BVwG W208 2127521-1

Spruch:

W208 2127521-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde des Revisors beim Oberlandesgericht XXXX, gegen den Bescheid des Präsidenten des Landesgerichts XXXX vom 31.03.2016, Zl. XXXX, betreffend Zeugengebühren zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Spruch des bekämpften Bescheides wie folgt abgeändert wird:

"In der Strafsache XXXX gegen XXXXwegen §§ 153 Abs. 1 und Abs. 2 2. Fall u.a. Strafgesetzbuch wird die Gebühr des aus dem Ausland geladenen Zeugen Prof. Dr. XXXX, DEUTSCHLAND, für die Verhandlung am 09.03.2016 am Landesgericht XXXX wie folgt bestimmt:

Reisekosten

DXXXX – XXXX – DXXXX Flugzeug € 550,--

Die Buchhaltungsagentur des Bundes wird angewiesen, aus Amtsgeldern den Betrag von € 550,-- (i. W. fünfhundertfünfzig Euro) an den Zeugen XXXX, 40479 DXXXX, DEUTSCHLAND, auf das Konto bei der Commerzbank, BIC XXXX, IBAN XXXX zu überweisen und darüber zu berichten."

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Mitbeteiligten XXXX, einem aus DEUTSCHLAND angereisteten Zeugen, für eine Verhandlung am 09.03.2016 11:30 – 13:00 Uhr, vom Landesgericht XXXX (im Folgenden: LG) neben den Kosten für den Flug von XXXX und retour die Entschädigung für einen Verdienstentgang in der von ihm beantragten Höhe von € 297,70 zugesprochen.

2. Mit am 07.04.2016 eingebrachten Schreiben erhob der Revisor Beschwerde gegen die Zuerkennung der Entschädigung für den Verdienstentgang und bracht im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe keine Ermittlungen durchgeführt und in der Folge weder festgestellt, ob es sich beim Zeugen um einen unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigen handle noch auf Grund welcher, wegen der Zeugeneinvernahme nicht erfolgter konkreter Tätigkeiten bzw. Arbeitsverrichtung (eines unselbstständig/selbstständig Erwerbstätigen), ein Vermögensnachteil für den Zeugen bewirkt worden sei.

3. Diese Beschwerde wurde dem Zeugen mit Schreiben vom 12.05.2016 zur Kenntnis gebracht, worauf hin dieser am 23.05.2016 Stellung nahm und ausführte, er sei als geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter kein Arbeitnehmer nach deutschem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Weiters legte er eine "Bescheinigung über den Verdienstausfall" vor, welche darstelle, dass ihm ein Verdienstausfall in Höhe von brutto € 534,63 bzw. netto € 297,70 entstanden sei; dieser Betrag sei ihm vollständig von seinem Verdienst abgezogen worden.

4. Nach Kenntnisnahme dieser Ermittlungsergebnisse gab der beschwerdeführende Revisor bekannt, den vorgelegten Bescheinigungsmitteln fehle jegliche Aussagekraft hinsichtlich der Art der Tätigkeit des Zeugen und auf Grund welcher durch die Zeugeneinvernahme nicht erfolgter konkreter Tätigkeiten bzw. Arbeitsverrichtung ein Vermögensnachteil für den Zeugen bewirkt worden sei. Die Beschwerde werde aufrecht erhalten.

5. Mit undatiertem Schreiben legte die belangte Behörde – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor, wo diese am 08.06.2016 einlangten.

Beim Bundesverwaltungsgericht erfolgte wegen Überlastung der ursprünglich zuständigen Gerichtsabteilung (u.a. wegen anhängiger Asylverfahren) vorerst keine Bearbeitung. Auf Grund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 15.12.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der nun zuständigen Gerichtsabteilung neu zugeteilt.

6. Mit Parteiengehör vom 09.01.2017 wurde der Zeuge aufgefordert, bekannt zu geben, welche Art von Arbeitnehmer er nach deutschem Recht sei und dazu eine Kopie seines Dienstvertrages vorzulegen, überdies anzugeben, welche konkreten Tätigkeiten am Tag der Verhandlung angefallen wären, die er auf Grund der Teilnahme an der Verhandlung nicht durchführen habe können und hinsichtlich dessen allfällige Beweismittel vorzulegen bzw. Ladungsadressen von allfälligen Zeugen anzugeben.

7. Mit Schreiben vom 17.01.2017 übersandte der Arbeitgeber des Zeugen (eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei der der Zeuge neben anderen Personen eine Geschäftsführertätigkeit ausübt und die den Namen des Zeugen im Firmennamen führt[im Folgenden auch: GmbH]) eine Kopie seines Anstellungsvertrages vom 12.02.2001. Weiters wurde ausgeführt, der Zeuge wäre am Verhandlungstag entsprechend seiner beruflichen Qualifikation als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer der steuerlichen Beratung von Mandanten nachgekommen. Auf Grund der Verschwiegenheitspflicht ihren Mandanten gegenüber sowie aus datenschutzrechtlichen Gründen könnten weder die Mandanten noch die Inhalte der nicht stattgefundenen Beratungen offengelegt werden.

8. Im Rahmen des Parteiengehörs durch das BVwG wurde der Zeuge am 07.03.2017 aufgefordert Auskunft darüber zu erteilen, ob die Zeugenaussage im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für die GmbH stand, ein Entgeltfortzahlungsanspruch nach deutschem Recht (insb. § 616 BGB) bestehe und weiter durch Vorlage der Gehaltsabrechnung von März 2016 den tatsächlichen Abzug von brutto € 534,63 bzw. netto €

297,70 zu bescheinigen.

9. Mit Schreiben vom 15.03.2017 antwortete die GmbH im Auftrag der mitbeteiligten Partei, dass die Zeugenaussage nicht aus betrieblichen Gründen bzw. auf betriebliche Veranlassung erfolgt sei. Die mitbeteiligte Partei habe sich dieser nicht entziehen können und sei unbezahlt freigestellt worden sei. Es handle sich nicht um eine Krankheit bei der Lohnfortzahlung zu leisten wäre. Die mitbeteiligte Partei sei in der Vergangenheit mehrfach der Aufforderung des Gerichts zur Zeugenaussage nachgekommen und habe nie Kosten geltend gemacht. Diesmal sei ihr dies durch den Richter nahegelegt worden. Es werde eine Kopie der Gehaltsabrechnung für März 2017 vorgelegt [Anmerkung BVwG: Dem Schreiben lag keine Gehaltsabrechnung bei und wurde diese ausdrücklich für März 2016 angefordert!].

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Es wird von dem unter I. festgestellten Verfahrensgang und Sachverhalt ausgegangen. Insbesondere steht fest, dass der Zeuge am 09.03.2016 aufgrund einer Ladung an einer Einvernahme am LG in einem Strafverfahren teilgenommen hat. Er musste, um rechtzeitig erscheinen zu können, um 07:15 Uhr seinen Wohnort verlassen und ist gegen 19:25 Uhr wieder dorthin zurückgekehrt.

Der Zeuge ist geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter unter mehreren Geschäftsführern einer deutschen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit Sitz in DÜSSELDORF, die im Firmennamen den Namen des Zeugen trägt (LOHR + Company GmbH) Er verfügt über einen Dienstvertrag der ihm ein monatliches Grundgehalt für eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden garantiert und ihn zur Dienstleistung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater für die GmbH verpflichtet (wobei nicht vertraglich festgelegt ist, an welchen Tagen und zu welcher Uhrzeit diese Stunden zu leisten sind). Er ist daher unselbstständig erwerbstätig.

Der Vertrag enthält mit Ausnahme der Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall keine Bestimmungen über die Entgeltfortzahlung bei Abwesenheit.

§ 616 deutsches Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) lautet: "Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt."

Der Zeuge hat keine ausreichende Bescheinigung für einen tatsächlichen Verdienstentgang (und damit Vermögensnachteil) im März 2016 vorgelegt.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Urkunden im Verwaltungsakt (insb. dem Bescheid) sowie den Angaben des Zeugen im Rahmen des Parteiengehörs (insb. seinen Stellungnahmen vom 23.05.2016, 17.01.2017 und 15.03.2017).

Die Feststellungen hinsichtlich des Zeitraumes außerhalb der Wohnung (07:15 Uhr bis 19:25 Uhr) sind unbestritten geblieben.

Die Feststellung hinsichtlich seiner Eigenschaft als unselbstständig Erwerbstätiger ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag des Zeugen, welcher in den relevanten Teilen besagt (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

"§ 1 (1). Der Mitarbeiter ist ab 1. März 2001 als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater für die Gesellschaft tätig.

§ 1 (3). Der Mitarbeiter erhält mit Beginn seiner Tätigkeit Prokura. Er vertritt die Gesellschaft zusammen mit einem Geschäftsführer.

§ 2 (1). Der Mitarbeiter erhält für seine vertragliche Tätigkeit ein monatliches Grundgehalt von DM [durch den Übersender geschwärzt] brutto.

§ 3 (1). Die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche.

§3 (2). Überstunden werden nicht vergütet.

§ 5 (1). Der Mitarbeiter hat Anspruch auf einen jährlichen Urlaub

von 28 Tagen. Heilig Abend, Silvester und Rosenmontag gelten als Feiertage.

§ 6 (2). Der Mitarbeiter ist verpflichtet, der Firma jede Dienstverhinderung unverzüglich sowie die voraussichtliche Dauer anzuzeigen. Auf Verlangen sind die Gründe der Dienstverhinderung mitzuteilen.

§ 6 (3). Im Falle der Erkrankung ist der Mitarbeiter verpflichtet, vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, so ist der Mitarbeiter verpflichtet, innerhalb von drei Tagen eine neue ärztliche Bescheinigung einzureichen.

§ 7. Ist der Mitarbeiter infolge auf Krankheit beruhender Arbeitsunfähigkeit an der Arbeitsleistung verhindert, so erhält er Gehaltsfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen nach Maßgabe des Entgeltfortzahlungsgesetzes in seiner jeweiligen Fassung.

§ 11. Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses bedarf der Schriftform. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen zum Quartalsende."

Die Feststellung, dass der Zeuge geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter der GmbH ist, ergibt sich aus seinen eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 23.05.2016.

Die Feststellung, dass er seinen Verdienstentgang nicht ausreichend bescheinigt hat, ergibt sich aus der nicht erfolgten Vorlage der tatsächlichen Gehaltsabrechnung für März 2016. Die angekündigte und letztlich ohnehin nicht erfolgte Beilage der Gehaltsabrechnung für März 2017 ist nicht entscheidungsrelevant (und wurde auch nicht eingefordert), da es um die Bestätigung des Gehaltsabzuges im März 2016 (zum Zeitpunkt der Zeugenaussage) geht. Dem Schreiben der Personalabteilung vom 19.05.2016, dass ihm einen Abzug und damit Verdienstausfall von € 297,70 bescheinigt, kommt nur ein geringer Beweiswert zu, da der Zeuge selber geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter der GmbH ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundesverfassungsgesetz (B-VG) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Das Verwaltungsgericht des Bundes erkennt gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels materienspezifischer Sonderregelung besteht somit gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles sowie andere näher genannte (im vorliegenden Fall nicht relevante) Gesetze und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 20 Abs. 4 GebAG sind – soweit im GebAG nichts anderes angeordnet ist – auf das Verfahren zur Bestimmung der Zeugengebühr vor der Justizverwaltungsbehörde das AVG und die §§ 89a bis 89i Gerichtsorganisationsgesetz, RGBl. Nr. 217/1896 (GOG) – umfasst im Wesentlichen die Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr – anzuwenden.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Die Gebühr ist im Justizverwaltungsweg gemäß § 20 Abs. 1 GebAG vom Leiter des Gerichts zu bestimmen, weil es sich um einen aus dem Ausland geladenen Zeugen handelt.

Fallbezogen war sohin der Präsident des LG zuständig über den Antrag des Zeugen auf Bestimmung der Zeugengebühren zu entscheiden.

Gegen die Entscheidung über die Gebühr kann u.a. der Revisor gemäß § 22 Abs. 1 GebAG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben. Was er im Gegenstand hinsichtlich der zuerkannten Gebühr von €

297,70 für die Zeitversäumnis getan hat, weil die Zuerkennung lediglich mit der Tatsache begründet war, dass der Zeuge diese in der angeführten Höhe beansprucht hat und der Bescheid keine weiteren Feststellungen enthielt. Die Zuerkennung der Reisekosten iHv €

550,-- blieb unangefochten und ist der Bescheid diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen. Weitere Zeugengebühren, etwa Reiskosten für den Weg von der Wohnung oder Arbeitsstätte zum Flughafen, vom Flughafen zum Gericht und umgekehrt (gem. § 6 Abs. 1 GebAG) oder Verpflegungskosten (§ 14 GebAG) hat der Zeuge nicht geltend gemacht und könnten daher auch im Rechtsmittelweg nicht zugesprochen werden, da die Frist von einem Monat dafür verstrichen ist (§ 19 Abs. 1 GebAG).

Die Beschwerdefrist gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 7 Abs. 4 VwGVG von vier Wochen wurde eingehalten und ist auch sonst kein Grund für eine Unzulässigkeit der Beschwerde zu Tage getreten.

3.3. Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erlitten hat.

Gemäß § 17 GebAG gebührt die Entschädigung für Zeitversäumnis (§ 3 Abs. 1 Z 2) für jenen Zeitraum, indem sich der Zeuge wegen seiner Vernehmung bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit, außerhalb seiner Wohnung bzw. Arbeitsstätte befindet.

Gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG gebührt eine Entschädigung von € 14,20 für jede, wenn auch nur begonnene Stunde.

Gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 lit. a GebAG gebühren dem Zeugen als Entschädigung für die Zeitversäumnis anstatt der Entschädigung nach Z 1 beim unselbstständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst.

In jedem Fall hat der Zeuge gem. § 18 Abs. 2 GebAG den Grund seines Anspruches zu bescheinigen. Macht der Zeuge eine Entschädigung für den tatsächlich entgangenen Verdienst geltend, muss er darüber hinaus auch dessen Höhe bescheinigen.

3.3.2. Im vorliegenden Fall hat der Zeuge als Grund seines Anspruches angegeben, er wäre im relevanten Zeitraum der steuerlichen Beratung von Mandanten nachgekommen und habe sein Dienstgeber (die GmbH) ihm den Verdienst für diesen Tag abgezogen, weil er kein Arbeitnehmer nach deutschem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht sei.

Er hat dazu der Höhe nach einen Verdienstentgang von € 297,70 (netto) geltend gemacht. Als Beweis dafür hat er ein von einem Mitgesellschafter bzw. Mitgeschäftsführer und einer Bediensteten der Personalabteilung unterschriebenes Schreiben im Original vorgelegt, indem bestätigt wird, dass dieser Betrag vom Verdienst abgezogen worden ist, gleichzeitig aber angeführt wird, dass der Zeuge selbst geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter ist.

Der beschwerdeführende Revisor hält diese Bescheinigung unter Hinweis auf die Judikatur des BVwG (konkret W108 2008307-2/3E) für nicht ausreichend.

3.3.3. Dazu ist zunächst festzustellen, dass die belangte Behörde als Rechtsgrundlage § 18 Abs. 2 (offensichtlicher Schreibfehler, gemeint wohl Abs. 1) Z 2 lit. a GebAG zitiert und somit beim Zeugen offenbar von einem unselbstständigen Erwerbstätigen ausgegangen ist. Diese Feststellung ist vor dem Hintergrund des im Rechtsmittelverfahren vorgelegten Anstellungsvertrages korrekt. Bei der oben zitierten Entscheidung des BVwG lag allerdings der Sachverhalt zugrunde, dass der Gesellschafter der GmbH selbstständig erwerbstätig war. Sie ist daher auf den vorliegenden Fall nicht direkt übertragbar, da der Zeuge wie festgestellt einer unselbstständigen Tätigkeit als Geschäftsführer in der GmbH ausübt bzw. im relevanten Zeitraum ausübte.

Geschäftsführer einer GmbH sind nach deutschem Recht in aller Regel keine Arbeitnehmer. Im konkreten Fall ist der Geschäftsführer aber als unselbstständig Erwerbstätiger zur Dienstleistung verpflichtet, was sich zweifelsfrei aus dem Anstellungsvertrag ergibt.

Die Frage, ob ein unselbständig Erwerbstätiger einen Verdienstausfall durch die Zeugenladung erleidet, ist nach den einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen. Dabei komme es auf die Pflicht des Dienstgebers zur Entgeltfortzahlung an.

Der Zeuge hat dazu lediglich darauf hingewiesen, dass er als geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter kein Arbeitnehmer nach deutschem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht sei und es sich bei seiner Freistellung zur Zeugenaussage nicht um eine Krankheit gehandelt habe, bei der – wohl gemeint lt. seinem Dienstvertrag - Lohnfortzahlung zu leisten sei.

3.3.4. Unbestritten ist, dass die schützenden Regeln des Arbeitsrechts, insb. das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) auf den Zeugen als Geschäftsführer nicht anwendbar sind. Allerdings gilt das deutsche Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff BGB).

§ 616 deutsches Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) besagt, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete bei unverschuldeter Verhinderung seinen Vergütungsanspruch nicht verliert, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist.

Eine Zeugenladung zu einer Behörde bzw. ein Gericht, bei der ein Tag an Arbeitszeit verloren geht, wird als solche unverschuldete Verhinderung in Betracht kommen (vgl. auch Krammer/Schmidt, SDG – GebAG³ (2001) § 18 GebAG E 12).

Auch ein unverhältnismäßiger Zeitaufwand wird im Gegenstand nicht vorliegen, zumal der Zeuge im konkreten Fall über keine festgelegten Dienstzeiten verfügt, sondern lediglich seine 40 Wochenstunden erbringen muss, sodass auch eine Einarbeitung (Überstunden werden ihm auch nicht bezahlt) zu einem anderen Zeitpunkt möglich ist.

Der Zeuge kommt schließlich seiner Aussageverpflichtung - hier im Strafprozess (§ 154 Abs. 2 StPO) – aufgrund einer gerichtlichen Ladung nach.

Es besteht daher ein Entgeltfortzahlungsanspruch des Zeugen gegen die GmbH nach § 616 BGB und liegt demnach schon dem Grunde nach kein Verdienstentgang vor, weil dieser Entgeltfortzahlungsanspruch entsprechend (anspruchsmindernd) zu berücksichtigen ist und keinen Vermögensnachteil zur Folge hat (vgl. VwGH 28.10.1969 VwSlg. 7672 A/1969; 26.09.1974 VwSlg. 4730 F/1974; VwGH 23.05.1990, 90/17/0115; 26.02.2001, 2000/17/0209; 22.02.1999, 98/17/0225).

Wenn nun entgegen dieser Bestimmung die GmbH dem Zeugen das Entgelt für einen Tag Abwesenheit in der angegebenen Höhe abgezogen hat, dann ist er hinsichtlich des Verdienstentganges auf seinen privatrechtlichen Entgeltsanspruch gegen seinen Arbeitgeber zu verweisen, zumal er sogar geschäftsführender (beherrschender) Gesellschafter der GmbH ist und auf diese Entscheidung wohl Einfluss nehmen kann. Von Arbeitgebern trotz Entgeltfortzahlungspflicht ausgestellte Verdienstentgangsbestätigungen dürfen nicht berücksichtigt werden (vgl. Krammer/Schmidt, SDG – GebAG³ (2001) § 18 GebAG E 11).

Dem Dienstvertrag ist, wie bereits oben angeführt, keine Vereinbarung zu entnehmen, wonach der Zeuge seine 40 Stunden wöchentliche Arbeitszeit (§ 3 des Dienstvertrages) an bestimmten Tagen (etwa am Tag der Zeugenaussage) oder zu bestimmten Uhrzeiten zu erbringen hätte und werden ihm keine Überstunden vergütet.

Letztlich hat der Zeuge zwar ein Schreiben vorgelegt, indem er auf seinen Verdienstentgang von € 297,70 (netto) hinweist, der Aufforderung seine Gehaltsabrechnung vom März 2016 vorzulegen (auf der der tatsächlich Abzug ersichtlich sein sollte), ist er jedoch trotz Aufforderung nicht nachgekommen.

Die von der Judikatur zu § 18 Abs. 2 GebAG geforderte Wahrscheinlichkeit des Vermögensnachteils in dieser Höhe (vgl. die insoweit übertragbare Rsp des VwGH 15.04.1994, 93/17/0329; 25.05.2005, 2004/17/0004; 20.06.2012, 2010/17/0099) ist aufgrund der Stellung des Zeugen als beherrschender Gesellschafter und Geschäftsführer, der keine zeitlich festgelegten Arbeitszeiten hat, nach Ansicht des BVwG nicht gegeben.

Vor diesem Hintergrund ist es dem Zeugen nicht gelungen einen tatsächlichen Verdienstentgang gem. § 18 Abs. 2 GebAG zu bescheinigen und liegt kein Vermögensnachteil iSd § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG vor.

Die belangte Behörde hätte (aufgrund des Firmennamens, der den Namen des Zeugen enthält) Ermittlungen anzustellen gehabt, und sich nicht bloß mit der Bestätigung zufrieden geben und eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusprechen dürfen.

Der Beschwerde kommt daher Berechtigung zu und ist der Bescheid, soweit dem Zeugen auch Entschädigung für Zeitversäumnis iHv € 297,70 zugesprochen wurde, aufzuheben bzw. dieser wie im Spruch angeführt, abzuändern.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Soweit ersichtlich existiert zwar keine Rsp des VwGH zur Entgeltfortzahlungspflicht gem. § 616 deutsches BGB zugunsten von Geschäftsführern einer deutschen GmbH, die in Österreich Gerichtstermine als Zeugen wahrnehmen und dem daraus folgenden Nichtvorliegen eines Vermögensnachteiles (hier: entgangener Verdienst) gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG.

Diese Rechtsfrage ist im vorliegenden Fall aber nicht entscheidungsrelevant, weil sie voraussetzt, dass der Zeuge auf der Tatsachenebene einen entsprechenden Abzug bescheinigt hat, was ihm im Gegenstand aber nicht gelungen ist.