ist diese Unterlage zumindest als generelle Anweisung dahin gehend zu verstehen, wie eine Verkaufsveranstaltung einzuleiten und aufzubauen ist. Darin liegt eine Anweisung, wie die Arbeit zu verrichten ist. Weiters gab es die Vorgabe, das Produkt beim Gastgeber aufzubauen und "Probeliegen zu lassen". Schließlich hat die Beschwerdeführerin auch angemessene Kleidung der Handelsvertreter bei den Präsentationen vorausgesetzt.
Dass die Vorgabe tatsächlich eingehalten wurden, konnte auch von der Beschwerdeführerin überprüft werden:
Zum einen hat der Gebietsleiter an Verkaufsveranstaltungen der Handelsvertreter teilgenommen und konnte der Gebietsleiter so die Einhaltung der Vorgaben kontrollieren. Andererseits hat die Beschwerdeführerin Befragungen der Gastgeber durch Fragebögen durchgeführt. In den Fragebögen wurde nach der Dauer der Veranstaltung, der Kompetenz und Freundlichkeit der Handelsvertreter gefragt. Weiters gab es Raum für Anmerkungen.
Auch fanden regelmäßig Vertreterbesprechungen statt. Über sämtliche solcher Meetings wurden Teilnehmerlisten geführt, in welchen die Handelsvertreter ihre Anwesenheit mit ihrer Unterschrift bestätigten. Wenn vorgebracht wurde, dass diese Listen als Nachweis für das Finanzamt betreffend die vom Gebietsleiter übernommenen Kosten für Essen und Getränke erstellt wurden, so war dies nicht überzeugend, da diese Listen auch bei jenen Treffen geführt wurden, an welchen keine Getränke- oder Essenseinladungen stattfanden.
Außerdem hat der Mitbeteiligte Verhinderungen wie Krankheit sofort bekannt gegeben und Urlaub vorab dem Gebietsleiter gemeldet. Dass Urlaub (Nichtarbeitszeiten) vorab mit dem Gebietsleiter auch tatsächlich abzusprechen war, ergibt sich auch aus der Schulungsunterlage für das "LOKI" (siehe Punkt 1.6. der Feststellungen).
Insofern finden sich im Vertrag vom 07.05.2007 vielfach Bestimmungen bezüglich der Weisungsgebundenheit und diese wurden jedenfalls auch so gelebt.
Dazu kommt, dass Zeit und Ort der Verkaufsveranstaltung von der Beschwerdeführerin insofern vorgegeben wurden, als sie die Termine der Verkaufsveranstaltungen mit den Gastgebern vereinbart hat und nicht die Handelsvertreter selbst. Dass diese Termine nicht von den Handelsvertretern nach eigenem Ermessen verlegt werden konnten, sondern nur im Falle einer Verhinderung des Gastgebers selbst storniert und allenfalls dann erneut dem Handelsvertreter zugeteilt wurden, wurde ebenfalls im Sachverhalt dargelegt.
Verkaufsveranstaltungen, welche vom Mitbeteiligten selber organsiert werden (Eigenbuchertermine), werden hingegen von den Handelsvertretern völlig eigenständig hinsichtlich Uhrzeit und Ort vereinbart. Diese Termine konnten auch von den Handelsvertretern eigenständig verschoben werden. Diese Termine machten jedoch beim Mitbeteiligten durchschnittlich nur 9 % der gesamten Termine aus. Außerdem war bei diesen Terminen nur die Organisation eine andere, alle anderen Vorgaben insbesondere Berichtspflichten, Abhaltung der Verkaufsveranstaltungen etc. galten auch für diese.
In der Folge war zu prüfen, ob es durch den Abschluss des Vertrages vom 01.02.2011 bzw. vom 20.01.2016 zu einer Änderung gekommen ist:
Die Bindung an die Preise ist weiterhin vorgesehen und zwar in Punkt
(5) des neuen Vertrages. Weiters ist festgelegt, dass ein Preisnachlass von 15% vom Handelsvertreter gegeben werden kann. Wird eine Bestellung vom Handelsvertreter zu einem Preis, der um mehr als 15% geringer ist, angenommen so setzt dies zunächst die Annahme durch die Beschwerdeführerin voraus und weiters wird die Differenz zu den 15% von der Provision des Handelsvertreters abgezogen.
Auch wenn die Bestimmungen bezüglich Vorgaben hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen, verpflichtender Teilnahme an Vertreterbesprechung, Verpflichtung zur unverzüglich Mitteilung mindestens sechs Wochen vor Urlaubsantritt und unverzüglicher Bekanntgabe von krankheitsbedingter Verhinderung nicht mehr in die Verträge vom 01.02.2011 bzw. vom 20.01.2016 aufgenommen wurden und statt dessen angeführt ist, dass der Handelsvertreter keinen Weisungen unterliegt, so geht die erkennende Richterin doch dennoch davon aus, dass diese Weisungen weiter bestanden haben, zumal sämtliche vom BVwG, Außenstelle Innsbruck, befragten Handelsvertreter übereinstimmend – so auch der Mitbeteiligte angegeben haben, dass sich im Laufe ihrer Tätigkeit und auch durch den Abschluss neuer Verträge nichts geändert hat.
Weiters ist zu beachten, dass im Jahr 2011 aufgrund der GPLA-Prüfung durch die SGKK mit allen Handelsvertretern neue Verträge abgeschlossen wurden. Eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit erfolgte durch den Abschluss der Verträge nicht. Dass der Mitbeteiligte weiters im Jahr 2016 einen neuen Vertrag abgeschlossen hatte, daran konnte sich der Mitbeteiligte noch nicht einmal mehr erinnern.
Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH vom 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an, wie sie oben ausgeführt sind und wie sie auch nach der Vertragsänderung weiter gelebt wurden: So war die Präsentation auch weiter gemäß dem Leitfaden aufzubauen, Urlaub und Verhinderungen der Beschwerdeführerin zu melden, etc.
3.2.6.3. Im Vertrag vom 07.05.2007 finden sich in §§ 5 Abs. 6, Abs. 9 und Abs. 20 ausdrückliche Bestimmungen hinsichtlich eines Konkurrenzverbotes. In § 14 wurde sogar ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot festgelegt. Das Konkurrenzverbot bezieht sich laut Vertrag auf Produkte, welche mit jenen der Beschwerdeführerin im Wettbewerb sind, also auf das orthopädische Schlafsystem (Matratzen und Zubehör). Im Vertrag vom 01.02.2011 ist dieses Konkurrenzverbot unter Punkt (17) festgelegt.
Dass der Mitbeteiligte solche Produkte von Konkurrenzfirmen hätte vertreiben dürfen, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Insofern ist der Beschwerdeführerin auch diesbezüglich kein Gegenbeweis gelungen.
Selbst wenn man berücksichtigt, dass auch aus § 5 HVertrG ein branchenbezogenes Konkurrenzverbot abgeleitet werden kann, so wäre das nachvertragliche Konkurrenzverbot des § 14 jedenfalls nicht darunter zu subsumieren, zumal gemäß § 25 HVertrG ein solches jedenfalls unwirksam wäre.
3.2.6.4. Auch Berichterstattungspflichten finden sich im HV-Vertrag alt: So regeln die §§ 5 Abs. 2 und Abs. 15 welche Berichte vom Handelsvertreter der Beschwerdeführerin vorzulegen sind. So sieht § 5 Abs. 2 vor, dass der Handelsvertreter täglich über jede Verkaufsveranstaltung einen vollständigen Bericht vorzulegen hat und den vom Unternehmer beigestellten Vordruck zu verwenden hat. Nach § 5 Abs. 15 wird der Handelsvertreter weiters verpflichtet, genaueste Aufzeichnungen über die Vergabe von Präsentationsgeschenken und Geldprämien zu führen. Er hat täglich eine Liste mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen und Empfangsbestätigungen betreffend die Werbegeschenke nachzuweisen.
Weiters wird in § 5 Abs. 15 des HV-Vertrages sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durchgeführten Termine kontrolliert werden und zwar nach Personenzahlen, teilgenommenen Ehepaaren, korrekter Durchführung und ausgefolgten Präsentationsgeschenk und Geldprämien (§ 5 Abs. 15).
Dass die Handelsvertreter auch tatsächlich verpflichtet waren, diese Berichte vorzulegen und vollständig in das betriebliche Formularwesen der Beschwerdeführerin eingebunden waren, wurde ebenfalls festgestellt. Dies im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum.
Daran ändert auch die Bestimmung des Punkt (15) im HV-Vertrag neu vom 01.02.2011 (bzw. Punkt 14 im HV-Vertrag vom 20.01.2016) nichts, wonach den Handelsvertreter keine Pflicht treffe, über seine Tätigkeit zu berichten, ausgenommen zur Bekanntgabe gemäß Punkt (13) und (14), zumal der Punkt (13) den Handelsvertreter dazu verpflichtet, bekanntzugeben, wie viele Personen (Einzelpersonen bzw. Ehepaare) an den Verkaufsveranstaltungen teilgenommen haben, sowie [wie]viele und welche Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien), die ihm von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt werden, er an Kunden gemacht hat. Damit sind jedenfalls die Tagesberichte gemeint. Außerdem waren auch nach der Vertragsänderung Übergabescheine und Teilnahmescheine weiterhin zu verwenden.
Wenn die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, dass der Handelsvertreter das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können und dies auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, entspreche, so ist diesbezüglich auszuführen, dass die bestehenden Berichtspflichten weit über diese Mitteilungen hinausgehen. So waren nicht nur über abgeschlossene Geschäfte Berichte zu legen, sondern über jede Verkaufsveranstaltung, samt sämtlicher anwesenden Personen und Paare und zwar unabhängig davon, ob ein Verkauf überhaupt stattgefunden hat.
Wenn weiters vorgebracht wird, dass die Übergabescheine dem Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt dienen würden, so wäre es – ausgehend davon dass dies nur für Geschenke gilt, die vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen ausgenommen sind - nach den finanzrechtlichen Bestimmungen ausreichend gewesen, eine Aufstellung der Werbegeschenke mitsamt Namen und Anschrift des Empfängers vom Handelsvertreter zu verlangen. Dass der Handelsvertreter über jede Veranstaltung einen Tagesbericht legen muss, in welchen ja auch (unter anderem) wiederum die ausgegebenen Gastgeschenke aufzulisten sind und er zusätzlich für jedes ausgegebene Geschenk die Unterschrift des Empfängers verlangt, geht über diese finanzrechtliche Nachweispflicht hinaus.
3.2.6.5. Ein Fixum oder Spesenvergütung wurde hingegen nicht vereinbart, sondern ist vielmehr in § 6 Abs. 1 des HV- Vertrages vom 07.05.2007 (bzw. in Punkt (21) des HV-Vertrag neu vom 01.02.2011 und
(20) des HV-Vertrag vom 20.01.2016) festgehalten, dass mit der Provision die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters einschließlich alle ihm dabei entstandenen Aufwendungen abgegolten werden. Dass dies auch so gelebt wurde, ist ebenfalls im Sachverhalt dargelegt.
3.2.6.6. Was die Betriebsmittel anbelangt, so wurde die Vorführware dem Mitbeteiligten unentgeltlich zur Verfügung gestellt, ebenso wie die Formulare (Bestellscheine, Teilnahmescheine, Tagesberichte, Übergabeschein), Produktbroschüren, das EDV-System und die Gastgeschenke. Für das sogenannte Promotionsset musste der Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerin eine Mietgebühr zahlen. Lediglich der vom Mitbeteiligten verwendete PKW, das Handy, Scanner und Computer befanden sich in seinem Eigentum.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein eigenes Betriebsmittel grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der (freie) Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. zuletzt VwGH vom 26.01.2017, Zl. Ro 2016/15/0022).
Wie in den Feststellungen angeführt, hat der Mitbeteiligte seinen eigenen PKW, Computer und Handy verwendet, welche auch ins Betriebsvermögen aufgenommen wurden.
Der Mitbeteiligte hat daher teilweise auch über eigene wesentliche Betriebsmittel verfügt.
Hinsichtlich der Betriebsstätte ist anzuführen, dass die Tätigkeit primär beim potentiellen Kunden vor Ort erfolgte. Lediglich Vor- und Nacharbeiten (Ausfüllen der geforderten Berichte) wurden vom Handelsvertreter zuhause durchgeführt.
3.2.7. Insgesamt kommt die erkennende Richterin zu dem Ergebnis, dass die Kriterien eines abhängigen jenen eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnis überwogen haben: Zwar verfügte der Mitbeteiligte auch über wesentliche Betriebsmittel und erhielt lediglich die provisionsabhängige Bezahlung, ohne Gewährung eines Fixums oder Spesenersatzes, er war aber bei der Ausübung seiner Tätigkeit an eine ganze Reihe von Weisungen gebunden (Ort und Zeit der Verkaufsveranstaltung sowie der Ablauf der Präsentation waren vorgegeben, seriöses Auftreten war gefordert, Urlaub und Krankheit mussten mitgeteilt werden, etc.) deren Einhaltung auch kontrolliert wurden, er unterlag zumindest bis 01.02.2011 einem nachvertraglichen Konkurrenzverbot und es bestand eine umfassende Berichterstattungspflicht.
3.2.8. Wenn die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, dass es überhaupt keine Verpflichtung der Beschwerdeführerin gegeben habe, dem Mitbeteiligten überhaupt Termine anzubieten, so ist dazu Folgendes darzulegen:
Die Frage, ob eine Person in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt war, ist von der Frage, ob es sich um eine durchgehende oder nur tageweise Beschäftigung gehandelt hat, zu trennen.
Bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG kommt - anders als im Falle einer Tätigkeit auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG - in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder im Sinn des § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, dh. über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, die Übernahme ihm angebotener einzelner Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen, sofern die zur Rede stehenden konkreten Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht werden. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung (vgl. VwGH vom 17.12.2015, Zl. 2013/08/0222).
Nach Ansicht der erkennenden Richterin hat es eine solche Vereinbarung über eine periodische Leistungspflicht des Mitbeteiligten und eine korrespondierende Verpflichtung der Beschwerdeführerin dem Mitbeteiligten Termine für die Verkaufspräsentationen zuzuteilen gegeben.
Zwar ist im Vertrag in § 5 Abs. 8 HV- Vertrag alt bzw. in Punkt (12) des HV-Vertrages neu bzw. festgehalten, dass der Unternehmer nicht verpflichtet ist, sogenannte "Termine" für die Verkaufsveranstaltung bereitzustellen. Auch in § 5 Abs. 12 HV- Vertrag alt wird nochmals darauf hingewiesen, dass kein Rechtsanspruch darauf besteht, dass ihm der Unternehmer eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung stellen muss. Zuvor wird jedoch angeführt, dass die wahrzunehmenden Termine weitgehend von der Vertriebsorganisation des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden können.
Nach den Feststellungen war der Mitbeteiligte seit der Vertragsunterzeichnung im Jahr 2007 bis laufend für die Beschwerdeführerin tätig. Er hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 2007 bis laufend auch regelmäßig Termine von der Beschwerdeführerin erhalten und zwar zwischen 230 und 293 Terminen pro Jahr.
Es ist daher davon ausgehen, dass es entgegen den Formulierungen in § 5 Abs. 8 und 12 des bzw. (12) der Verträge eine schlüssige Vereinbarung und damit auch Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Zuteilung dieser regelmäßigen Termine gegeben hat.
Schließlich ist auch auf § 4 Abs. 4 der HV-Vertrag alt hinzuweisen, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter unverzüglich zu informieren hat, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können. Auch diese Bestimmung spricht dafür, dass der Mitbeteiligte von einer solchen Vereinbarung bezüglich der Terminübermittlung ausgehen konnte.
Dem Mitbeteiligten stand ab 2016 jedoch das Recht zu, einzelne angebotene Aufträge abzulehnen. Dieses Recht schließt daher der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend das Vorliegen eines durchgehenden sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Während der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen können aber jeweils tageweise versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kommen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden tageweisen Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist. Dass die Kriterien des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses überwogen haben – welche auch im Jahr 2016 bis laufend - so gelebt wurden, wurde bereits ausführlich dargestellt.
Die Arbeitslosenversicherungspflicht ergibt sich aus § 1 Abs. 1 AlVG.
3.2.9. Insgesamt war daher festzustellen, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 14.05.2007 bis 31.12.2015 der Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt.
Ab dem Jahr 2016 war der Mitbeteiligte aufgrund der Berechtigung, ihm angebotene Termine ablehnen zu können, nur mehr an den Tagen der tatsächlichen Beschäftigung – und dies beschränkt auf jene Tage, an welchen dem Mitbeteiligten die Termine von der Beschwerdeführerin übermitteltet wurden, von ihm angenommen und dann auch durchgeführt wurden - der Vollversicherungspflicht (Kranken,-Unfall- und Pensionsversicherungspflicht) gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 4 Abs. 2 iVm §§ 471a, 471b und 471c ASVG unterlegen, da die Vereinbarung von Eigenbucherterminen dem Mitbeteiligten völlig frei gestellt war und diese auch beliebig verschoben oder abgesagt werden konnten.
3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Zu allen wesentlichen Fragen (generelles Vertretungsrecht, sanktionsloses Ablehnungsrecht Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnis bei Vertretern und tageweise oder durchgehende Beschäftigung) gibt es eine Vielzahl von Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, diese wurden auch angeführt und hat sich das Gericht bei seiner Beurteilung an diese Rechtsprechung gehalten.
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