BVwG I404 2132930-1

Spruch:

I404 2132930-1/51E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Karl LAMPRECHT und Dr. Thomas KLINGENSCHMID als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch die RA SCHUPPICH, SPORN & WINISCHHOFER gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 29.06.2016, mit welchem festgestellt wurde, dass XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für die WENATEX DAS SCHLAFSYSTEM GMBH vom 01.01.2007 bis 31.05.2007 der Versicherungspflicht in Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterliegt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass Herr XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für die XXXX am 15.01.2007, 16.01.2007, 17.01.2007, 19.01.2007, 22.01.2007, 05.02.2007, 06.02.2007, 07.02.2007, 08.02.2007, 09.02.2007, 13.02.2007, 14.02.2007, 15.02.2007, 16.02.2007, 22.02.2007, 26.02.2007, 27.02.2007 und am 28.02.2007 der Versicherungspflicht in Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß §§ 471a, 471b und 471c ASVG iVm § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 30.06.2016 stellte die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) bei der Vorarlberger Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) den Antrag, dass festgestellt werde, dass Herr XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) als Handelsvertreter nicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegt.

2. Mit Bescheid vom 29.06.2016 hat die belangte Behörde festgestellt, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vom 01.01.2007 bis 31.05.2007 der Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) sowie der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterliegt.

In der Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2010 sowie vom 01.01.2011 bis 31.12.2014 einer GPLA-Prüfung durch die Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK) unterzogen worden sei. Aufgrund von Erhebungen betreffend Frau XXXX (in der Folge: Eva R) für den Zeitraum 2004 - 2009 habe die zuständige niederösterreichische Gebietskrankenkasse mit Bescheid vom 01.06.2011 festgestellt, dass Eva R. als Handelsvertreterin für den Zeitraum 12.08.2004 bis 31.05.2009 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Versicherungspflicht unterlegen sei. Diese Rechtsansicht sei vom Landeshauptmann von Niederösterreich bestätigt worden. Festgestellt worden sei insbesondere, dass persönliche Arbeitspflicht bestanden habe, Tagesberichte zu verfassen gewesen seien, Kontrollen durch die Gebietsleiter erfolgt seien und Pflichtmeetings stattgefunden hätten. Dagegen habe die Beschwerdeführerin Berufung erhoben. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.03.2016 sei das Verfahren eingestellt worden, da die Beschwerde zurückgezogen worden sei.

Weiters verwies die belangte Behörde betreffend den Prüfzeitraum 2007-2010 auf eine Stellungnahme des Fachbereichs Lohnsteuer, welcher zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Handelsvertreterverträge Kriterien der Weisungsgebundenheit und organisatorischen Eingliederung aufweisen würden. Betreffend den Prüfzeitraum 2011-2014 führte die belangte Behörde aus, dass sich zwar die Verträge nicht jedoch die faktischen Verhältnisse geändert hätten.

Die Schlafberater seinen nicht nur mit der Vermittlung sondern auch mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt. Obgleich der neue Handelsvertretervertrag (HV-Vertrag neu) die selbständige Tätigkeit der Schlafberater herauszustreichen versuche, habe sich jedoch in der Praxis durch diesen Vertrag an der Tätigkeit der Schlafberater nichts Wesentliches geändert.

Die Beschwerdeführerin werbe auf ihrer Homepage potentielle Schlafberater mit "Sicherheit als selbstständiger Verkaufsberater" an, worunter organisierte Kundentermine, professionell aufbereitete Verkaufsunterlagen und Einschulung sowie Nachschulungen zu verstehen seien.

Die Terminaquise für die Schlafberatungen mit potenziellen Kunden erfolge durch ein professionelles Telemarketing-Team. Die Kundentermine würden Wochen im Vorhinein feststehen und würden wenige Tage vor dem vereinbarten Schlafberatungstermin nochmals durch die Beschwerdeführerin vom Kunden bestätigt bzw. frage die Beschwerdeführerin ihrerseits nach, ob es bei dem Beratungstermin bleibe. Wochentags würden die Termine in der Regel um 19:00 Uhr stattfinden, am Wochenende um 14:00 oder 19:00 Uhr. Der Schlafberater habe auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Er erhalte am Vormittag durch seinen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend, am Freitag erhalte er auch die Wochenendtermine. Die zugewiesenen Termine seien grundsätzlich im Internet ("LOKI") oder auf anderem Wege bis spätestens mittags zu bestätigen und könnten ohne triftigen Grund nicht abgesagt werden. Könne ein Schlafberater einen ihm zugeteilten Termin nicht wahrnehmen, werde der Termin schließlich durch die Gebietsleiter einem anderen Schlafberater zugeteilt. Eine Vertretung erfolge sohin aus dem Pool der Schlafberater.

Im Krankheitsfall seien die Schlafberater verpflichtet, sobald wie möglich den Gebietsleiter darüber zu informieren. Ebenso sei Urlaub im Vorhinein bekannt zu geben. Termine, welche von den Schlafberatern direkt mit den Kunden vereinbart werden würden, so genannte Eigenbuchertermine, müssten in das System eingepflegt werden. Dieser Termin erhalte von der Beschwerdeführerin eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber würden Einladungskarten zugesendet werden.

Der Verkauf der Produkte der Beschwerdeführerin durch die Schlafberater erfolge grundsätzlich im Haushalt des Gastgebers. Andere Verkaufswege wie z.B. über eBay seien untersagt. Der Arbeitsort ergebe sich sohin im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin. Für die Schlafberater bestehe kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren.

Die Schlafberater seien verpflichtet, an einer zweiwöchigen Einschulung teilzunehmen. Neben den Produktinformationen würden die Schlafberater einen Gesprächsleitfaden für die Schlafberatung erhalten, welcher grundsätzlich verbindlich sei. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei hier ebenfalls unerlässlich, weil man sonst keine neuen Termine bekomme. Außerdem würde es weitere Schulungen und regelmäßig verpflichtende Meetings geben. Darüber hinaus würden Meetings auch immer monatlich vom jeweiligen Gebietsleiter abgehalten werden, welche bei schlechten Umsätzen der Schlafberater für diese verpflichtend seien. Weiters würde auch auf ein gepflegtes Äußeres Wert gelegt werden. Es gebe schließlich eine Weisung an den Schlafberater, nach Erhalt des Termins durch den Gebietsleiter den Kunden anzurufen, um den abendlichen Termin bzw. den Wochenendtermin zu bestätigen. Weiters seien die Schlafberater verpflichtet, sich von den Gästen Teilnahmescheine mit Adressen ausfüllen zu lassen, damit die Beschwerdeführerin weitere Adressen für das Telemarketing gewinnen könne.

Die Preise der Schlafsysteme wären von der Beschwerdeführerin durch Preislisten vorgegeben. Würde ein Schlafberater einen höheren Rabatt als 15 % gewähren, so würde ihm die Differenz von der Provision abgezogen werden.

Die Schlafberater würden 18 % bzw. 21 % Provision vom umgesetzten und ausgelieferten Nettoumsatz erzielen.

Die Schlafberater würden von den Gebietsleitern kontrolliert, in dem diese den Schlafberatungen beiwohnen und diese anschließend beurteilen würden. Darüber hinaus erfolge eine "Mitarbeiter Bewertung". Analysiert würden dabei die Anzahl der Veranstaltungen, die Anzahl und die Quote der "Nuller Veranstaltungsanzahl", die Anzahl der Eigenbucher, die durchschnittliche Besucheranzahl, die durchschnittliche Anzahl der Ehepaare sowie der erzielte Jahresumsatz mit und ohne Storno. Die Entwicklung werde im Jahresverlauf grafisch dargestellt. Anlässlich der Meetings mit dem Gebietsleiter würden die Schlafberater die Jahresziele ausfüllen. Zudem würden die Beratungstermine bzw. die Schlafberater selbst durch die Kunden mittels Fragebögen bewertet werden. Gefragt werde, ob die Schlafberatung den Erwartungen entsprochen habe, welchen Eindruck der Schlafberater hinterlassen habe und auch wie lange die Beratung gedauert habe. Diese Fragebögen würden die Kunden direkt an die Beschwerdeführerin retournieren. Im Anschluss an Schlafberatungen hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten ins "LOKI" einzugeben. Die Kurzübersicht enthalte Informationen über den Termin, das Gastgebergeschenk, die Anzahl der Teilnahmescheine, Anzahl der Personen sowie Anzahl der Paare. Die Originalkaufverträge seien postalisch oder persönlich an die Beschwerdeführerin zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung jedoch spätestens bis 8:00 Uhr des Folgetages zu dokumentieren. Der Umsatz der Schlafberater werde kontrolliert und Wettbewerbe initiiert. Durch Einsicht in das "LOKI" könnten die Umsätze der Schlafberater eingesehen werden. Die Schlafberater hätten bestimmte Mindestumsätze zu erreichen, sonst werde mit Kündigung gedroht. Bei schlechten Umsätzen würde man in die Zentrale bzw. zum Gebietsleiter zitiert. Anhaltend schwache Umsätze könnten einen Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses darstellen bzw. würde den Schlafberatern schlichtweg kein Termin mehr zugeteilt.

Eine Tätigkeit für andere Unternehmen wäre den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich. Allerdings sei eine anderweitige Tätigkeit nur eingeschränkt praktikabel, da die Terminvergabe für den Abend erst am Vormittag erfolge. Vor diesem Hintergrund würde die überwiegende Zahl der Schlafberater ihre Tätigkeit nur für die Beschwerdeführerin ausüben. Die Beschwerdeführerin stelle Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare sowie das Programm "LOKI" zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Der Kunde erhalte von der Beschwerdeführerin Terminbestätigungen und Werbebroschüren direkt übermittelt. Kissen, Polster, Stofftiere und Tees würden den Schlafberatern als Werbegeschenke zur Verfügung gestellt werden. Außerdem würden die Schlafberater Visitenkarten sowie Ausweise der Beschwerdeführerin erhalten. Für das Vorführ-Schlafsystem sei von den Schlafberatern monatlich eine Leihgebühr zu entrichten.

3. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und zunächst vorgebracht, dass der Mitbeteiligte von der belangten Behörde nicht einvernommen worden sei. Die belangte Behörde habe einfach die Begründung eines Bescheides der SGKK wortwörtlich abgeschrieben, ohne selbst irgendein Ermittlungsverfahren auch nur ansatzweise durchgeführt zu haben.

In der Beschwerde wird auszugsweise vorgebracht, dass schon immer - entgegen dem Wortlaut des "alten" Handelsvertretervertrages - das Handelsvertreterverhältnis im Sinne des "neuen" Handelsvertretervertrages gelebt worden sei. Bei dem "alten" Handelsvertretervertrag handle es sich um ein völlig veraltetes, vor etwa 20 Jahren erstelltes und niemals praktiziertes Vertragsmuster, das niemals den tatsächlichen Gegebenheiten und faktischen Verhältnissen entsprochen habe. Handelsvertreter hätten Anbote von Terminen annehmen oder nicht annehmen oder darauf überhaupt nicht reagieren können. Es bliebe der Beschwerdeführerin unbenommen, bei einem Handelsvertreter nachzufragen.

Es sei selbstverständlich, dass Handelsvertreter über die von ihnen zu vertretenden Produkte Bescheid wissen müssten, um Konsumenten richtig und gewissenhaft beraten zu können. Aus diesem Grund würden Handelsvertreter in erster Linie aus Eigeninteresse an solchen "Produktschulungen" teilnehmen, um Produktinformationen zu erhalten. Die Teilnahme sei freiwillig und das Fernbleiben sanktionslos. Aber selbst eine verpflichtende Teilnahme würde im Einklang mit der in § 5 HVertrG normierten Interessenwahrungspflicht eines Handelsvertreters stehen, weil dieser die Produkte des Unternehmens kennen und soweit geschult sein müsse, um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für die das Unternehmen womöglich einstehen müsse.

Mögliche Termine bei potentiellen Kunden würden angeboten werden, könnten von den Handelsvertretern beliebig nicht angenommen, verschoben und abgesagt werden, was völlig sanktionslos geschehen könnte.

Die belangte Behörde liege einem juristischen Irrtum auf, wenn sie meine, dass die Schlafberater nicht nur mit der Vermittlung sondern mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin beauftragt seien. Die Handelsvertreter würden nur Bestellungen von Kunden entgegen nehmen, welche Angebote auf einen Kaufabschluss darstellen würden, die erst durch die Annahme von der Beschwerdeführerin zustande kommen würden.

Es sei weiters selbstverständlich, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter einen bestimmten Preis seiner Produkte vorgeben könne/müsse, und der Handelsvertreter diesen Preis nicht frei bestimmen könne. Die Beschwerdeführerin habe - wie jedes Unternehmen - eine Preisliste. Der Handelsvertreter könne auf diese Preise nach seinem Ermessen Rabatte bis zu 15 % einräumen. Dem Handelsvertreter stehe es aber auch frei, einen höheren Rabatt zu gewähren. Solche höheren Rabatte würden dem Handelsvertreter dann allerdings von seinem Provisionsanspruch abgezogen. Dies sei eine weitere Bestätigung für das eigene unternehmerische Risiko des Handelsvertreters.

Völlig irrelevant sei, was auf der "Homepage" der Beschwerdeführerin stehe, weil diese in erster Linie der Kundenwerbung diene, für die "professionelle Berater" jedenfalls vorteilhaft seien, und nicht einmal feststehe, ob Handelsvertreter die Homepage überhaupt gelesen hätten.

Sämtliche Handelsvertreter hätten keinen Arbeitsplatz im Betrieb der Beschwerdeführerin gehabt. Sie hätten überhaupt keinen bestimmten Arbeitsort, weil sie selbst frei wählen könnten, wo sie tätig werden würden, wenn sie ein Terminangebot annehmen bzw. aufgrund eines selbst vereinbarten Termins ("Eigenbucher") tätig werden würden. Gleiches gelte für die Arbeitszeit. Völlig unrichtig sei die Annahme, der Arbeitsort ergebe sich "im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin". Vielmehr habe die Wahl eines sogenannten "Arbeitsortes" den Handelsvertretern völlig frei gestanden, indem sie die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Termine wählen könnten oder auch nicht und mit Kunden selbst Zeit und Ort eines Beratungsgespräches frei vereinbaren könnten. Selbst wenn ein Beratungsgespräch am Wohnort des Kunden stattfinde, werde dieser Ort keinesfalls von der Beschwerdeführerin vorgegeben, sondern entspreche allenfalls dem Wunsch eines Kunden. Dass ein selbständiger Handelsvertreter dem Wunsch des Kunden entspreche und oft auch - wenn von diesem eben gewünscht - den Wohnort des Kunden aufsuche, liege in der Natur der Sache und entspreche dem Wesen der Tätigkeit jedes Handelsvertreters. Bei bestimmten Tätigkeiten seien gewisse Vorgaben von Zeit und Ort der Tätigkeit Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, Termine zwischen verschiedenen Teilnehmern zu koordinieren, und würden sich demnach aus der Natur der Tätigkeit ergeben. Diese zeitlichen und örtlichen Vorgaben würden aber keine einschränkende persönliche Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens darstellen.

Es verstehe sich für einen Handelsvertreter von selbst, dass er das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, dies sei für das Unternehmen unabdingbar, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können. Dies entspreche auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen habe.

Der Grund, dass Werbegeschenke festgehalten werden würden, die der Handelsvertreter an Kunden verteilt habe, liege ausschließlich darin, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Abgabenbehörde dafür einen Nachweis benötige.

Die Annahmen, dass die Handelsvertreter kontrolliert, Wettbewerbe initiiert und Mindestumsätze hätten erreicht werden müssten, lasse sich mit den Aussagen unzähliger Handelsvertreter in keiner Weise vereinbaren.

Die belangte Behörde räume ein, dass "eine Tätigkeit für andere Unternehmen den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich" sei. Die Beschwerdeführerin werde eine Aufstellung vorlegen, in der - soweit der Beschwerdeführerin bekannt - bei Handelsvertretern angegeben sei, welche andere Tätigkeit diese parallel ausgeübt hätten. Auch ein selbständiger Handelsvertreter sei gemäß § 5 HVertrG verpflichtet, bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmens mit ordentlicher Sorgfalt wahrzunehmen. Es wäre daher sogar zulässig, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden, sodass selbst die Untersagung einer Nebentätigkeit nicht den Schluss auf einen Arbeitnehmerstatus zulasse. Ebenso wäre ein Wettbewerbsverbot kein Indiz für oder gegen die Selbständigkeit.

Zu den Betriebsmitteln wurde ausgeführt, dass auffällig sei, dass kein Wort über die wesentlichen Betriebsmittel, wie etwa Büro, Schreibtisch, Computer, Scanner, Drucker, Faxgerät, Telefon, Handy, PKW uä verloren werde, die allesamt von den Handelsvertretern selbst stammen bzw. angeschafft werden würden. Die Handelsvertreter hätten teilweise auch selbst Angestellte, die von ihnen bezahlt werden würden. Dass ein Unternehmen seinem Handelsvertreter das jeweilige Produkt, das nämlich das Objekt des Verkaufs darstelle, und die dieses betreffenden Unterlagen zur Verfügung stellen müsse, liege auf der Hand und stelle keinesfalls auch nur im Entferntesten ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft dar. Dazu komme noch, dass für Vorführprodukte sogar eine "Leihgebühr" bezahlt werden müsse. Visitenkarten und Ausweise der Beschwerdeführerin gebe es nicht.

Es sei auch nicht "absolut lebensfremd", dass Handelsvertreter nach ihrem freien Ermessen angebotene Termine annehmen und ablehnen könnten. Denn es gebe stets ein "Mehr an terminwilligen Handelsvertretern" als Termine. Richtig sei zwar, dass die Beschwerdeführerin ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden. Der Beschwerdeführerin sei es aber vollkommen gleichgültig, welcher Handelsvertreter aus dem Pool das Terminangebot annehme. Insofern wäre es auch völlig sinnwidrig, einen Handelsvertreter dazu zu zwingen, ein Terminangebot anzunehmen, wo doch ein anderer für den Termin motivierter Handelsvertreter vorhanden sei. Nach Angabe der Beschwerdeführerin würden pro Tag maximal 20 - 25 Schlafberatungstermine stattfinden und es sei folglich nicht möglich, jedem Handelsvertreter ein Angebot für einen Termin zu machen. Wenn die belangte Behörde aufgrund unzutreffend gewürdigter Rechnungen auf 50 - 57 Termine pro Tag komme, so addiere sie zunächst Einzelberatungen, die untertags stattfinden würden und Schlafberatungen, die am Abend stattfinden würden.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass Arbeitszeit- und ort idR durch die Terminvereinbarung der Beschwerdeführerin mit dem Gastgeber vorbestimmt sei. Der belangten Behörde sei aber Existenz und Bedeutung der Eigenbuchertermine bekannt. Außerdem könnten die Handelsvertreter ein ihnen gemachtes Terminangebot ablehnen (und auch verschieben). Essentiell, aber von der belangten Behörde völlig unberücksichtigt sei außerdem, dass die Person, mit der ein Termin vereinbart werde, nicht der Kunde sei bzw. sein müsse. Die Beschwerdeführerin vereinbare also in einem Großteil der Fälle gerade nicht den Termin mit dem späteren Kunden, sondern lade der/die Gastgeber/in weitere Interessenten ein. Der Beschwerdeführerin seien potentielle Kunden ebenso wenig wie dem Handelsvertreter bekannt. Die Handelsvertreter würden natürlich zunächst auch Kundenbestandsdaten insbesondere im Hinblick auf ihre Eigenbucher haben. Warum dieser Umstand von der belangten Behörde einfach unter den Tisch fallen gelassen werde, sei unerklärlich.

Es werde daher der Antrag gestellt, festzustellen, dass der Mitbeteiligte nicht der Pflichtversicherung unterlag in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens aufzutragen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und gemäß § 414 Abs. 2 ASVG durch einen Senat zu entscheiden.

4. Mit Schriftsatz vom 18.08.2016 legte die die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor und teilte gleichzeitig mit, dass sie nunmehr durch die CHG Rechtsanwälte vertreten werde.

5. Mit Schreiben vom 24.10.2016 nahm die belangte Behörde zu der Beschwerde zusammengefasst wie folgt Stellung: Zunächst legt sie dar, wie die Terminzuteilung von der Vereinbarung der Kundentermine bis zur Bestätigung durch den Handelsvertreter bei der Beschwerdeführerin ablaufe. Zu den Handelsvertreter -Verträgen- neu (HV-Vertrag neu) führte die belangte Behörde aus, dass es offensichtlich sei, dass die Verträge in Hinblick auf die Infrage gestellte Selbständigkeit der Schlafberater angepasst worden seien und im Zuge dessen jede Art der Weisungsmöglichkeit durch die Beschwerdeführerin und Einschränkungen der Weisungsfreiheit der Schlafberater in den Verträgen gelöscht worden seien. Nachdem bereits einhellig bestätigt worden sei, dass sich seit Änderung des Vertrags 2011 nichts geändert habe, stehe fest, dass das Vertragsverhältnis damals wie heute unselbständiger Natur sei und faktisch von der formellen Änderung der bestehenden schriftlichen Vertragsbeziehung nicht berührt worden sei. Zu dem Punkt persönliche Abhängigkeit der Schlafberater führte die belangte Behörde aus, dass die Terminakquise für die Schlafberater durch ein professionelles Telemarketing-Team erfolgt sei. Die Schlafberater hätten auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Sie würden am Vormittag durch den zuständigen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend zugeteilt bekommen, am Freitag hätten sie die Wochenendtermine erhalten. Der Termin sei vom Schlafberater grundsätzlich im Intranet ("LOKI") bis spätestens mittags desselben Tages zu bestätigen und könne ohne Grund nicht abgesagt werden. Für den Fall, dass ein Schlafberater einen Termin unbegründet ablehne, werde dies mit einer mehrtägigen, inoffiziellen Terminsperre sanktioniert, jedenfalls werde der Schlafberater nachrangig gegenüber Kollegen bei der Terminvergabe behandelt. Die Beschwerdeführerin erzeuge damit unter den Schlafberatern den Druck, möglichst alle vorgegebenen Termine wahrzunehmen. Die Schlafberater könnten Termine nicht sanktionslos ablehnen. Weiters werde auf eine Bedienungsanleitung verwiesen. Aus den Abbildungen sei auch ersichtlich, dass es lediglich einen Button "Bestätigen" gegeben habe, es habe keinen Button um Termine abzulehnen gegeben. Es gebe sohin systemtechnisch gar keine Möglichkeit, einen Termin abzulehnen. Eine derartige Funktion wäre jedoch leicht umsetzbar. Darüber hinaus sei sogar eine "Gelesen" Funktion der aufgetragenen Termine vorgesehen, die eine weitere Kontrolle der Schlafberater zulasse. Auch in der Bedienungsanleitung für Gebietsleiter sei dargelegt, dass Termine den Schlafberatern zugeteilt werden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, es würde sich um ein unverbindliches System handeln, bei welchem Termine nicht zu bestätigen und zu erledigen seien, sondern nur vorgeschlagen werden würden, sei angesichts dieser Urkunden nicht aufrechtzuerhalten. Auch wenn die Beschwerdeführerin ausführe, dass es sich hierbei um eine veraltete Bedienungsanleitung handle, so sei dem entgegenzuhalten, dass sich nach einhelliger Auffassung bei der Beschwerdeführerin defacto nichts geändert habe seit der GPLA, womit klar sei, dass danach erfolgte Änderungen lediglich kosmetischer Natur seien. Ebenso seien Krankenstände und Urlaube zum Zweck der Terminplanung zu melden gewesen. Es sei somit zusammengefasst festzustellen, dass die Schlafberater die Termine von der Beschwerdeführerin zugewiesen bekommen hätten, die Schlafberater diese Termine hätten wahrnehmen müssen und faktisch nicht die Möglichkeit bestanden habe, Termine abzulehnen.

Auch so genannte Eigenbuchertermine hätten in das Onlinesystem der Beschwerdeführerin eingepflegt werden müssen. Die Eigenbuchertermine erhielten seitens der Beschwerdeführerin eine Veranstaltungsnummer und es seien dem Gastgeber die Einladungskarten sowie die Imagebroschüre der Beschwerdeführerin zugesendet worden. Dadurch würden Terminkollisionen vermieden werden. Dem Gastgeber sei nach zu telefonieren, sofern es zu Terminverschiebungen bei den Eigenbuchern komme, sei auch dies entsprechend zu dokumentieren gewesen. Im HV-Vertrag neu sei festgehalten, dass Schlafberater sich grundsätzlich vertreten lassen könnten. Diese nur auf dem Papier bestehende Regelung spiele nicht die tatsächlichen Gegebenheiten wieder: Die Beschwerdeführerin selbst biete viele Schulungen an, die vor Aufnahme der Tätigkeit absolviert werden sollten. Die regelmäßigen Produkterneuerungen würden durch Produktschulungen vorgenommen werden. Wie sich aus den Aussagen der Schlafberater und dem Terminsystem der Beschwerdeführer selbst ergebe, erfolge bei Verhinderung eines Schlafberaters bei einem Termin eine neue Zuteilung durch den Gebietsleiter an einen anderen Schlafberater. Man könne hier also keinesfalls davon reden, dass sich die Schlafberater beliebig vertreten lassen könnten.

Zum Arbeitsort führte die belangte Behörde aus, dass sich dieser im Zuge der Terminvereinbarung durch die Beschwerdeführerin ergebe. Die Gebietsleiter würden zwar darauf achten, die Termine in Wohnortnähe zu verteilen, da alle Termine so gut wie möglich abgearbeitet werden müssten, es komme jedoch vor, dass die Schlafberater auch weite Anfahrtswege in Kauf zu nehmen hätten. Für die Schlafberater bestehe auch kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren. Meetings und andere Veranstaltungen seien verpflichtend zu besuchen. Ab 01.10.2008 sei ausschließlich mit dem Webportal XXXX gearbeitet worden, welches eine Modifikation des "LOKI"-Webportals dargestellt habe. Seit verpflichtender Einführung dieses Webportals sei es erforderlich gewesen, dass jeder Schlafberater PC und Scanner besitze. Durch den Umstieg seien Umsatzmeldungen erst bis 8:00 Uhr des Folgetages vorzunehmen und hätten nicht mehr am selben Tag erstattet werden müssen. Meetingeinladungen seien teilweise schriftlich zu bestätigen oder unterfertigt zurückzusenden gewesen.

Im Anschluss an die jeweilige Schlafberatung hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten in das System einzupflegen. Die Kurzübersicht enthalte Informationen über den Termin samt Adresse und Telefonnummer des Gastgebers. Diese Informationen würden bei Eigenbuchern-Terminen bereits durch den Beschwerdeführer eingefüllt. Der Schlafberater pflege sodann Ergänzungen ein, füge das Gastgebergeschenk hinzu, die Anzahl der Teilnahmescheine und teile die Anzahl der Personen sowie die Anzahl der an der Veranstaltung teilnehmenden Paare mit. Ebenfalls sei die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz einzupflegen. Alternativ könne auch der Kurzbrief ausgedruckt werden, händisch ausgefüllt und sodann an die Beschwerdeführerin übermittelt werden. Die Original-Kaufverträge seien postalisch oder persönlich an die Beschwerdeführerin zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung zu dokumentieren. Seit Einführung von XXXX müssten die Schlafberater bis 8:00 Uhr des Folgetages berichten.

Im Übrigen würden den Schlafberatern Weisungen tätigkeitsbezogener Art erteilt werden. So dürften Vorführwaren maximal zweimal pro Monat abverkauft werden, sowie Eigenbedarf nicht als Prämie verschenkt werden. Die Schlafberater würden genau auf deren Leistungen kontrolliert und bei Nichterreichen dieser Ziele seien die Verträge mit diesen Schlafberatern beendet worden. Die Gebietsleiter könnten detaillierte Statistiken über ihre Schlafberater anzeigen lassen.

Zu den Provisionsabrechnungen führte die belangte Behörde aus, dass die Buchhaltung der Beschwerdeführerin die Provisionsabrechnung auf Basis des ausgelieferten Warenwertes erstelle. Die Rechnungen seien nicht vom Handelsvertreter selber ausgestellt worden. Die Abrechnung erfolge bis zum zehnten des Folgemonats. Die für Selbstständige typische und mitunter aufwändige Provisionsabrechnung sei daher vollständig von der Beschwerdeführerin getragen. Der Handelsvertreter habe lediglich einen Bericht über seine Tätigkeit auszufüllen und erhalte am Ende des Monats seine Provision wie ein Gehalt ausgezahlt.

Diverse Mitarbeiter der Beschwerdeführerin würden regelmäßig Einschulungen sowie die laufende Aus- und Weiterbildung für die Schlafberater durchführen. Vermittelt würden zum einen tief gehende Produktkenntnisse, zum anderen Wissen um die Produktpräsentation, Gesprächsverlauf oder Verkaufstaktik. Zu diesem Zweck habe die Beschwerdeführerin einen Gesprächsleitfaden mit konkreten Handlungsanweisungen entwickelt, welcher im Grundsatz einzuhalten sei. Die Schulungskosten würden jährlich durchschnittlich rund €

100.000 betragen. Zu Beginn der Tätigkeit sei jeder Schlafberater verpflichtet, eine zweiwöchige Ausbildung zu absolvieren. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei unerlässlich, weil sonst keine neuen Termine zugewiesen werden würden.

Zu den Gebietsleitern wurde ausgeführt, dass diese das Bindeglied zwischen der Vertriebsleitung und den Schlafberatern seien. Sie seien daher klassische Vorgesetzte der Schlafberater. Sie würden mit ihren Schlafberatern im internen Gebietswettbewerb teilnehmen. Sie würden die Schlafberater organisieren und betreuen. Zu den Aufgaben würde in erster Linie die Terminzuteilung zählen. Jedem Gebietsleiter würden ca. 30 Schlafberater zur Verfügung stehen. Zur Einteilung sei es erforderlich, dass die Schlafberater Termine, welche diese selbst mit Kunden vereinbaren würden, dem Gebietsleiter bzw. mittels "LOKI" mitteilen würden.

Zur wirtschaftlichen Abhängigkeit der Handelsvertreter wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin jährlich durchschnittlich €

2,5 Millionen für Datenzukaufe und Terminvereinbarungen sowie durchschnittlich zwischen € 100.000 bis € 150.000 für Schulungen und Coaching der Telefonistin aufwende. Zudem stelle die Beschwerdeführerin Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare und das Programm "LOKI" zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Den Kunden würden von der Beschwerdeführerin Terminbestätigungen und Werbepost schon direkt übermittelt werden. Für das Schlafsystem sei seitens der Schlafberater monatlich eine Miete zu entrichten, welche von der Provision abgezogen werde. Diese Miete belaste die Schlafberater wirtschaftlich aber nicht, da die Möglichkeit bestehe, die Vorführwaren mit einem 10%igen Rabatt abzukaufen. Auf dem Konto "Erlöse Miete" oder den sonstigen Buchungsunterlagen der Beschwerdeführerin hätten keine entsprechenden Erlöse festgestellt werden können. Ebenso wenig sei aus den monatlichen Provisionsabrechnungen der Schlafberater ein Abzug der Leihgebühr zu sehen.

6. Mit Schreiben vom 29.11.2016 führte die Beschwerdeführerin aus, dass die selbstständigen Handelsvertreter neben ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gleichzeitig bzw. parallel auch andere berufliche Tätigkeiten ausüben hätten können bzw. auch ausgeübt hätten. Die Handelsvertreter seien nicht verpflichtet gewesen, die Beschwerdeführerin von solchen Tätigkeiten etwas wissen zu lassen. Die Beschwerdeführerin habe versucht, sich nun über andere berufliche Tätigkeiten der Handelsvertreter kundig zu machen, das Ergebnis werde dem Gericht vorgelegt. Diese Aufstellung könne jedoch keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, weil der selbständige Handelsvertreter auch andere berufliche Tätigkeiten ausüben könne, ohne dass dies der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gelange.

7. Mit Schreiben vom 05.04.2017 legte die Beschwerdeführerin weitere Einvernahmeprotokolle und eine von ihr erstellte Zusammenfassung der Einvernahmen vor und brachte weiter vor, dass in der Verhandlung vom 30.03.2017 Herr Elmar R angegeben habe, dass er keine Mietgebühr für den Lattenrost samt Taschen bezahlt habe. Die Beschwerdeführerin lege die dazu von Herrn Elmar R unterzeichnete Übernahmebestätigung für das Promotionsset vor. Weiters führte die Beschwerdeführerin zunächst die ihrer Meinung nach relevanten Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes an. Die für die Beschwerdeführerin tätigen Handelsvertreter seien unabhängig voneinander in ganz Österreich verstreut tätig und hätten ihre Tätigkeit selbst gestaltet so wie es ihnen am Erfolgversprechendsten erschienen sei. Es sei daher für jeden einzelnen Handelsvertreter zu beurteilen, wie er seine Handelsvertretertätigkeit gestaltet/gelebt habe. Rückschlüsse von der Art der Tätigkeit eines Handelsvertreters auf andere Handelsvertreter seien unzulässig. Die XXXX vereinbare mit interessierten Personen Termine, bei denen Produkte der Beschwerdeführerin präsentiert und bestellt bzw. gekauft werden könnten. Die Wahrnehmung solcher Termine würden den Handelsvertretern von der Beschwerdeführerin angeboten werden. Es stehe jedem Handelsvertreter völlig frei, ein solches Angebot anzunehmen oder aus welchen Gründen auch immer abzulehnen. Es habe für keinen Handelsvertreter irgendwelche Konsequenzen gegeben, wenn er einen ihm angebotenen Termin aus welchen Gründen auch immer abgelehnt habe. Die Beschwerdeführerin sei nicht verpflichtet, den Handelsvertretern solche Termine anzubieten. Die Handelsvertreter hätten zwei Möglichkeiten gehabt, Provisionseinkünfte von der Beschwerdeführerin zu erzielen: Erstens indem sie die von der Beschwerdeführerin angebotenen Termine annehmen, wahrnehmen und dabei Geschäfte vermitteln/abschließen würden oder zweitens in dem sie sich selbst um Kontakte zu potenziellen Kunden bemühen und bei diesen dann erfolgreich tätig seien (Eigenbucher). Allein daraus ergebe sich schon die selbstständige unternehmerische Tätigkeit. Wie bei jedem Vertragsverhältnis stehe es der Beschwerdeführerin frei, sich von der Eignung eines möglichen Vertragspartners zu überzeugen, bevor ein Vertragsverhältnis begründet werde. Diesem völlig legitimen und verständlichen Anliegen würden die so genannten etwa 14-tägigen Einführungsschulungen dienen, erst nachdem sich die Beschwerdeführerin von der Eignung der infrage kommenden Personen überzeugt habe, werde mit diesen allenfalls ein Handelsvertretervertrag abgeschlossen. Die Wahrnehmung von Terminen jedweder Art sei im unternehmerischen Risiko des Handelsvertreters gelegen. Dieses Risiko sei darin bestanden, dass der Kunde letztlich auch tatsächlich zu einem Gespräch mit dem Handelsvertreter bereit sei, der potentielle Kunde beim Termin auch angetroffen werde und vor allem ob der potentielle Kunde oder dessen Gäste Bestellungen abschließen sowie Ware auch tatsächlich bezahlen würden. Eine erfolgreiche Tätigkeit der selbständigen Handelsvertreter sei natürlich auch im Interesse der Beschwerdeführerin und sei es geradezu selbstverständlich, dass man den Handelsvertretern Anreizen biete und sie motivieren würde. Es sei eine Pflicht der Beschwerdeführerin die Handelsvertreter zu unterstützen: Die Handelsvertreter müssten über die Produkte der Beschwerdeführerin zu Beginn und dann laufend informiert werden, die Beschwerdeführerin vermittle den Handelsvertretern Verkaufsstrategien und Ratschläge, wie Produkte erfolgreich verkauft werden könnten. Die Beschwerdeführerin rege die Handelsvertreter aus Gründen der eigenen Motivation an, selbst darüber nachzudenken, welche Umsätze sie erzielen wollten. Dass die Beschwerdeführerin den Handelsvertretern ihre Produkte, die diese vertreiben sollten und Broschüren über diese zur Verfügung stelle, sei selbstverständlich. Für die Zurverfügungstellung eines Promotions-Sets müsse an die Beschwerdeführerin Miete bezahlt werden. Umgekehrt sei es aber auch die Pflicht eines Handelsvertreters sich auf diese Weise Kenntnisse zu verschaffen, um sich möglichst erfolgreich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften bemühen zu können und um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für welche die Beschwerdeführerin womöglich einstehen müsse. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass die Preise für die Produkte und möglichen Rabatte von der Beschwerdeführerin festgelegt werden würden. Es sei eine freie unternehmerische Entscheidung des Handelsvertreters, wenn er Kunden darüber hinaus auf seine Rechnung Rabatte gewähre. Dass die Handelsvertreter der Beschwerdeführerin vom Ergebnis einer Veranstaltung Mitteilung machen würden, sei eine Selbstverständlichkeit, weil die Beschwerdeführerin die Waren unverzüglich auszuliefern habe, sich um deren Bezahlung kümmern müsse und schließlich den Provisionsanspruch des Handelsvertreters festzustellen und auszubezahlen habe. Darüber hinaus benötige die Beschwerdeführerin eine Bestätigung über die Übergabe der Gastgeschenke an die Kunden als Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt.

Die Handelsvertreter seien in der Bestimmung ihrer Zeit völlig frei, sie könnten vorab mitteilen, für welche Zeiten ihnen gar keine Termine angeboten werden sollen, sie könnten angebotene Termine ablehnen oder sie könnten selbst Eigenbucher-Termine vereinbaren. Diese Freizügigkeit bei der Zeiteinteilung gelte auch für Urlaub oder Zeiten, in denen ein Handelsvertreter nicht tätig sein wolle. Manche Handelsvertreter hätten sich vertreten lassen und eine Vielzahl habe auch andere berufliche Tätigkeiten ausgeübt.

Der Unternehmer könne dem selbständigen Handelsvertreter auch Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen zB. also die Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen, das Verfahren mit eingenommen Geldern, die Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen aber auch die Dokumentation von Kundenkontakten anordnen. Dasselbe gelte auch für die im modernen Vertrieb wichtige Einheitlichkeit der Präsentation. Auch nach Art. 3 Abs. 2 RL 86/653/EWG müsse der selbständige Handelsvertreter den vom Unternehmer erteilten angemessenen Weisungen nachkommen. Demgemäß bedeute auch die Koordination mit den Erfordernissen des Vertragspartners noch keine Weisungsgebundenheit im arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Sinn.

Ein selbständiger Handelsvertreter könne daher natürlich mit dem Unternehmer vereinbaren, dass man sich zum Beispiel einmal im Monat zur gemeinsamen Erstellung der Abrechnung oder zum Erfahrungsaustausch treffe. Ein selbständiger Handelsvertreter, der nur Geschäfte mit Unternehmern vermittle, schulde hingegen die Kenntnis der Regeln über unternehmensbezogene Geschäfte, wobei jeder ordentliche Geschäftsmann stets verpflichtet sei, sich im erforderlichen Ausmaß weiterzubilden.

Die Mitteilungs- und Dokumentationspflichten nach § 5 HVertrG würde von Gesetz wegen bestehen und zwar unabhängig davon, ob ein Geschäft aufgrund eines Terminangebots oder bei sonstiger Gelegenheit vermittelt worden sei.

Ein neuer Vertrag mit demselben Handelsvertreter lege nahe, dass entweder tatsächliche Änderungen des Handelsvertreterverhältnisses kontrahiert werden würden, oder bislang bereits gelebte Bestimmungen ausdrücklich dokumentiert werden würden. Der Handelsvertreter werde durch die Art der Terminvergabe nicht eingeschränkt sondern seine Tätigkeit werde unterstützt. Ein Ausschluss von weiteren Terminvorschlägen oder gar eine Beendigung des Vertragsverhältnisses bei mehrmaliger Terminablehnung erfolge nicht. Dass mit den Kunden vereinbarte Termine grundsätzlich einzuhalten seien, habe nichts mit der Art des Vertragsverhältnisses zu tun. Es bestehe auch keine Verpflichtung des Handelsvertreters, die Tätigkeit persönlich zu erbringen. Er könne sich vielmehr auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen oder sich vertreten lassen.

8. Mit Schreiben vom 12.04.2017 wurden Beispiele für "Terminangebote vom Handelsvertreter gewünscht" (Wochenpläne) vorgelegt. Diese Unterlagen würden Übersichtslisten darstellen, die dazu dienen würden, sich intern einen Überblick zu schaffen und auch laufend zu behalten, welche Handelsvertreter prinzipiell bereit seien, ein Terminangebot zu erhalten. Diese Übersichten würden daher fortlaufend den Wünschen der Handelsvertreter angepasst werden. Die Unterlagen seien prinzipiell pro Wochentag und in den drei Spalten dargestellt, nämlich Vormittag, Nachmittag und Abend. Die Eintragung "0" bedeute, dass der jeweilige Handelsvertreter am betreffenden Wochentag kein Terminanbot wünsche und "1" bedeute, dass er prinzipiell wünsche, ein Terminanbot zu erhalten. Diese Listen seien als voraussichtliche Vorschau für die Folgewoche entstanden und würden die Kombination aus Erfahrungen mit dem Pool an Handelsvertretern (Vorlieben, aktuelle Lebensumstände, individuelle Vereinbarungen mit den jeweiligen Handelsvertretern, etc.) enthalten. Zusätzlich berücksichtigt seien die eventuell bereits bekannt gegebenen "kein Terminangebot erwünscht" Zeiten aus "LOKI" und weitere Informationen, die per E-Mail, Telefon oder Fax an Gebietsleiter oder die Beschwerdeführerin geleitet worden seien.

9. Ebenfalls mit Schreiben vom 12.04.2017 führte die Beschwerdeführerin auftragsgemäß aus, dass der exakte Anwendungsbereich in der Beilage 77 (Bedienungsanleitung für das "LOKI") nicht mehr nachvollziehbar sei. Das Dokument enthalte Beispiele aus den Jahren 2013 und 2015, weshalb davon auszugehen sei, dass die erste Version Mitte 2013 erstellt worden sei und die dem BVwG vorliegende Letztversion aus dem Jahr 2015 stamme. Diese sei dann auch im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen. Ab Jänner 2016 seien den Handelsvertretern nur noch durch die Abteilung Organisationstermine angeboten worden. Ebenfalls ab Jänner 2016 sei generell einen Tag vor dem Beratungstermin der Termin den jeweiligen Handelsvertretern angeboten worden. Es würden nur noch die Bedienungsanleitungen vom 31.07.2008, vom 12.02.2009 und die Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2015 der Beschwerdeführerin vorliegen. Die Frage, warum im Gebiet mit der Postleitzahl 6XXX im Jahr 2015 5 Termine und im Jahr 2016 53 Termine nach Ablehnung eines Handelsvertreters storniert werden hätten müssen, könne die Beschwerdeführerin nicht beantworten. Seitens der Beschwerdeführerin seien an die Gastgeber Fragebögen verschickt worden. Dies sei bis zum Jahr 2013 lediglich ca. vierteljährlich durch die Operation-Abteilung erfolgt. In Österreich seien keine Kunden telefonisch zur Zufriedenheit befragt worden. In Deutschland seien mehrmals Befragungen durch ein Marktforschungsinstitut durchgeführt worden.

Weiters führte die Beschwerdeführerin aus, dass sich die für die Beschwerdeführerin tätigen Handelsvertreter wie jeder Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen hätten und das Interesse der Beschwerdeführerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen habe. Einem solchen von der belangten Behörde zu bezeichneten Druck sei jeder selbstständige Unternehmer ausgesetzt, um Provisionen ins Verdienen zu bringen. Wenn die Beschwerdeführerin neben den Eigenbucherterminen den Handelsvertretern auch weitere Präsentationsmöglichkeiten beim potentiellen Kunden anbiete, dann geschehe dies im Rahmen der Unterstützungspflichten des Unternehmers im Sinne vom § 6 HVertrG. Sanktionen durch die stille Autorität der Beschwerdeführerin würden nicht erfolgen, weil Terminangebote schon immer auf rein objektiven Kriterien, nämlich in erster Linie den bekannt gegebenen Wünschen der Handelsvertretern und der Entfernung zum potentiellen Kunden beruhen würden. Dies habe auch der Gebietsleiter Alfred S anlässlich seiner Einvernahme in der Außenstelle Linz bestätigt. Dass automatisierte Terminanbote angesichts der vielfältigen und ständig wechselnden Wünsche der Handelsvertreter nicht möglich seien, würden auch die vorgelegten Wochenpläne bestätigen, welche laufend händisch den Wünschen und Mitteilungen der Handelsvertreter angepasst worden seien. Die Beschwerdeführerin sei gewinnorientiert, so dass allen provisionsbegünstigten Personen daran gelegen sei, dass möglichst hohe Umsätze erzielt werden würden. Dies treffe insbesondere für die selbständigen Handelsvertreter zu, deren Einkünfte ausschließlich von den erzielten Umsätzen abhängen würden. Daher sei in erster Linie nicht die Wahrnehmung von Präsentationsterminen, sondern die dabei letztlich erzielten Umsätze von Bedeutung. Die belangte Behörde würde die vorliegenden Beweisergebnisse, nämlich dass Termine von den Handelsvertretern nicht nur abgelehnt, sondern auch verschoben und storniert hätten werden können, ignorieren. Durch die freie Wahl und selbstständige Zeiteinteilung bleibe es dem freien Ermessen und der wirtschaftlich eigenständigen Entscheidung der Handelsvertreter überlassen, bei welchen Terminen und zu welchen Zeiten sie nach ihrer eigenen Einschätzung glauben würden, den höchstmöglichen Umsatz erzielen zu können. Es finde auch keine Überwachung bei Terminen statt, sondern könnten Handelsvertreter auf eigenen Wunsch bei Meetings, Workshops oder Feedbacks zu ihren Produktpräsentationen völlig freiwillig Unterstützung in Anspruch nehmen. Völlig unrichtig sei auch die Behauptung der belangten Behörde, das Handelsvertretern grundsätzlich der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen müssten, da es auch in ihrem Belieben stehe, der Beschwerdeführerin Zeiträume bekannt zu geben, in welchen sie von vornherein keine Terminanbote wünschen würden. Der Zeuge Erich K habe angegeben, sich nur mehr an einen von der Beschwerdeführerin organisierten Termin erinnern zu können. Angesichts der verstrichenen Zeit seit seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 sei es mehr als verständlich, dass er sich nach acht Jahren nicht mehr an jeden einzelnen Termin erinnern könne. Tatsächlich habe Erich K die aus der beiliegenden Liste ersichtlichen, von der Beschwerdeführerin angebotenen Termine angenommen und durchgeführt, auch Eigenbucher lukriert und der Beschwerdeführerin mitgeteilt, zu welchen Zeiten er kein Terminanbot gewünscht habe.

10. Am 31.01.2017, am 01.03.2017, am 30.03.2017 und am 19.04.2017 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, wobei die Verfahren I404 2132837-1, I404 2132839-1, I404 2132841-1, I404 2132848-1, I404 2132928-1, I404 2132929-1, I404 2132930-1 und I404 2133162-1 gemäß § 39 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Verhandlung gemäß verbunden wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin verkauft orthopädische Schlafsysteme (Matratzen sowie entsprechendes Zubehör wie Alpenkräuter-Regenerationseinlagen, Kissen etc.) im Direktvertrieb. Die Verkaufsveranstaltungen finden beim potentiellen Kunden zu Hause statt und werden von sogenannten Schlafberatern bzw. Handelsvertretern durchgeführt.

1.2. Für die Vereinbarung dieser Verkaufsveranstaltungen gibt es ein eigenes "Callcenter", welches Teil der XXXX ist. Die etwa 30 Mitarbeiter im Callcenter vereinbaren die Termine mit potentiellen Kunden. Weiters sind auch noch zwei externe Firmen mit der Terminvereinbarung für die Beschwerdeführerin beauftragt. Die Telefonnummern werden entweder von Adressanbietern gekauft oder aufgrund von Verkaufsveranstaltungen (Teilnahmescheine) gesammelt. Wenn ein Kundentermin vereinbart wurde, wird an den Gastgeber eine Terminbestätigung übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten für weitere potentielle Kunden im Freundeskreis des Kunden beigelegt, da der Gastgeber weitere Teilnehmer zur Verkaufsveranstaltung einladen kann.

Zwei bis drei Tage vor dem Kundentermin wird der Termin durch die sog. "Nachrufer", welche bei der Beschwerdeführerin angestellt sind, nochmals durch den Gastgeber bestätigt (oder auch abgesagt) und dann an Frau XXXX (in der Folge: Carinna N) in der Abteilung "Organisation", übergeben.

1.3. Frau Carinna N sortierte die Termine nach Postleitzahlen und versendete die Termine für den selben Tag morgens an die jeweils zuständigen Gebietsleiter. Die Gebietsleiter verteilen dann in der Folge noch am Vormittag die Termine an die Schlafberater. Für die Terminverteilung wurde ein eigens konzipiertes EDV-Programm "LOKI" entwickelt. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Jänner bis August 2007 gab es das "LOKI" noch nicht. In diesem Zeitraum wurden die Termine per FAX oder telefonisch an die Handelsvertreter übermittelt. Außerdem gab es vor dem LOKI ein über das Internet aufrufbares "Schlafberater Portal".

Für das Gebiet (unter anderem) Vorarlberg und Tirol war Herr XXXX (in der Folge: Alfred S) der zuständige Gebietsleiter.

Veranstaltungstermine wurden für jeden Tag, also von Montag bis Sonntag vereinbart. Die Beratungstermine für Samstag und Sonntag wurden bereits am Freitag an die Handelsvertreter verteilt.

1.4. Carinna N erstellt wöchentlich in Zusammenarbeit mit dem Gebietsleiter Alfred S eine Liste der in seinem Gebiet aktiven Handelsvertreter, aus der ersichtlich ist, zu welcher Uhrzeit welcher Handelsvertreter zu einem Termin fahren kann. Sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung vorab bekannt gegeben hat, konnte man bei der Erstellung des Plans davon ausgehen, dass der Schlafberater für Termine zur Verfügung steht.

Bei der Übermittlung der Termine an die Handelsvertreter konnte die Beschwerdeführerin daher auch davon ausgehen, dass der Termin auch wahrgenommen wird, außer der Handelsvertreter war aufgrund eines unvorhergesehenen Ereignisses wie Krankheit (eigene oder auch eines Kindes) oder eines Autounfalls, etc. daran gehindert.

1.5. Die Handelsvertreter mussten für jeden Verkaufstermin einen Tagesbericht verfassen. In diesen Bericht hat der Handelsvertreter den genauen Termin mit dem Zeitpunkt der Veranstaltung, den Namen der Gastgeber mit Adresse und Telefonnummer, die Anzahl der Teilnehmer, die Anzahl der Paare, welche Gastgeschenke verteilt wurden sowie die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz, einzutragen. Dieser Bericht war nach jeder Verkaufsveranstaltung ausgefüllt an die Beschwerdeführerin zu übermitteln.

Weiters musste jeder Handelsvertreter zu seinem Verkaufsgespräch einen Übergabeschein mitnehmen. In diesem wurde das Gastgebergeschenk vermerkt bzw. angekreuzt und musste vom Gastgeber unterschrieben werden.

1.6. Die Schlafberater nahmen in der Regel nach Bestätigung des Termins telefonisch Kontakt mit dem Gastgeber auf und ließen sich den Termin rückbestätigen. Dabei ist es auch vorgekommen, dass der Gastgeber den vereinbarten Termin abgesagt hat. Ein solcher Termin wurde nicht vom Handelsvertreter auf einen anderen Tag verschoben, sondern abgesagt.

1.7. Die Handelsvertreter waren an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Preise der Produkte gebunden, konnten jedoch Rabatte bis 15% gewähren. Ein Darüberhinaus gewährter Rabatt wurde von der Provision der Handelsvertreter abgezogen. Es gab die Vorgabe, bei der Verkaufsveranstaltung darauf hinzuweisen, dass die Teilnehmer an diesem Abend einen Sonderbonus von 15% erhalten werden.

1.8. Die Kaufverträge wurden vom Handelsvertreter und dem Kunden unterschrieben und vom Handelsvertreter an die Abteilung Organisation übermittelt.

1.9. Die Umsätze der Schlafberater wurden beobachtet und quartalsmäßig ausgewertet. Wenn ein Handelsvertreter einen bestimmten Umsatz erreicht, bekommt er zusätzliche 1% Provision. Weiters wurden die Umsätze auch bis Sommer 2014 in der firmeneigenen Zeitschrift veröffentlicht.

1.10. Der Mitbeteiligte hatte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seinen Wohnsitz ausschließlich in Vorarlberg.

1.11. Der Mitbeteiligte hatte ein Vorstellungsgespräch bei der Beschwerdeführerin und stellte zu Beginn klar, dass er sich zunächst die Tätigkeit als Handelsvertreter (nur) anschauen möchte. Er wollte gewisse Termine übernehmen, sich aber nicht binden lassen. Er hat keinen schriftlichen Vertrag mit der Beschwerdeführerin abgeschlossen. Als Gebiet, in welchem er Termine für Schlafberatungen erhält, wurde ausschließlich Vorarlberg vereinbart. Weiters wurde vereinbart, dass er an den Wochenenden nicht für Termine zur Verfügung steht und daran hat sich die Beschwerdeführerin auch gehalten.

1.12. Vor Beginn der Tätigkeit absolvierte der Mitbeteiligte von der 14 tägigen Eischulung leidglich 7 Tage, in welcher auch ein Leitfaden präsentiert wurde. In diesem Leitfaden ist der Ablauf der Veranstaltung von der Einleitung, Hygiene, der Produkterklärung, Probeliegen bis zum Abschluss dargelegt. Die Schulung war Voraussetzung für die Tätigkeit als Schlafberater.

1.13. In der Folge hat der Mitbeteiligte am 15.01.2007, 16.01.2007, 17.01.2007, 19.01.2007, 22.01.2007, 05.02.2007, 06.02.2007, 07.02.2007, 08.02.2007, 09.02.2007, 13.02.2007, 14.02.2007, 15.02.2007, 16.02.2007, 22.02.2007, 26.02.2007, 27.02.2007 und am 28.02.2007 Verkaufsveranstaltungen für die Beschwerdeführerin durchgeführt.

Der Mitbeteiligte hat lediglich von der Beschwerdeführerin organisierte Kundentermine wahrgenommen. Ein Vertretungsrecht wurde nicht vereinbart und der Mitbeteiligte hat sich bei seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch nie vertreten lassen.

1.14 Der Mitbeteiligte hat diese Termine in der Früh per Fax bekommen und hätte diese Termine umgehend (binnen einer Stunde) nach Erhalt des Faxes auch ablehnen können. Er hat jedoch die Termine, sofern er nicht wegen Krankheit oder Urlaub verhindert war, alle durchgeführt. Eine Absage eines Termins erfolgte telefonisch, wobei nicht mehr festgestellt werden konnte, ob dies gegenüber der Abteilung "Organisation" oder gegenüber dem Gebietsleiter erfolgte.

Wenn ein Termin angenommen wurde bzw. nicht unverzüglich abgelehnt wurde, konnte dieser nicht grundlos storniert werden, sondern war dieser dann auch von dem Mitbeteiligten einzuhalten.

1.15. Urlaub bzw. freie Tage hat der Mitbeteiligte per Telefon an die Abteilung "Organisation" mitgeteilt. Auch Krankheit wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt.

1.16. Im Durchschnitt dauerte eine Verkaufsveranstaltung des Mitbeteiligten 60 Minuten. Bei der Verkaufsveranstaltung wurde seitens der Beschwerdeführerin ein seriöses Auftreten der Handelsvertreter und auch die Einhaltung des Ablaufs laut Gesprächsleitfaden gefordert. Weiters gab es die Vorgabe, bei jeder Verkaufsveranstaltung das Produkt aufzubauen und die Anwesenden "Probe liegen zu lassen". Der Mitbeteiligte hat sich jedoch nicht an diese Vorgabe gehalten.

1.17. Der Gebietsleiter hat auch eine Verkaufsveranstaltung des Mitbeteiligten besucht. Die Teilnahme diente der Kontrolle der Verkaufsveranstaltung. Von der Beschwerdeführerin wurden außerdem vierteljährlich Fragebögen an die Gastgeber übermittelt, in denen auch nach der Freundlichkeit und Kompetenz des Handelsvertreters sowie der Dauer des Beratungstermins gefragt wurde.

1.18. Der Mitbeteiligte hat von der Beschwerdeführerin sämtliche Formulare (Bestellformulare, Tagesbericht, Teilnahmeschein, Übergabeschein, etc.), die Gastgeschenke und die Vorführware unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen. Für das Promotionsset bestehend aus einem Vorführtisch mit Tasche, einem Betteinsatz für den Vorführtisch mit Tasche und eine große Matratzentasche hat er eine monatliche Miete von € 54 bezahlt, welche direkt von der Provision abgezogen wurde.

Weiters hat er für seine Tätigkeit seinen eigenen PKW, Handy und Faxgerät verwendet, wobei er nicht angegeben hat, dass diese ins Betriebsvermögen aufgenommen wurden.

1.19. Der Mitbeteiligte hat eine umsatzabhängige Provision erhalten. Spesen wurden keine ersetzt. Die Provisionsabrechnung wurde durch die Buchhaltung der Beschwerdeführerin auf Basis des ausgelieferten Warenwertes erstellt.

1.20. Der Mitbeteiligte hat keine weiteren Produkte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vertrieben und hatte keine andere Beschäftigung.

2. Beweiswürdigung: 2.1. Die Feststellungen zum Unternehmensgegenstand der Beschwerdeführerin basieren auf den überstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten.

2.2. Wer mit der Terminvereinbarung mit den Gastgebern bezüglich der Produktvorstellung für die Beschwerdeführerin beauftragt war, basiert auf den Angaben von XXXX (in der Folge: Michael W), welcher als informierter Vertreter seitens der Beschwerdeführerin vor dem BVwG aussagte.

Die Anzahl der im Callcenter tätigen Personen und dass Terminbestätigung an die Kunden übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten verschickt wurden, hat Herr XXXX (in der Folge: Manfred L), Leiter des Callcenters, vor der SGKK am 29.04.2015 angegeben.

Dass Nachrufer sich den Termin von den Kunden zwei bis drei Tage vorher rückbestätigen lassen, wurde ebenfalls von Manfred L am 29.04.2015 angegeben.

2.3. Der Ablauf von der Vereinbarung eines Termins bis zur Übermittlung des Termins an den Schlafberater basiert auf den übereinstimmenden Angaben von Frau Carinna N, Herrn Manfred L und Herrn Michael W.

Die Feststellung, dass es das "LOKI" im verfahrensgegenständlichen Zeitraum noch nicht gegeben hat und die Termine daher per Fax oder telefonisch übermittelt wurden, basiert auf den Angaben von Frau Carinna N und dem Mitbeteiligten.

2.4. Dass Frau Carinna N und der Gebietsleiter Alfred S "Wochenpläne" erstellen, basiert auf den Angaben von Frau Carinna N und wurde durch Kopien solcher Pläne nach Aufforderung durch das Gericht belegt. Dass von einer Verfügbarkeit des Handelsvertreters ausgegangen werden konnte, sofern ein Handelsvertreter keine Verhinderung bekannt gegeben hat, wurde aufgrund der Angaben von Carinna N in der mündlichen Verhandlung festgestellt.

Dass bei Übermittlung eines Termins, davon ausgegangen werden konnte, dass der Handelsvertreter auch zur Verfügung steht, basiert ebenfalls auf den Angaben von Frau Carinna N vor dem BVwG.

2.5. Die Feststellungen zu dem Inhalt des Tagesberichts basieren auf den vorgelegten Kopien von beispielhaft vorgelegten Tagesberichten. Dass diese Tagesberichte nach jeder Veranstaltung, also unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist, übermittelt werden mussten, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Handelsvertretern mit Wohnsitz in Vorarlberg, welche vor dem BVwG befragt wurden und geht ebenfalls aus den angeführten Schulungsunterlagen hervor. Der Mitbeteiligte selbst hat auch angegeben, dass diese Berichte am nächsten Tag in der Früh zu übermitteln waren.

Dass auch die Übergabescheine für die Gastgeschenke zu der Veranstaltung mitgenommen, von den Anwesenden auszufüllen und an die Beschwerdeführerin zu retournieren waren, basiert ebenfalls auf den Angaben der befragten Handelsvertreter mit Wohnsitz in Vorarlberg. Der Mitbeteiligte selbst konnte sich nicht mehr erinnern, dass dieser zu verwenden war. Dies wurde von der Beschwerdeführerin aber nicht bestritten.

2.6. Dass die Handelsvertreter in der Regel beim Kunden angerufen haben, um den Termin bestätigen zu lassen, basiert wiederum auf den übereinstimmenden Angaben der befragten Handelsvertreter und wurde vom Mitbeteiligten auch bestätigt.

Dass ein Termin, der dann vom Kunden abgesagt wurde, vom Handelsvertreter abgesagt und nicht verschoben wurde, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten.

2.7. Die Bindung an die Preisliste und die Möglichkeit zur Gewährung von Rabatten bis zu 15% bzw. von darüber hinaus gewährten Rabatten bei Abzug von der Provision basiert auf dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und ist unstrittig.

2.8. Dass die Kaufverträge von den Kunden und den Handelsvertretern unterschrieben und an die Beschwerdeführerin übermittelt wurde, basiert auf vorgelegten Kaufverträgen und ist ebenfalls unstrittig.

2.9. Dass die Umsätze der Handelsvertreter beobachtet wurden und ausgewertet werden, basiert auf den Angaben der Handelsvertreterin XXXX und des im Verfahren zu I404 2124255-1 befragten XXXX. Weiters hat auch Michael W angegeben, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes ein Bonus ausbezahlt wird. Dass die Umsätze darüber hinaus regelmäßig in der firmeninternen Zeitschrift veröffentlicht wurden, hat Herr XXXX am 17.03.2014 vor dem Finanzamt Salzburg angegeben und wurde durch die Vorlage von Auszügen aus dieser Zeitschrift XXXX belegt.

2.10. Dass der Mitbeteiligte im verfahrensrechtlichen Zeitraum seinen Wohnsitz in Vorarlberg hatte, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.11. Dass sich der Mitbeteiligte zunächst die Tätigkeit als Handelsvertreter nur anschauen wollte und er auch keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen hat, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung. Dies wird auch durch den Umstand, dass für den Mitbeteiligten kein Vertrag vorgelegt wurde, bestätigt. Weiters hat er auch angegeben, zu Beginn vereinbart zu haben, nicht an den Wochenenden Termine machen zu wollen und sich die Beschwerdeführerin auch daran gehalten habe. Bestätigt wird dies durch die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Liste, in welcher die Tage angegeben sind, an welchen der Mitbeteiligte Verkaufsveranstaltungen für die Beschwerdeführerin durchgeführt hat.

Die Feststellungen zum vereinbarten Tätigkeitsgebiet basieren ebenfalls auf der Aussage des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG.

2.12. Dass der Mitbeteiligte vor seiner Tätigkeit (nur) eine einwöchige Schulung in Salzburg absolvierte und der Inhalt der Schulung wurde aufgrund der Angaben des Mitbeteiligten in der Verhandlung festgestellt.

2.13. Die Anzahl der vom Mitbeteiligten durchgeführten Termine und dass der Mitbeteiligte nur von der Beschwerdeführerin organisierten Termine durchgeführt hat, basieren auf den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen.

Dass kein Vertretungsrecht vereinbart wurde und der Mitbeteiligte sich auch tatsächlich nicht vertreten lassen hat, basiert auf seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung.

2.14. Der Ablauf der Terminvergabe basiert wiederum auf den Angaben des Mitbeteiligten vor dem BVwG und ist soweit unstrittig.

Dass der Mitbeteiligte die Termine auch hätte (unverzüglich) ablehnen können, wurde den Angaben des Mitbeteiligten entnommen. Diese Angaben erschienen dem Senat insbesondere auch deshalb glaubwürdig, da er ausdrücklich angegeben hat, sich die Tätigkeit vorerst nur anschauen zu wollen und sich auch nicht dazu verpflichten wollte, Termine durchführen zu müssen. Er gab auch an, dass er ja auch keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen habe und sich auch schon deshalb zu nichts verpflichtet habe. Diese Angaben erschienen dem Senat als glaubwürdig und nachvollziehbar.

Dass ein angenommener Termin bzw. ein Termin, der nicht unverzüglich abgelehnt wurde, nicht grundlos storniert werden konnte, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung selbst so angegeben und erscheint dies ebenfalls nachvollziehbar. Dies wurde auch von allen anderen befragten Handelsvertretern bestätigt.

Wenn Alfred S in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, dass auch angenommene Termine später wieder hätten abgelehnt werden können, so widerspricht er damit allen anderen befragten Handelsvertretern. Außerdem erschien dieser Zeuge dem Senat aufgrund folgender Angaben ohnehin als gänzlich unglaubwürdig, weshalb seine Aussagen nicht geeignet waren, den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde zu legen:

Erstens widersprach sich der Zeuge bei seiner Aussage vor dem Bundesverwaltungsgericht mehrfach selbst: Er gab zunächst auf die Frage, ob er einen Plan mache, damit er wisse welcher Handelsvertreter zur Verfügung stehe, an, dass er gar keinen Plan führe. Unter Vorhalt der Angaben von Frau Carinna N vor der SGKK, gab er zunächst wiederum an, dass er keinen Plan mache, sondern dies ins "LOKI" eingetragen werde. Dann räumte er doch ein, dass es einen Vorplan bzw. Monatsplan gebe, den er erstelle.

Weiters hat er zunächst auf die Frage, was passiere, wenn ein Termin bis bps. 13.00 nicht [von einem Handelsvertreter] angenommen oder abgelehnt werde, angegeben, dass von ihm aus nicht[s] passiere. Auf Befragung des Behördenvertreters hat er nochmals bestätigt, dass wenn ein Handelsvertreter sich bis Mittag nicht melde, von ihm aus nichts passiere. Auf Vorhalt seiner eigenen Aussage vor der SGKK am 17.12.2014 räumte er dann doch ein, dass er vereinzelt mal jemanden angerufen habe. Wenn er (gemeint der Handelsvertreter) sich bis 15:00, 19:00 nicht melde, dann rufe er schon an. Die Frage sei auf Mittag bezogen. Vor der SGKK hat er jedoch angegeben, dass wenn sich ein Handelsvertreter auf einen zugeteilten Termin nicht zurückmeldet, er von ihm kontaktiert werde. Wenn es ein Termin sei, der zB. um 14.00 stattfinde, dann rufe er den Schlafberater um Mittag herum an.

Außerdem waren die Angaben auch nicht nachvollziehbar, so blieben sie vage und auf Nachfrage konnte der Zeuge keinerlei Namen zu seinen Behauptungen anführen (siehe dazu die Antworten im Protokoll zu der 3. Frage S. 30, 4. Frage S. 32, 2. und 4. Frage S. 33).

Weiters hat er auch den Angaben anderer befragter Handelsvertreter widersprochen. So hat Herr XXXX in er mündlichen Verhandlung durchaus glaubwürdig angegeben, dass er aufgrund des Umstandes, dass er noch weitere Tätigkeiten ausübe, mit Herrn Alfred S vereinbart habe, dass er ihm im Voraus zunächst 14 tägig und danach monatlich jene Termine zusende, an denen er für Termine zur Verfügung stehe. Sollte er an einem dieser Tage einen Termin bekommen und dennoch verhindert sein, so würde er dies Herrn Alfred S umgehend mitteilen. Dass es eine solche Vereinbarung gegeben habe, hat Herr Alfred S ebenfalls abgestritten.

Schließlich hat die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Beschwerde gegen diesen Bescheid vorgebacht, dass sie ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden.

Somit steht für den erkennenden Senat fest, dass angenommene Termine bzw. nicht unverzüglich abgelehnte Termine durchzuführen waren.

2.15. Dass der Mitbeteiligte Urlaub vorab mitgeteilt hat und auch Krankheit an die Beschwerdeführerin gemeldet hat, basiert auf der Aussage des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.16. Dass die Veranstaltung gemäß dem geschulten Leitfaden aufzubauen war, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung bestätigt, ebenso die Angabe der Dauer seiner Verkaufsveranstaltung. Dass bei den Veranstaltungen ein seriöses bzw. angemessenes Auftreten gewünscht war, wurde aufgrund der Angaben der befragten Handelsvertreter und des Mitbeteiligten festgestellt.

2.17. Der Mitbeteiligte hat in der Verhandlung angegeben, dass der Gebietsleiter eine Verkaufsveranstaltung besucht hat und dies auch der Kontrolle des Mitbeteiligten diente. Dass die Beschwerdeführerin Fragebögen verschickt hat, wurde von dieser selbst bestätigt. Der Inhalt der Fragebögen basiert auf einem exemplarisch vorgelegten Fragebogen und ist unstrittig.

2.18. Welche Betriebsmittel dem Mitbeteiligten von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurden und welche in seinem Eigentum gestanden sind, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin selbst.

Dass der Mitbeteiligte seinen eigenen PKW, Handy und Faxgerät verwendetet hat und dass er nicht behauptet hat, diese ins Betriebsvermögen übernommen zu haben, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.19. Dass der Mitbeteiligte lediglich eine Provision erhalten hat und keine Spesen ersetzt bekommen hat, wurde von ihm in der Verhandlung bestätigt und ist unstrittig. Dass die Provisionsabrechnungen von der Beschwerdeführerin vorgenommen werden, basiert auf dem Vorbringen der belangten Behörde und ist unstrittig.

2.20. Dass der Mitbeteiligte keine weiteren Vertretungen hatte, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.21. Den Anträgen der rechtsfreundlichen Vertretung der Beschwerdeführerin auf Einvernahme namentlich angeführter Handelsvertreter, welche erst nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die Beschwerdeführerin tätig wurden, von Herrn XXXX, dem Vertriebsleiter der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX, dem Schulungsleiter der Beschwerdeführerin, wurde nicht nachgekommen, zumal diese den Voraussetzungen tauglicher Beweisanträge - selbst nach Aufforderung durch das Gericht - nicht entsprechen:

Die Beachtlichkeit eines Beweisantrages setzt die ordnungsgemäße Angabe des Beweisthemas, das mit dem Beweismittel unter Beweis gestellt werden soll, somit jener Punkte und Tatsachen voraus, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag dann, wenn das Beweisthema eine für die Rechtsanwendung mittelbar oder unmittelbar erhebliche Tatsache ist.

Das von der Beschwerdeführerin angegebene Beweisthema der namentlich angeführten Handelsvertreter "die eigene selbständige Tätigkeit und die Selbständigkeit anderer Handelsvertreter in Vorarlberg und Tirol" entspricht ebenso wenig diesen Anforderungen wie die Angabe, dass XXXX über die faktische Tätigkeit der Handelsvertreter Bescheid weiß.

Auch ist das Beweisthema "Zweck und Inhalt der Schulungen" nicht ausreichend bestimmt, zumal bereits sämtliche befragten Handelsvertreter zu dem Zweck und Inhalt der Schulung befragt wurden, diese gleichlautende Angaben gemacht haben und darüber hinaus auch Schulungsunterlagen vorgelegt wurden. Dass XXXX diesbezüglich andere Angaben gemacht hätte, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 410. Abs. 1 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen:

1. wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Abmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist,

2. wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet,

...

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem/einer vorsitzenden RichterIn und zwei fachkundigen Laienrichter/inne/n, von denen der/die eine dem Kreis der DienstnehmerInnen und der/die andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen.

Da es sich beim gegenständlichen Verfahren um eine Angelegenheit im Sinne des § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG handelt und in der Beschwerde ein Antrag auf Senatszuständigkeit gestellt wurde, war in der vorliegenden Rechtssache durch einen Senat, bestehend aus einer Berufsrichterin und zwei fachkundigen Laienrichter zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

§ 28 Abs. 2 leg. cit. bestimmt, dass über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Die gegenständlich maßgebliche Bestimmung des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lautet wie folgt:

Pflichtversicherung

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

...

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

ABSCHNITT Ia

Versicherung fallweise beschäftigter Personen

Umfang der Versicherung

§ 471a. (1) Fallweise beschäftigte Personen sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt I) anzuwenden sind.

(2) Die Versicherung der fallweise beschäftigten Personen wird, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt wird, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach den sonstigen Vorschriften über diese Versicherungen durchgeführt.

Begriff der fallweise beschäftigten Personen

§ 471b. Unter fallweise beschäftigten Personen sind Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.

Pflichtversicherung

§ 471c. Die Pflichtversicherung tritt nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt.

§ 1 Abs. 1 a AlVG lautet wie folgt:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind;

3.2.2. Im vorliegenden Verfahren war zu prüfen, ob der Mitbeteiligte als Handelsvertreter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis für die Beschwerdeführerin tätig wurde.

3.2.2.1. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. etwa VwGH vom 12.10.2016, Zl. Ra 2016/08/0095 und vom 01.10.2015, Zl. Ro 2015/08/0020).

Zunächst ist zu prüfen, ob dem Mitbeteiligten, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, das Recht zustand, sich auf eigene Kosten vertreten lassen zu können.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa zuletzt VwGH vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095).

Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005).

Wie im Sachverhalt dargelegt, wurde ein Vertretungsrecht weder vereinbart noch gelebt, weshalb es ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Rechtsprechung daher nicht gegeben hat.

3.2.2.2. Weiters bringt die Beschwerdeführerin vor, dass der Mitbeteiligte sanktionslos Aufträge habe ablehnen können, weshalb jedenfalls kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.

Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht jedoch in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. bsp. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch ein den Dienstnehmern bei Diensteinteilungen eingeräumter Entscheidungsspielraum im modernen Erwerbsleben nichts Ungewöhnliches und hat mit den von der Rechtsprechung für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines "generellen Vertretungsrechts" bzw. " sanktionslosen Ablehnungsrechts" nichts zu tun. Er wirkt sich nicht auf die bei der eigentlichen Diensterbringung bestehende persönliche Abhängigkeit aus, sondern allenfalls darauf, ob kontinuierliche oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0160).

Wie im Sachverhaltsteil dargelegt, hat der Mitbeteiligte mit der Beschwerdeführerin keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen und bereits zu Beginn klar gestellt, dass er sich die Tätigkeit als Schlafberater zunächst einmal nur anschauen möchte. Der Mitbeteiligte hatte ferner das Recht, die ihm angebotenen Termine umgehend binnen einer Stunde nach Erhalt des Faxes mit dem Termin, unbegründet abzulehnen. Wenn er den Termin nicht unverzüglich abgesagt hat, war er auch einzuhalten.

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht ieS wurde daher weder vereinbart noch gelebt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder iSd § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, d.h. über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, sanktionslos einzelne Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung. Mit dieser lediglich die Dauer der Beschäftigung und damit der Pflichtversicherung berührenden Konsequenz wird auch die Unterscheidung zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen Ablehnungsrecht, das die persönliche Arbeitspflicht und damit die persönliche Abhängigkeit ausschließt, deutlich (vgl. VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).

Nach Ansicht des erkennenden Senates hatte der Mitbeteiligte das Recht, sanktionslos einzelne angebotene Aufträge abzulehnen - somit ein sanktionsloses Ablehnungsrecht in einem weiteren Sinn. Dieses Recht schließt daher der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes folgend das Vorliegen eines durchgehenden sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus.

3.2.3. Während der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen können aber jeweils tageweise versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kommen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden tageweisen Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist.

3.2.3.1. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weit gehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH vom 15.10.2015, Zl. 2013/08/0175).

Im vorliegenden Verfahren ist zu beachten, dass die für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens seitens des Dienstgebers zum Ausdruck kommt, bei der Tätigkeit von Vertretern nicht so sinnfällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit (in einer bestimmten Art), das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit mit solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. die Erk. des VwGH vom 17.11. 2004, 2001/08/0158 und vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053).

Wesentlich bei Fällen der Beschäftigung z.B. als Vertreter oder als Außendienstmitarbeiter ist weiters, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der vom Unternehmenssitz dislozierten (vgl. dazu z.B. das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit (vgl. dazu z. B. die Erkenntnisse vom 3. Juli 1990, 88/08/0293, vom 16. April 1991, Zl. 90/08/0153 und vom 20. Februar 1992, Zl. 89/08/0238) verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers bestanden hat (vgl. zu diesen Zusammenhängen ausführlich das Erkenntnis vom 21. November 2007, Zl. 2005/08/0051). Diese Fälle sind nicht anders zu beurteilen als jene, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, z.B. weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. das Erkenntnis vom 17. September 1991, 90/08/0152, VwSlg 13473 A/1991, sowie jene vom 12. Mai 1992, Zl. 91/08/0026, vom 8. Februar 1994, Zl. 92/08/0153 und vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102), oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen (vgl. das Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054) und in denen daher das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (mitunter auch: "Stille Autorität des Arbeitgebers" genannt) zum Ausdruck kommt (bps. Erk. des VwGH vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0084 und 2010/08/0083).

3.2.3.2. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. nochmals Zl. 2013/08/0093).

Eine Vereinbarung eines freien Dienstvertrages liegt nicht vor.

Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.

Vorgaben der Beschwerdeführerin an den Mitbeteiligten im Sinne einer Weisungsgebundenheit bestanden beim Mitbeteiligten jedoch ebenso wie bei den anderen Handelsvertretern, welche allesamt schriftliche Verträge abgeschlossen hatten:

Der Mitbeteiligte war an die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Preise gebunden und durfte bzw. musste Preisnachlässe bis zu 15% gewähren. Darüber hinaus gewährte Rabatte würden von der Provision abgezogen werden. Er hat sich bei der Produktpräsentation an einen Leitfaden halten müssen, welcher im Rahmen der Schulung vermittelt wurde. Auch wenn der Leitfaden nicht hat wortwörtlich verwendet werden müssen, so war der dort festgelegte Ablauf zu befolgen und ist diese Unterlage zumindest als generelle Anweisung dahin gehend zu verstehen, wie eine Verkaufsveranstaltung einzuleiten und aufzubauen ist. Darin liegt nach Ansicht des Senats eine Anweisung, wie die Arbeit zu verrichten ist. Weiters gab es die Vorgabe, das Produkt beim Gastgeber aufzubauen und "Probeliegen zu lassen". Schließlich hat die Beschwerdeführerin auch angemessene Kleidung der Handelsvertreter bei den Präsentationen vorausgesetzt.

Dass die Vorgaben auch tatsächlich eingehalten wurden, wurde auch von der Beschwerdeführerin überprüft:

Zum einen hat der Gebietsleiter an Verkaufsveranstaltungen der Handelsvertreter teilgenommen und konnte der Gebietsleiter so die Einhaltung der Vorgaben kontrollieren. Andererseits hat die Beschwerdeführerin Befragungen der Gastgeber durch Fragebögen durchgeführt. In den Fragebögen wurde nach der Dauer der Veranstaltung, der Kompetenz und Freundlichkeit der Handelsvertreter gefragt. Weiters gab es Raum für Anmerkungen.

Außerdem hat der Mitbeteiligte Verhinderungen wie Krankheit sofort bekannt gegeben und Urlaub vorab gemeldet, auch wenn der Mitbeteiligte angegeben hat, dazu nicht verpflichtet gewesen zu sein, was wiederum bei ihm glaubwürdig war, zumal er ohnehin das Recht hatte, die angebotenen Termine grundlos abzulehnen.

Zeit und Ort der Verkaufsveranstaltung waren von der Beschwerdeführerin insofern vorgegeben worden, als sie die Termine der Verkaufsveranstaltungen mit den Gastgebern vereinbart hat und nicht die Handelsvertreter selbst. Dass diese Termine nicht von den Handelsvertretern nach eigenem Ermessen verlegt werden konnten, sondern nur im Falle einer Verhinderung des Gastgebers selbst storniert und allenfalls dann erneut dem Handelsvertreter zugeteilt wurden, wurde ebenfalls im Sachverhalt dargelegt.

3.2.3.3. Ob der Mitbeteiligte Produkte von Konkurrenzfirmen hätte vertreiben dürfen, konnte nicht mehr festgestellt werden, jedenfalls wurde kein Konkurrenzverbot schriftlich vereinbart.

3.2.3.4. Ferner unterlag der Mitbeteiligte auch Berichterstattungspflichten. Er hatte über jede Verkaufsveranstaltung einen Bericht vorzulegen und den von der Beschwerdeführerin beigestellten Vordruck zu verwenden. Er hatte weiters eine Liste mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen und Empfangsbestätigungen betreffend die Werbegeschenke nachzuweisen.

Wenn die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, dass der Handelsvertreter das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können und dies auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, entspreche, so ist diesbezüglich auszuführen, dass die bestehenden Berichtspflichten weit über diese Mitteilungen hinausgehen. So waren nicht nur über abgeschlossene Geschäfte Berichte zu legen, sondern über jede Verkaufsveranstaltung, samt sämtlicher anwesenden Personen und Paare und zwar unabhängig davon, ob ein Verkauf überhaupt stattgefunden hat.

Wenn weiters vorgebracht wird, dass die Übergabescheine dem Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt dienen würden, so wäre es - ausgehend davon dass dies nur für Geschenke gilt, die vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen ausgenommen sind - nach den finanzrechtlichen Bestimmungen ausreichend gewesen, eine Aufstellung der Werbegeschenke mitsamt Namen und Anschrift des Empfängers vom Handelsvertreter zu verlangen. Dass der Handelsvertreter über jede Veranstaltung einen Tagesbericht legen muss, in welchen ja auch (unter anderem) wiederum die ausgegebenen Gastgeschenke aufzulisten sind und er zusätzlich für jedes ausgegebene Geschenk die Unterschrift des Empfängers verlangt, geht über diese finanzrechtliche Nachweispflicht hinaus.

3.2.3.5. Ein Fixum oder Spesenvergütung wurde hingegen nicht vereinbart, sondern hat der Mitbeteiligte lediglich eine Provision erhalten, mit welcher die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters einschließlich alle ihm dabei entstandenen Aufwendungen abgegolten wurden.

3.2.3.6. Was die Betriebsmittel anbelangt, so wurde die Vorführware dem Mitbeteiligten unentgeltlich zur Verfügung gestellt, ebenso wie die Formulare (Bestellscheine, Teilnahmescheine, Tagesberichte, Übergabeschein), Produktbroschüren und die Gastgeschenke. Für das sogenannte Promotionsset musste der Mitbeteiligte an die Beschwerdeführerin eine Mietgebühr zahlen. Lediglich der vom Mitbeteiligten verwendete PKW, das Handy, Scanner und Computer befanden sich in seinem Eigentum.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein eigenes Betriebsmittel grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der (freie) Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. zuletzt VwGH vom 26.01.2017, Zl. Ro 2016/15/0022).

Weiters hat der Mitbeteiligte seinen eigenen PKW, Handy und Fax benützt, wobei weder der Mitbeteiligte selbst noch die Beschwerdeführerin vorgebracht haben, dass diese ins Betriebsvermögen aufgenommen wurden. Nach Ansicht des Senates hat der Mitbeteiligte daher nicht selbst über die wesentlichen Betriebsmittel verfügt.

Hinsichtlich der Betriebsstätte ist anzuführen, dass die Tätigkeit primär beim potentiellen Kunden vor Ort erfolgte. Lediglich Vor- und Nacharbeiten (Ausfüllen der geforderten Berichte) wurden vom Handelsvertreter zuhause durchgeführt.

3.2.4. Insgesamt kommt der erkennende Senat zu dem Ergebnis, dass die Kriterien eines abhängigen jenen eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnis überwogen haben: So war der Mitbeteiligte an eine ganze Reihe von Weisungen gebunden, deren Einhaltung auch kontrolliert wurden, es bestand eine umfassende Berichterstattungspflicht und er verfügte über keine wesentlichen Betriebsmittel, während für die selbständige Tätigkeit lediglich die provisionsabhängige Bezahlung, ohne Gewährung eines Fixums oder Spesenersatzes und der Umstand, dass kein Konkurrenzverbot vereinbart wurde, spricht.

Der Senat gelangt daher zu dem Ergebnis, dass der Mitbeteiligte nur an den Tagen der tatsächlichen Beschäftigung - und dies beschränkt auf jene Tage, an welchem dem Mitbeteiligten die Termine von der Beschwerdeführerin übermitteltet wurden, von ihm angenommen und dann auch durchgeführt wurden - der Vollversicherungspflicht (Kranken,-Unfall- und Pensionsversicherungspflicht) gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm § 4 Abs. 2 iVm §§ 471a, 471b und 471c ASVG unterlegen ist, da die Vereinbarung von Eigenbucherterminen dem Mitbeteiligten völlig frei gestellt war und diese auch beliebig verschoben oder abgesagt werden konnten.

Die Arbeitslosenversicherungspflicht ergibt sich aus § 1 Abs. 1a AlVG.

Der Beschwerde war daher teilweise Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zu allen wesentlichen Fragen (generelles Vertretungsrecht, sanktionsloses Ablehnungsrecht Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnis bei Vertretern und tageweise oder durchgehende Beschäftigung) gibt es eine Vielzahl von Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, diese wurden auch angeführt und hat sich das Gericht bei seiner Beurteilung an diese Rechtsprechung gehalten.