BVwG W139 2134579-1

Spruch:

W139 2134579-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina Hofer über den Antrag der XXXX, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Medizinische Gase" (BBG-interne GZ: 3701.02723) der Auftraggeberinnen Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen:

A) Dem Antrag "das Bundesverwaltungsgericht wolle nach Verständigung

der Antragsgegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung den Auftraggeberinnen im gegenständlichen Vergabeverfahren mittels einstweiliger Verfügung

1. die Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen und die Angebotsfrist aussetze,

2. in eventu die Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aussetzen,

3. in eventu die Öffnung der Angebote bzw. der Teilnahmeanträge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen,

4. in eventu die Erteilung des Zuschlags für die des Nachprüfungsverfahrens untersagen,"

wird dahingehend stattgegeben, als im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Medizinische Gase" (BBG-interne GZ: 3701.02723) für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 09.09.2016, am 12.09.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Ausschreibungsbestimmungen. Weiters beantragte die Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Bundesbeschaffung GmbH (in der Folge BBG) führe als zentrale Beschaffungsstelle/vergebende Stelle für mehrere Auftraggeber ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern über die Lieferung medizinischer Gase im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip durch. Die Angebotsfrist ende am 20.09.2016. Die Rahmenvereinbarung würde für fünf Jahre abgeschlossen werden. Der (Höchst‑)Auftragswert betrage EUR 10,9 Mio. Die konkreten Abrufe aus der Rahmenvereinbarung würden für Hauptbedarfsträger (Wiener KAV außer AKH, Bund, Bernhard-Gottlieb-Universitätszahnklinik und KRAGES) ohne erneuten Aufruf vom erstgereihten Auftragnehmer erfolgen. Der geschätzte Abrufwert der Hauptbedarfsträger betrage EUR 1,08 Mio (pro Jahr). Es werde die gesamte Ausschreibung bzw. näher bezeichnete Festlegungen in der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage und in den Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen angefochten.

Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die BBG nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig werden möchte, sondern entweder als zentrale Beschaffungsstelle iSd § 2 Z 48 BVergG oder als vergebende Stelle iSd § 2 Z 41 BVergG. Widersprüchlich dazu werde die BBG im Deckblatt der Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen als "Auftraggeber" angeführt. Bei gemeinsamen Vergaben des Bundes und der Länder durch die BBG als ausschreibende Stelle sei für die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde der überwiegende Anteil an den zu beschaffenden Leistungen entscheidend. Vorliegend werde nicht offen gelegt, in welchem Ausmaß die BBG für Auftraggeber tätig werde, die gemäß Art 14b Abs 2 B-VG in die Zuständigkeit des Bundes respektive der Länder fallen. Die Drittkundenliste erfasse auch Auftraggeber, die keinen oder nur einen sehr geringen Bedarf an medizinischen Gasen haben würden. In der Bekanntmachung und in der Allgemeinen Ausschreibungsunterlage werde das Verwaltungsgericht Wien als zuständige Vergabekontrollbehörde bezeichnet, weswegen ein inhaltlich übereinstimmender Antrag auch an das Verwaltungsgericht Wien erhoben worden sei. Aus anwaltlicher Vorsicht sei der gegenständliche Antrag beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht worden.

Die Antragstellerin sei erfolgreich auf dem österreichischen Markt betreffend die Herstellung von Gasen tätig und beabsichtige sich an diesem Vergabeverfahren zu beteiligen. Die Ausschreibungsunterlagen seien jedoch grob mangelhaft und diskriminierend und würden die Legung eines (kompetitiven) Angebotes nicht zulassen, weswegen der Antragstellerin angesichts der bisherigen Angebotsausarbeitungskosten, der notwendigen Rechtsberatungskosten und des Verlusts eines Referenzprojektes ein Schaden entstanden sei bzw. drohe.

Entgegen § 79 Abs 1 BVergG seien die Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen nicht genau bezeichnet. Da viele der in der Drittkundeliste bezeichneten Auftraggeber gar keinen Bedarf hätten, sei die Bezeichnung teilweise unrichtig. Auch sei nicht auszuschließen, dass die BBG nicht nur im Rahmen des Vollmachtsmodells sondern auch im Rahmen des Großhändlermodells tätig werde. Noch unklarer seien die Angaben zu den weiteren Auftraggebern gemäß der Drittkundenliste, welche ca 2.100 Auftraggeber erfasse. Insofern fehle es am "echten Vergabewillen" aller Auftraggeber gemäß § 19 Abs 4 Satz 1 BVergG. Auch insofern liege ein Gesetzesverstoß vor. Die beschaffenden Auftraggeber und folglich auch die zuständige Nachprüfungsbehörde würden sich der Ausschreibung entgegen § 79 Abs 1 BVergG und entgegen dem Transparenzgebot nicht eindeutig entnehmen lassen. Dies führe auch zu einem Verstoß gegen § 78 Abs 3 BVergG, wonach die Ausschreibungsunterlagen insbesondere so zu gestalten seien, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarere Risiken von den Bietern ermittelt werden können. Die Kenntnis der Auftraggeber sei von wesentlicher Bedeutung für die Kalkulation, zumal die Installation von Gastanks bei den Einrichtungen von Auftraggebern, die noch nicht von der Antragstellerin beliefert würden, erforderlich werde.

Weiters sei gegenständlich eine Gesamtvergabe vorgesehen. Eine losweise Angebotslegung sei nicht möglich. Vorliegend würden keine wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkte vorliegen, die eine Gesamtvergabe des Bedarfs an medizinischen Gasen für ca. 2.100 Auftraggeber in ganz Österreich rechtfertigen würden. Die vorgesehene Gesamtvergabe enge den Markt erheblich ein. Aufgrund der kurzen Laufzeit von fünf Jahren könne die Aufstockung der Flaschenkapazitäten nicht über die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer rückverdient werden. Eine Abnahmeverpflichtung sei nicht vorgesehen. Dies verhindere eine seriöse Angebotskalkulation. Diese unkalkulierbaren Risiken könnten durch eine Unterteilung in Lose verhindert werden.

Darüber hinaus komme es dadurch, dass das vorzulegende Notfallkonzept im Zuge der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit geprüft werden soll, zu einer bei der Wahl des Billigstbieterprinzips unzulässigen Qualitätsbewertung der Angebote. Dies widerspreche auch § 79 Abs 3 BVergG, der voraussetze, dass der Qualitätsstandard klar und eindeutig definiert sei.

In der Kommerziellen Ausschreibungsunterlage würden überdies die Abrufmöglichkeiten gemäß § 152 Abs 4 Z 1 und Z 2 BVergG in unzulässiger Weise vermengt werden, da Abrufe bestimmter Hauptbedarfsträger, die nicht im Leistungsverzeichnis angeführt seien, vom erstgereihten Auftragnehmer, jedoch erst nach schriftlicher Aufforderung zur Konkretisierung seines Angebote auf Grundlage vervollständigter Bedingungen der Rahmenvereinbarung erfolgen sollen. Ein neuerlicher Aufruf zum Wettbewerb würde folglich nur mit dem Erstgereihten erfolgen, was auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung widerspreche.

Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sei erforderlich, da durch die Fortführung des Vergabeverfahrens, nämlich die Angebotsöffnung und in weitre Folge eine (rechtswidrige) Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen geschaffen werden würden, die durch eine Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen nicht aufgewogen werden werden könnten. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Am 14.09.2016 erteilten die Auftraggeberinnen, vertreten durch die Finanzprokuratur, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Weiters wurde zur Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ausgeführt, dass der Anteil der Länder am Gesamtauftragswert 99% betrage, wobei der dem Land Wien zuzurechnende Anteil am den Länden zuzurechnenden Auftragswert 69% betrage. Der Wiener Krankenanstaltenverbund (gemäß § 71 der Wiener Stadtverfassung, eine Unternehmung der Stadt Wien) sei als hauptsächlicher Bedarfsträger der Stadt Wien zuzurechnen. Es sei daher vorliegend das Verwaltungsgericht Wien zuständig. Im Übrigen bestehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberinnen an der Fortführung des Verfahrens. Die Beeinträchtigung von Interessen sonstiger Bieter könne nicht beurteilt werden. Den Wert des Anteils der Länder in der Höhe von 99% korrigierten die Auftraggeber in weiterer Folge auf 98%, da ursprünglich der Anteil der AUVA irrtümlich dem Anteil der Länder zugezählt wurde.

Mit Stellungnahme vom 16.09.2016 äußerte sich die Antragstellerin neuerlich dahingehend, dass die Auftraggeber nicht jene Informationen offen gelegt hätten, um die Zuständigkeit der anzurufenden Rechtsschutzeinrichtung beurteilen zu können. Nach wie vor sei nicht offen gelegt worden, für welche Auftraggeber die BBG tatsächlich medizinische Gase beschaffen möchte. Es sei Sache des Auftraggebers, die Identität der Auftraggeber und deren Beschaffungsvolumen transparent zu machen. Wenn die BBG der Auffassung sei, dass sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung beschaffe, müsse diese Anteil des Gesamtvolumens dem Bund zugerechnet werden, was die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes begründen würde. Da nicht offen gelegt werde, wie die BBG zur der Einschätzung gelange, dass 99% des Beschaffungsvolumens von Auftraggebern beschafft würden, die einem Land zuzurechnen seien, könne sie sich hierzu nicht äußern. Es könne nicht genügen, dass das Verwaltungsgericht Wien als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs/Nachprüfungsverfahren bezeichnet worden sei. Ein Bieter müsse erkennen könne, wer in welchem Ausmaß Auftraggeber sei, da er das Risiko der Gerichtsunzuständigkeit trage. Sollte das Bundesverwaltungsgericht seine Unzuständigkeit aussprechen, möge es gelichwohl der BBG den Ersatz der Pauschalgebühren auferlegen. Es sei nicht einzusehen, dass Kosten einer Unklarheit der Gerichtszuständigkeit, die von der BBG zu verantworten sei, vom Bieter wirtschaftlich zu tragen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen und der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Als Auftraggeberinnen der gegenständlichen Auftragsvergabe werden die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 48 BVergG, sowie alle weiteren Auftraggeber gemäß Drittkundenliste der Ausschreibungsunterlagen, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, bezeichnet. Leistungsgegenstand ist die Lieferung medizinischer Gase, welche im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern ausgeschrieben werden soll. Die Angebotsfrist endet am 20.09.2016 um 11.00 Uhr. Der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag wurde am 12.09.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren wurde in der EU-weiten Bekanntmachung (Punkt VI.4.1.) sowie in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen das Verwaltungsgericht Wien genannt. Der geschätzte Auftragswert beträgt entsprechend den Angaben der Auftraggeberinnen insgesamt EUR 10,9 Mio (ohne USt).

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Vorbehaltlich einer anderslautenden Entscheidung im Hauptverfahren, welche in die Zuständigkeit des Senates fällt, wird im Rahmen des Provisorialverfahrens davon ausgegangen, dass die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG gegeben ist. Da laut Stellungnahme der Auftraggeberinnen das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG grundsätzlich zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Ausschreibung bzw. einzelner Festlegungen der Ausschreibung. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird - Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes vorausgesetzt - im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung des Abschlusses einer entsprechenden Rahmenvereinbarung und eines allfälligen Abrufs der darauf basierenden Einzelaufträge mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit eines Rahmenvereinbarungsabschlusses mit der Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua frustrierten Aufwand der Angebotsausarbeitung sowie auf den Verlust eines Referenzprojekts verweist. Beim Verlust eines Referenzprojekts handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; uva).

Dagegen haben die Auftraggeber ihrerseits keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt. Im Übrigen sind dem Bundesverwaltungsgericht keine möglicherweise geschädigten sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt.

Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98 , Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00 , Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm), Bedacht zu nehmen. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren (siehe ua BVA 14.05.2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht gegeben, sondern vielmehr ein Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG auszusprechen war. Bei der verfügten Aussetzung des Laufs der Angebotsfrist handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle um eine notwendige und geeignete Maßnahme, um den aufgezeigten Schaden hintanzuhalten (siehe ua BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/11E; zur Fortlaufhemmung bereits BVA 11.12.2012, N/0113-BVA/12/2012-EV7). Eine Öffnung allfälliger Angebote kommt daher bereits insofern nicht in Betracht.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit herrschender Rechtsprechung gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10. 01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;

27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;

29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.