BVwG W107 2000362-1

Spruch:

W107 2000362-1/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende und den Richter Dr. Stefan KEZNICKL und die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Beisitzer, über die Berufung, nunmehr Beschwerde, des XXXX, vertreten durch HAUSMANINGER KLETTER RECHTSANWÄLTE GMBH, Franz Josefs-Kai 3, 1010 Wien, vom 28.03.2013, GZ. FMA-8359/2013, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 12.03.2013, GZ. FMA-UL0001.100/0012-LAW/2012, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.06.2014, 05.06.2014 und 12.06.2014 zu Recht erkannt und verkündet:

A)

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. vollinhaltlich Folge gegeben, mit der Maßgabe, dass Spruchpunkt III. des angefochtenen Straferkenntnisses zu entfallen hat.

II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf Euro 5.000,-- bzw. 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 99 Abs. 1 Z.3 erster Strafsatz BWG, BGBl. I 532/1993 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von Euro 500,-- zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

I.1. Das angefochtene Straferkenntnis vom 12.03.2013 richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX (in Folge: BF1; im VP bezeichnet als BF2), zum Entscheidungszeitpunkt alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX (in Folge: Gesellschaft 1), als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"

Sehr geehrter Herr XXXX,

Sie sind seit 14. März 2012 alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX mit Geschäftsanschrift im relevanten Tatzeitpunkt in XXXX Wien, XXXX.

I. In Ihrer Funktion als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs. 1 VStG) der XXXX haben Sie Folgendes zu verantworten:

Die XXXX hat bis spätestens zum 19. März 2012 beschlossen, von der XXXX eine qualifizierte direkte Beteiligung an der XXXX, einem zum damaligen Zeitpunkt und auch noch über den 26.03.2012 hinaus konzessionierten österreichischen Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 BWG mit Sitz in XXXX Wien zu erwerben.

Am 19. März 2012 hat die XXXX einen Aktienkaufvertrag über 57.200 Aktien der XXXX zu einem Nennbetrag von jeweils 50,00 Euro (dies entspricht rund 26% der Anteile an der XXXX) unterfertigt. Die XXXX hat es unterlassen, dies der Finanzmarktaufsicht (FMA) zuvor - somit vor Abschluss des Aktienkaufvertrags - schriftlich unter Angabe des Betrags dieser Beteiligung gemäß § 20 Abs. 1 BWG, anzuzeigen.

Gemäß § 20 Abs. 1 BWG hat jeder, der beschlossen hat, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu erwerben, dies der FMA zuvor schriftlich unter Angabe des Umfangs der geplanten Beteiligung zusammen mit den Informationen gemäß § 20b Abs. 3 BWG anzuzeigen. Dies wurde von der XXXX in Bezug auf den oben angeführten Sachverhalt unterlassen.

Zeitpunkt des Vollzugs der Aktienübertragung (Closing) war der 21.03.2012.

Am 26.03.2012 übermittelte die XXXX Rechtsanwälte GmbH die ausgefüllten Anzeigeformulare sowie einen Teil der in § 7 EKV geforderten Unterlagen.

II. Als Alleingesellschafter der XXXX haben Sie Folgendes zu verantworten:

Sie haben bis spätestens zum 19. März 2012 beschlossen, über die XXXX eine qualifizierte indirekte Beteiligung an der XXXX, einem zum damaligen Zeitpunkt und auch noch über den 26.03.2012 hinaus konzessionierten österreichischen Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 BWG mit Sitz in XXXX Wien zu halten.

Am 19. März 2012 wurde ein entsprechender Kaufvertrag durch die XXXX über 57.200 Aktien der XXXX zu einem Nennbetrag von jeweils 50,00 Euro (entspricht rund 26% der Anteile) unterfertigt. Sie haben es unterlassen, dies der FMA zuvor - somit vor Abschluss des Aktienkaufvertrags - schriftlich unter Angabe des Betrags dieser Beteiligung gemäß § 20 Abs. 1 BWG anzuzeigen.

Gemäß § 20 Abs. 1 BWG hat jeder, der beschlossen hat, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu erwerben, dies der FMA zuvor schriftlich unter Angabe des Umfangs der geplanten Beteiligung zusammen mit den Informationen gemäß § 20b Abs. 3 BWG anzuzeigen. Dies wurde von Ihnen in Bezug auf den oben angeführten Sachverhalt unterlassen.

Zeitpunkt des Vollzugs der Aktienübertragung (Closing) war der 21.03.2012.

Am 26.03.2012 übermittelte die XXXX Rechtsanwälte GmbH die ausgefüllten Anzeigeformulare sowie einen Teil der in § 7 EKV geforderten Unterlagen.

III. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten unter Pkt. I. verhängte Geldstrafe zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

I. § 20 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 22/2009 iVm § 99 Abs. 1 Z 3 BWG, BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 37/2010

II. § 20 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 22/2009 iVm § 99 Abs. 1 Z 3 BWG, BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 37/2010

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß §§

I.) 10.000,00 Euro

II.) 10.000,00 Euro

45 Stunden

45 Stunden

--

--

jeweils § 99 Abs. 1 erster Strafsatz BWG,

BGBl. 532/1993, idF BGBl. I 37/2010

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2.000,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

-- Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

22.000,00 Euro."

I.2. Die dagegen fristgerecht eingebrachte Berufung, nunmehr Beschwerde, mit der das Straferkenntnis in allen Punkten angefochten wurde, führte dazu aus, der BF1 habe eine qualifizierte Beteiligung an der XXXX (in Folge: Bank) erwerben und dies vor der FMA auch nicht verheimlichen wollen, vielmehr durch die Beauftragung der renommierten Rechtsanwaltskanzlei XXXX RECHTSANWÄLTE GMBH (in Folge: XXXX RAe) bzw. des in dieser Kanzlei tätigen RA Dr. XXXX die Absicht gehabt, gesetzeskonform vorzugehen. Er habe sich auf deren Beratung verlassen und auf deren Meinung vertraut, weshalb ein Fehler betreffend die Anzeige des Eigentumserwerbes auf die falsche Beratung durch die Anwälte und nicht auf Sorgfaltsverstöße durch den BF1 zurückzuführen sei.

Ergänzend wurde im Wesentlichen zusammengefasst vorgebracht, dass die belangte Behörde ehestmöglich von der Transaktion informiert worden sei, weil noch am 19.03.2012, dem Tag der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages durch den dazu beauftragten Rechtsanwalt Dr. XXXX, die von XXXX RAe vorbereitete Präsentation samt Darstellung der Informationen gemäß § 20 BWG betreffend die neue Gesellschafterstruktur der belangten Behörde durch eine Mitarbeiterin der Kanzlei XXXX RECHTSANWÄLTE GmbH (in Folge: XXXX RAe) per E-Mail übermittelt worden sei.

Am 22.03.2012 habe eine Besprechung mit der belangten Behörde stattgefunden, bei der RA Dr. XXXX die genannte Präsentation vorgeführt, detailliert über die Transaktion Auskunft erstattet und die Rechtsansicht mitgeteilt habe, dass die Anzeige gemäß § 20 Abs. 1 BWG auch noch kurz nach rechtskräftigem Übergang qualifizierter Beteiligungen an einem Kreditinstitut möglich sei und diesbezüglich auch eine derartige Verwaltungspraxis seitens der belangten Behörde bestehe. Diese Rechtsansicht habe RA Dr. XXXX zuvor auch den vier BF als Beteiligungserwerber mitgeteilt, welche auch Grundlage für die von RA Dr. XXXX als bevollmächtigtem Vertreter am 19.03.2012 abgeschlossenen Kaufverträge gewesen sei. Die belangte Behörde habe diese Rechtsansicht jedoch nicht geteilt und mitgeteilt, dass durch die verspätete Anzeige die Bestimmungen des § 20 BWG verletzt worden wären und daher die Stimmrechte der betreffenden Aktionäre ruhen würden.

Am 26.03.2012 habe RA Dr. XXXX die Anzeige gemäß § 20 Abs. 1 BWG an die FMA unter Verwendung der diesbezüglich gemäß § 13 der Verordnung der FMA (Eigentümerkontrollverordnung - EKV) vorgesehenen Formulare samt den erforderlichen Informationen nachgereicht.

Da der FMA aber sämtliche Informationen bereits zuvor - wenn auch nicht unter Verwendung der entsprechenden Formulare - übermittelt worden, mit der FMA mehrere Gespräche geführt worden und ihr die potentiellen Erwerber auch bekannt gewesen seien, sei lediglich eine Verletzung der Nichtanwendung der entsprechenden Formulare vorzuwerfen.

Zur Beauftragung der XXXX RAe führte die Beschwerde aus, dass diese im Sinne eines Generalauftrages vollumfassend mit sämtlichen Agenden im Zusammenhang mit der gegenständlichen Transaktion beauftragt und bevollmächtigt worden sei. Dazu habe auch die verpflichtende Anzeige gemäß § 20 Abs. 1 BWG gehört. Bereits im Jänner 2012 habe XXXX RAe das Vorgehen hinsichtlich Anzeigepflichten bei der FMA geprüft, womit klar erkennbar gewesen sei, dass der Beratungsauftrag auch die gegenständlichen Meldeverpflichtungen umfasst habe.

Der transaktionsrelevante Kaufvertrag habe einen unmittelbaren Aktienübergang auf den BF1 als qualifizierten Beteiligten ohne Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung beinhaltet. RA Dr. XXXX sei mit spezieller Vollmacht beauftragt worden, den Vertrag selbstständig abschließen zu können. Das Timing aller Schritte sei gänzlich in der Hand des beauftragten Rechtsanwaltes gelegen. Dem BF1 sei nicht mitgeteilt worden, wann genau die die konkrete Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages stattfinden würde, vielmehr sei dieser erst im Nachhinein von der erfolgten Unterfertigung informiert worden. Da es für den BF1 keinen Anlass gegeben habe, an der Kompetenz und dem Rat des beauftragten Rechtsanwaltes zu zweifeln, sei auch dessen Rechtsansicht hinsichtlich der zu erstattenden Meldepflichten nicht angezweifelt worden.

Moniert werde auch die Nichtberücksichtigung der Treuhändereigenschaft des BF4 und dessen erst nachträgliche Information über die Anteilsveräußerung. Der BF4 habe keinen eigenen Erwerbswillen gehabt, habe vielmehr lediglich im Vorfeld RA Dr. XXXX bevollmächtigt, in seinem Namen als Treuhänder den Aktienkaufvertrag abzuschließen und sei somit nicht in die Beschlussfassung über den Erwerb involviert gewesen.

Zur Strafbemessung werde ausgeführt, dass die falsche Auskunft bezüglich der Erbringung der EKV-Anzeige dem berufsmäßigen Parteienvertreter zuzurechnen und für den BF1 als Irrtum entschuldbar sei.

Zur Strafhöhe werde auf die niedrige Geldstrafe in einem ähnlich gelagerten, bereits entschiedenen Fall des UVS-Wien verwiesen und moniert, dass die gegenständlich verhängte Geldstrafe nicht nachvollziehbar sei, da noch am Tag der Unterzeichnung des Akteinkaufvertrages der belangten Behörde die diesbezüglichen Informationen übermittelt worden seien.

Mit Schriftsatz vom 28.04.2014 brachte die Beschwerde ergänzend im Wesentlichen vor, dass die belangte Behörde gegen das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 des 7.ZP-EMRK verstoßen habe.

Die Beschwerde beantragte, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die angefochtenen Straferkenntnisse aufzuheben und sämtliche Verfahren einzustellen, in eventu von den verhängten Geldstrafen abzusehen und lediglich eine Ermahnung auszusprechen.

I.3. Am 02.06.2014, 05.06.2014 und 12.06.2014 hat das Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der alle vier Beschwerdeführer (BF1 zu W107 2000362, BF2 zu W107 2000360, BF3 zu W107 2000363 und BF4 zu W107 2000380), die haftungspflichtigen Gesellschaften und deren Rechtsvertreter sowie Vertreter der FMA als belangte Behörde gehört und die beantragten Zeugen einvernommen wurden. Alle vier BF hielten ihre Beschwerde vollinhaltlich aufrecht. Die oben angeführten Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der BF1 (Beschwerdeführer im Verfahren W107 2000362-1) führte in Ergänzung seines schriftlichen Vorbringens aus, seit 14.03.2012 alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX (in Folge: Gesellschaft 1) zu sein. Er sei bei keinem Gespräch mit der FMA dabei und auch nicht in die Gespräche über die Kaufverhandlungen mit der FMA involviert gewesen.

Der BF1 habe Ende 2011 vom BF3 von dessen Absicht erfahren, die Bank erwerben zu können. Der BF1 sei zunächst nicht anwaltlich vertreten gewesen, danach sei er davon ausgegangen, dass RA Dr. XXXX die Verhandlungen führe und RA Dr. XXXX (in Folge: Z4) diesen Prozess begleite. Erst kurz vor Abschluss des Kaufvertrages habe der BF1 am 14.03.2012 XXXX RAe bevollmächtigt und beauftragt, alle mit dem Kauf der Bank verbundenen Handlungen zu setzen. Rückfragen habe er aufgrund der erteilten Vollmacht für alle den Erwerb betreffenden Agenden keine gestellt. Der BF3 habe mehrmals RA Dr. XXXX getroffen und er sei daher davon ausgegangen, dass dabei alles Erforderliche besprochen worden sei.

Den Z4 habe der BF1 für dieses Verfahren nicht beauftragt, erst im April oder Juni 2013, also nach dem Kaufprozess bzw. nach dem 19.03.2012 betreffend den Verkauf der Anteile des BF1 an neue Käufer.

Die Gesellschaft 1 habe der BF1 zwei bis drei Wochen vor Kaufabschluss aus Haftungsgründen gekauft. Als RA Dr. XXXX den BF1 kurz vor dem 19.03.2012 informiert habe, dass der Kaufpreis fixiert sei und sich außer den bekannten Erwerbern keine weiteren Erwerber bereitfänden, zu diesem Zeitpunkt zu kaufen, habe sich seine Kaufabsicht manifestiert.

Die Spezialvollmacht an RA Dr. XXXX habe nachweislich auch die Erstattung der EKV-Anzeige umfasst. Die Gründe der verspäteten Anzeige seien ihm nicht bekannt, er kenne die Gesetzeslage dazu nicht und habe erst im Nachhinein von der Verspätung erfahren. Dadurch habe er große finanzielle und auch sonstige Nachteile. Eine Strategie für die Kaufverhandlungen habe es nicht gegeben. Es wäre jedenfalls kein Problem gewesen, das EKV-Verfahren vor Kaufabschluss durchzuführen. Die zahlreichen Unterlagen dazu seien vom BF1 an XXXX RAe, konkret an die Z1, unmittelbar im Zusammenhang mit der Vertragsunterzeichnung am 19.03.2012 überbracht worden. Das Mandat mit XXXX RAe sei dann von einer anderen Kanzlei übernommen worden.

Der BF2 (Beschwerdeführer zu W 107 2000360-1) führte unter Verweis auf sein schriftliches Vorbringen aus, seit 14.03.2012 alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX (in Folge: Gesellschaft 2) zu sein. Die Erwerbsabsicht habe sich knapp vor Unterzeichnung der Vollmacht an XXXX RAe manifestiert. Die Gesellschaft 2 sei eine Vorratsgesellschaft, die er auf Anraten von RA Dr. XXXX gekauft habe. Mit Unterfertigung des Kaufvertrages am 19.03.2012 habe er seinen Willen, sich zu beteiligen, kundgetan.

Von Gesprächen mit der FMA habe er erst nach Vertragsunterzeichnung erfahren. In die Gespräche über die Kaufverhandlungen mit der FMA sei er nicht involviert gewesen. Anwaltlich sei er durch RA Dr. XXXX erst mit der Unterzeichnung der Vollmacht am 14.03.2012 vertreten gewesen. Dieser bzw. die Kanzlei XXXX RAe sei schon im Kreis der potentiellen Aktionäre tätig gewesen und habe einen guten Ruf gehabt. Er selbst habe aber immer direkt mit RA Dr. XXXX gesprochen, fallweise auch mit RA Dr. XXXX (Z4), den er aber weder beauftragt noch bevollmächtigt habe. Dieser sei vielmehr für den BF3 tätig gewesen. Der BF2 habe viele Formulare für das EKV-Verfahren ausgefüllt, RA DR. XXXX übergeben und mehrmals nachgefragt, ob noch etwas benötigt werde. Die Z1 habe die EKV-Formblätter des BF2 auszufüllen gehabt. Dies sei nach Unterzeichnung der Vollmacht am 14.03.2012 erfolgt, da alle Unterlagen der EKV unmittelbar nach diesem Termin an XXXX RAe geliefert worden seien. Die Kommunikation mit der FMA sei nur über den Rechtsanwalt erfolgt. Er selbst sei erst nach der Vertragsunterzeichnung bei der FMA gewesen.

An der Termingestaltung bzw. den Verhandlungen betreffend den Kaufabschluss sei der BF2 erst knapp davor dabei gewesen. Vom Kaufabschluss selbst habe der BF2 telefonisch am 20.03. 2012 von RA Dr. XXXX erfahren. Einen Druck seitens der Alteigentümer habe es nicht gegeben. Die Verpflichtung zur EKV-Anzeige sei ihm bekannt gewesen. RA Dr. XXXX habe zur EKV-Anzeige die Ansicht vertreten, dass diese üblicherweise vor Kaufabschluss gemacht werde, aber auch einige Tage später gemacht werden könne, wenn der Zeitraum nicht zu lange sei, was zwar nicht ausjudiziert sei, aber von der FMA toleriert würde. Der BF2 habe sich darauf verlassen und dies so akzeptiert, auch weil er der Meinung gewesen sei, RA Dr. XXXX habe sich bei der FMA diesbezüglich erkundigt. Die Vollmacht von RA Dr. XXXX habe auch die Erstattung der EKV-Anzeige umfasst. Es wäre jedenfalls eine EKV-Anzeige vor Kaufabschluss möglich gewesen, auch wenn einzelne Unterlage nachzureichen gewesen wären. Nun habe er zahlreiche wirtschaftliche und finanzielle Nachteile.

Vom Ruhen der Stimmrechte habe er erst im Zusammenhang mit der Hauptversammlung erfahren. Er vermute, die FMA wolle die Gelegenheit des Eigentümerwechsels nützen, um die Bank zu schließen.

Das Mandat mit XXXX RAe habe er beendet, er habe eine Rechnung im Sommer 2012 in der Höhe von mehr als 100.000,-- Euro bezahlt.

Der BF3 verwies auf sein bisheriges Vorbringen und führte ergänzend im Wesentlichen aus, seit 31.10.2000 wirtschaftlicher Eigentümer der XXXX (in Folge: Gesellschaft 3) zu sein und Ende 2011 beabsichtigt zu haben, Anteile an der Bank zu erwerben. Im ersten Gespräch mit der FMA am 23.01.2012 habe er das Konzept für den Erwerb präsentiert, aber die FMA sei der Meinung gewesen, dass man in Österreich genug russische Banken habe. Er habe daher für den Kauf Partner gesucht und diese Anfang März 2012 mit Dr. XXXX (in Folge: Z3), Dr. XXXX (BF1), und Dr. XXXX (BF2) gefunden.

Der BF3 sei auf Empfehlung zu diesem Zeitpunkt bereits durch die als seriös bekannte Kanzlei XXXX RAe und konkret durch RA Dr. XXXX rechtsfreundlich vertreten gewesen. Dieser sei auch über die genannten Partner informiert worden. Die Beauftragung der Kanzlei XXXX RAe sei am 21.12.2011 erfolgt. Er habe dazu ein Mandat im Sinne eines Generalauftrages unterschrieben. Im Dezember 2011 habe der BF3 bei RA Dr. XXXX nachgefragt, was gesetzlich benötigt werde, um die Bank zu erwerben. Er habe diesen aber nicht überwacht, da er ihm vertraut habe. Es seien viele Unterlagen benötigt worden, die an XXXX RAe auch übermittelt worden seien. Frau Mag. XXXX (in Folge: Z1), Rechtsanwältin bei XXXX RAe und ehemalige FMA-Mitarbeiterin, sei bis Mitte März 2012 auch bei Gesprächen dabei gewesen. Sie habe alles gemacht, was RA Dr. XXXX gesagt habe und sie sei auch für die Zusammenstellung der EKV-Unterlagen verantwortlich gewesen.

Die konkrete Erwerbsabsicht des BF3 sei Anfang März 2012 festgestanden. Am 13. 03. oder 14.03.2012 habe der BF3 eine Spezialvollmacht unterschrieben, wonach RA Dr. XXXX selbständig für den BF3 agieren und den Kaufabschluss durchführen könne. Er habe daher auch nicht den tatsächlichen Termin für den Kaufabschluss gekannt. Vom erfolgten Kaufabschluss sei er am selben Tag oder einen Tag später telefonisch von RA Dr. XXXX informiert worden. Da der BF3 RA Dr. XXXX mehrmals und auch Mitte März 2012 zur Anzeigepflicht befragt und dieser die Ansicht vertreten habe, dazu ca. zwei Wochen ab Kaufabschluss bzw. ab Closing zu benötigen, habe der BF3 diesen gebeten, alles gesetzeskonform abzuwickeln. Es seien alle erforderlichen Unterlagen, wie von XXXX RAe gefordert, vor dem Signing durch DR. XXXX an XXXX RAe erbracht worden.

Bei der FMA habe der BF3 diesbezüglich nicht nachgefragt, da er anwaltlich vertreten gewesen und die Kommunikation mit der belangten Behörde über den Anwalt gelaufen sei. Die EKV-Anzeige hätte jedenfalls auch vor dem 19.03.2012, vor Abschluss des Kaufvertrages, erbracht werden können. Die tatsächliche Vorgangsweise sei aber durch XXXX RAe festgelegt und entschieden worden. Durch die verspätete Anzeige habe der BF3 weder einen wirtschaftlichen noch sonstigen Vorteil, vielmehr nur Nachteile.

RA Dr. XXXX (in Folge: Z4) sei vom BF 3 im März 2012 als Berater und zur Überwachung des gesamten Prozesses beigezogen worden, eine schriftliche Beauftragung habe der BF3 diesem aber nicht erteilt.

Dr. XXXX (in Folge: BF4) sei als Treuhänder des BF3 an den Verhandlungen und Termingestaltungen betreffend den Kaufabschluss beteiligt gewesen.

Das Mandat mit der Kanzlei XXXX RAe sei 2012 beendet worden.

Der BF4 (Beschwerdeführer zu W107 2000380-1) verwies auf sein bisherigen Vorbringen und führte ergänzend aus, seit 31.10.2000 alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX (in Folge: Gesellschaft 3) zu sein. Er sei dies noch immer, allerdings sei er seit dem Treuhandvertrag vom 31.10.2000 nur mehr Treuhänder des BF3, sowohl betreffend die Anteile als auch als treuhändiger Geschäftsführer. Seine Aufgabe sei die Gründung der GmbH und die Durchführung der Geschäftsführung des BF3 gewesen.

Der BF4 habe nur die Absicht des BF3 umgesetzt. Nicht er, sondern der BF3 habe beschlossen, die Anteile zu erwerben, was die Gesellschaft 3 dann auch durchgeführt habe. Der BF3 habe die Anweisung gegeben, alles zu unterschreiben, was dem BF4 vorgelegt werde, vor allem die Kapitalerhöhung im Dezember 2011. Wann es die ersten Gespräche mit der FMA gegeben habe, sei ihm nicht bekannt, er sei weder in die Gespräche über die Kaufverhandlungen mit der FMA noch in die Beschlussfassung über den Erwerb am 19.03.2012 involviert gewesen. Er sei als Treuhänder nicht berechtigt gewesen, den Willen zum Erwerb einer qualifizierten Beteiligung an der Bank zu bilden, weder für sich noch für die Gesellschaft 3. Er habe als Geschäftsführer der Gesellschaft 3 unmittelbar vor Kaufabschluss die Vollmacht für XXXX RAe betreffend die Abwicklung des Kaufvertrages und die Durchführung sämtlicher bei der FMA notwendigen Verfahren unterschrieben.

Der BF4 habe als Steuerberater des BF3 die Unterlagen für ihn und seine Firmen sowie auch die eigenen für das EKV - Verfahren vorbereitet. Alle erforderlichen Unterlagen seien mit der Z1 besprochen und dieser übermittelt worden. Er sei bei Sitzungen mit RA Dr. XXXX in den Räumen des BF3 dabei gewesen und die erforderliche EKV - Anzeige an die FMA sei mehrmals Thema gewesen. RA Dr. XXXX habe die Rechtsansicht vertreten, dass die EKV - Anzeige auch bis zu 14 Tage nach Abschluss des Kaufvertrages möglich sei. Die Richtigkeit dieser Aussage sei von ihm nicht überprüft worden, da er sich auf RA Dr. XXXX verlassen habe. Die konkrete Kaufabsicht habe sich unmittelbar ein bis zwei Wochen vor dem 19.03.2012 manifestiert, die genaue Gesellschafterstruktur sei jedoch noch nicht festgelegt gewesen.

Der Z4 sei beratend tätig gewesen, einen schriftlichen Auftrag habe es nicht gegeben, es sei diesem lediglich eine mündliche Vollmacht vom BF3 erteilt worden.

Von der Kaufvertragsunterzeichnung habe er unmittelbar danach durch den BF3 erfahren. Die Spezialvollmacht des RA Dr. XXXX habe auch die Erstattung der EKV-Anzeige umfasst. Vorteile aus der verspäteten Anzeige habe er keine, nur Nachteile. Die EKV - Anzeige hätte auch vor Kaufabschluss gemacht werden können. Was die Bank betreffe, sei das Mandat mit XXXX RAe beendet.

Der BFV führte aus, dass der BF4 in seiner Funktion als treuhändiger Geschäftsführer und als alleiniger und treuhändiger Gesellschafter nicht Adressat der Meldeverpflichtungen sei.

Die FMA verwies dazu auf die Ausführungen im Straferkenntnis. Nach übereinstimmender Lehre treffe die Anzeigepflicht sowohl Treugeber als auch Treunehmer. Die FMA brachte ergänzend vor, dass bei ihr zum Zeitpunkt des Signing keine Informationen vorgelegen seien.

Die Verhandlung wurde mit Beschluss gem. § 47 Abs. 1 VwGVG auf den 05.06.2014 vertagt.

I.4. In der am 05.06.2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten fortgesetzten Verhandlung wurde Frau XXXX (Z1) und Frau XXXX (in Folge: Z2) als Zeugen nach Rechtsbelehrung und Wahrheitserinnerung einvernommen.

Die Z1, von den BF nicht von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden (BVwG Akt, OZ 18) gab an, seit August 2010 als Rechtsanwältin bei der Kanzlei XXXX RAe im Bereich Bankenaufsicht tätig zu sein und alle Bereiche abdecken zu können, da sie auf Aufsichtsrecht spezialisiert und Mitglied der Practice-Group Banking & Finance sei. Bei der FMA sei sie von August 2003 bis November 2006 in den oben angeführten Bereichen tätig gewesen.

Zu ihren Wahrnehmungen bezüglich EKV-Verfahren bei der FMA zur Zeit ihrer Tätigkeit dort befragt, gab die Z1, von der belangten Behörde von der Amtsverschwiegenheit entbunden (s. VP 05.06.2014, Beilage./1), an, dass es nun ausführlichere Bestimmungen gebe, was genau vorzulegen sei. Zu ihrer Zeit habe es bei der FMA keine EKV - Vorgänge gegeben. Früher sei es eine Bewilligung gewesen, sofern ein Kreditinstitut ein anderes erworben habe. Bei dieser Bewilligung würde es sich, falls nicht im Vertrag geregelt, um eine aufschiebende Bedingung bzw. ex lege aufschiebende Wirkung handeln. Im Fall von Nicht-Kreditinstituten als Erwerber habe damals nur eine Anzeigepflicht bestanden und keine Bewilligungspflicht. Es wäre zu prüfen gewesen, ob diese eine ex lege aufschiebende Wirkung haben würde. Ihr sei nicht bekannt, ob es je Thema gewesen sei, dass die Anzeige bei der FMA vor oder nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes bzw. Verfügungsgeschäftes zu machen sei.

Zur Bestimmung des § 20 BWG führte die Z1 aus, dass im Vergleich zur Acquisition Directive die Anzeigepflicht durch die Absicht des Erwerbs ausgelöst worden sei und jetzt mit Erwerbsbeschluss ausgelöst werde. Dies mache aber keinen materiellen Unterschied, da dies der Verwaltungspraxis der FMA entspreche.

Zum Zeitpunkt der Anzeigepflicht befragt, berief sich die Z1 auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufgrund der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht, ebenso zur Frage, ob RA Dr. XXXX mit ihr über EKV - Verfahren gesprochen habe.

Die Kommunikation zwischen Erwerbern und der FMA laufe laut Z1 über den Anwalt, ein direkter Kontakt sei auch möglich. Zu ihrer Zeit als FMA-Mitarbeiterin sei in ihrem Bereich eine anwaltliche Vertretung der Ausnahmefall gewesen.

Die Z2, von der FMA von der Verschwiegenheitspflicht betreffend ihr frühere Tätigkeit bei der FMA entbunden, gab an, seit Dezember 2005 mit Unterbrechung von Juli 2013 bis Mai 2014 bei der FMA im Bereich für Aufsicht über Aktienbanken und Sonderkreditinstitute tätig zu sein. Seit 02.06.2014 sei sie zuständig für die Aufsicht über signifikante Institute. Sie sei auch in EKV-Verfahren involviert und für die behördliche Aufsicht der verfahrensgegenständlichen Bank zuständig und in die Gespräche rund um den Kauf/Verkauf der Bank involviert gewesen, auch auf Verkäuferseite. Die FMA habe den Alteigentümern mitgeteilt, dass schnell eine Kapitalisierung erfolgen müsse. Es sei sogar an ein Liquidationsverfahren und eine Zurücklegung der Konzession gedacht worden. Der BF3 habe schon zuvor unter 10% der Anteile an der Bank erworben und weiteres Interesse bekundet. Die Z1 habe Ende Dezember 2011 der FMA per E-Mail die anwaltliche Vertretung des BF3 bekannt gegeben.

In der Bank selbst sei eine Regierungskommissärin eingesetzt worden, die regelmäßig Informationen an die FMA über die wirtschaftliche Lage und die Eigentümergespräche an die FMA weitergeleitet habe und der Eindruck entstanden sei, dass es der BF3 sehr eilig habe, die Bank zu kaufen, weil er schon sehr viel Geld investiert habe. Es habe den Hinweis noch vor dem 23.01.2012 gegeben, der BF3 würde die Bank ohne Zustimmung der FMA erwerben und seine wirtschaftliche Lage nicht im gesetzlich geforderten Ausmaß offenlegen wollen. Diese Information habe die Z2 durch ein Telefonat mit der Regierungskommissärin erhalten, worüber es eine Telefonnotiz gebe (s. Beilage ./5 zum VP vom 05.06.2014).

Die FMA habe den BF3 darauf hingewiesen, dass im EKV - Verfahren die wirtschaftliche Situation des BF3 im Detail offengelegt werden müsse und auch ein Geschäftsplan vorzulegen sei.

Eine Kommunikation zwischen der FMA und den vier BF habe es über den Z3 und den Z4 gegeben. Nach dem Termin bei der FMA am 23.01.2012 unter Teilnahme der Z1, des Z3, des Z5 und des BF3 sowie der Z2 selbst und Dr. XXXX von der FMA mit Vorinformation durch die Regierungskommissärin per e-mail (s. Beilage .6/ zum VP vom 05.06.2014), sei ein weiterer Termin bei der FMA für 08.03.2012 vereinbart worden, bei dem der Z4 eine Präsentation betreffend den Erwerb und die künftige Gesellschafterstruktur beabsichtigt hätte. Dieser Termin sei aber auf Ersuchen des Z4 auf 22.03.2012 verlegt worden. Zu den konkreten Aussagen der Regierungskommissärin in diesem Zusammenhang werde auf das E-Mail vom 19.01.2012, 2. Teilstrich, verwiesen (s. Beilage ./5 zum Protokoll).

Die Unterlagen für das EKV - Verfahren seien aus Sicht der Z2 nicht vollständig gewesen, weil verschwiegen worden sei, dass vom BF3 und seinen Gesellschaften eine Garantie für den BF1 und den BF2 abgegeben worden sei. Sie habe den Eindruck gehabt, es sollte verschwiegen werden, wer den finanziellen Beitrag zum Anteilserwerb leiste.

Der BFV bestritt dieses Vorbringen.

I.5. In der am 12.06.2014 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten fortgesetzten Verhandlung wurden XXXX (in Folge: Z3), RA XXXX (in Folge: Z4) und RA XXXX (in Folge: Z5) jeweils nach Rechtsbelehrung und Wahrheitserinnerung als Zeugen einvernommen.

Der Z3 gab an, Steuerberater bei einigen Gesellschaften des BF3 zu sein. Richtig sei, dass er die Auswahl der Kanzlei XXXX RAe als Rechtsvertreter der BF befürwortet habe, weil diese zu den führenden Kanzleien betreffend Finanzmarktaktivitäten gehöre. Auch gegen RA Dr. XXXX von XXXX RAe habe er keine Bedenken gehabt. Es habe mehrere Gespräche mit den BF und RA Dr. XXXX gegeben. An der Besprechung im Jänner 2012 mit der FMA habe er selbst teilgenommen, danach sei die Kommunikation mit der FMA über RA Dr. XXXX erfolgt, der die juristische und technische Abwicklung des Anteilserwerbes und die diesbezüglichen Verhandlungstermine übernommen habe und vom Z3 auch mittels Vollmacht vom 19.03.2012 beauftragt worden sei, den Aktienkaufvertrag für dessen Gesellschaft zu unterschreiben. Die Durchführung eines EKV - Verfahrens sei dem Z3 bekannt gewesen und er sei davon ausgegangen, dass RA Dr. XXXX die erforderlichen Schritte vornehmen würde. Für die Gesellschaft des Z3 habe jedoch keine Anzeigepflicht bestanden.

RA Dr. XXXX habe die Rechtsansicht vertreten, eine kurzfristig nach Erwerb durchgeführte EKV - Meldung sei zulässig, würde zwar als Konsequenz das Ruhen der Stimmrechte bis zu Erledigung des EKV-Verfahrens nach sich ziehen, aber in diesen vierzehn Tagen würden ohnedies keine Hauptversammlungsbeschlüsse benötigt werden. Diese Konsequenz sei von den BF als Anteilserwerber in Kauf genommen worden, da für die Einberufung einer Hauptversammlung keine Notwendigkeit bestanden habe. Diese unrichtige Rechtsansicht sei den BF erst durch die Presse bekannt geworden. Die EKV - Anzeige hätte jedenfalls rechtzeitig erbracht werden können, da sämtliche erforderlichen Unterlagen vorgelegt worden seien. Es habe keine Verschweigungs- oder Umgehungsabsicht betreffend die gesetzlichen Bestimmungen bestanden. Der FMA seien zudem alle Erwerber und deren Absichten bekannt gewesen.

Der Z4 gab an, vom BF3 ein mündliches Mandat - nach dem Gespräch am 23.01.2012 bei der FMA - zu dessen Unterstützung bekommen zu haben. Er habe nur den BF3 vertreten und von diesem auch ein Aufsichtsratsmandat angeboten bekommen. RA Dr. XXXX sei mit der gesamten Beratung beauftragt gewesen. Es hätte am 08.03.2012 bei der FMA einen weiteren Termin gegeben, mit der Absicht, der FMA die in Aussicht genommenen Änderungen der Bank zu präsentieren, dazu Unterlagen zu übermitteln und die FMA über alle anstehenden Maßnahmen und personellen Besetzungen zu informieren und deren Wohlmeinung einzuholen. Es sei Absicht gewesen, alles offen dazulegen, nichts zu verschweigen oder zu verheimlich oder zu umgehen.

Da jedoch die von XXXX RAe angekündigte diesbezügliche Präsentation noch zu überarbeiten gewesen sei, sei der Termin 08.03.2012 auf Ersuchen des Z4 von der FMA auf den 22.03.2012 verschoben worden. RA Dr. XXXX habe bei diesem Termin seine Rechtsansicht bezüglich die EKV - Anzeige mitgeteilt und auf die Verwaltungspraxis der FMA hingewiesen, wonach diese auch vierzehn Tage nach Erwerb möglich sei. Dies sei von der FMA bestritten worden. Diese Rechtsmeinung habe RA Dr. XXXX zuvor auch allen vier BF mitgeteilt und diese sei weder von den vier BF noch vom Z4 angezweifelt worden. Der Z4 habe sich mit dieser Thematik nicht auseinandergesetzt, da dies nicht seine Aufgabe gewesen sei. RA Dr. XXXX habe ihm am 19.03.2012 per Mail mitgeteilt, dass die Aktienkaufverträge unterschrieben worden seien und der Z4 dies der FMA für die Besprechung am 22.03.2012 mitteilen solle. Dies sei per E-Mail noch am 19.03.2012 erfolgt. Im Protokoll über die Besprechung am 22.03.2012 sei aber die Rechtsansicht von RA Dr. XXXX nicht festgehalten worden, der Z4 habe jedoch darüber einen Aktenvermerk angelegt. RA Dr. XXXX habe im Anschluss daran die EKV -Anzeigen für alle BF und für die haftungspflichtigen Gesellschaften gemacht.

Der Z5, von der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden, gab an, in der verfahrensgegenständlichen Zeit Rechtsanwalt bei XXXX RAe gewesen zu sein. Er sei im Dezember 2011 vom BF3 beauftragt worden und er habe die Vertragsverhandlungen geleitet. Er habe Ende 2011 daneben auch das EKV - Verfahren durchgeführt bzw. vorbereitet, aber es sei zu keiner Meldung gekommen, weil bei der Besprechung mit der FMA am 23.01.2012 die Signale der FMA bezüglich der Durchführbarkeit der Transaktion negativ gewesen und von der Transaktion Abstand genommen worden sei. Später seien die Verhandlungen wieder aufgenommen, aber keine weiteren Maßnahmen hinsichtlich des EKV - Verfahrens gesetzt worden. Dann sei die Kommunikation mit der FMA ausschließlich über die Kanzlei XXXX RAe gelaufen. XXXX RAe habe eine Präsentation vorbereitet für die Besprechung bei der FMA am 22.03.2012. Es sei auch mehrmals mit den Erwerbern über den Stand der Verhandlungen gesprochen worden. Richtig sei, dass der Z5 den Aktienkaufvertrag für die Anteilserwerber aufgrund von Spezialvollmachten, die einige Tage vorher bzw. am 19.3.2012 erteilt worden seien, unterfertigt habe. Diese hätten die Vollmacht und den Auftrag, den Aktienkaufvertrag abzuschließen, beinhaltet, nicht aber die Durchführung des EKV-Verfahrens. Die Freigabe zur Unterfertigung des Kaufvertrages sei telefonisch durch die BF unmittelbar vor dem Signing erfolgt. Unmittelbar davor habe er auch von der Kaufabsicht erfahren und unmittelbar danach habe er die BF vom Signing informiert.

Mit der EKV-Anzeigepflicht sei der Z5 vertraut gewesen. XXXX RAe sei nach dem Signing von allen 4 BF beauftragt worden, das EKV - Verfahren durchzuführen. Das habe der Z5 gemacht. Im Zeitpunkt des Signings sei XXXX RAe davon ausgegangen, dass die EKV-Anzeige durch die Kanzlei XXXX RAe erfolgen würde, weil auch die Kommunikation mit der FMA über diese Kanzlei erfolgt sei und es eine diesbezügliche Aufgabenteilung gegeben habe. Er vertrete die Rechtsansicht, dass eine Anzeigepflicht bestehe und diese binnen 14 Tagen ab der Beschlussfassung über den Erwerb zu erfüllen sei. Das sei die Verwaltungspraxis der FMA, weil ab Beschlussfassung eine gewisse Zeit für die Zusammenstellung der nötigen Unterlagen erforderlich sei. Dies sei auch das Verständnis im Team von XXXX RAe. Mit der FMA habe der Z5 darüber nicht gesprochen.

Die Transaktion habe so schnell wie möglich durchgeführt werden sollen, damit die Verkäufer nicht zurückziehen oder an jemand anderen verkaufen würden. Normalerweise würde ein derartiger Erwerb über einen längeren Zeitraum geplant werden und würde mehr Zeit zur Verfügung stehen. Aus der verspäteten Meldung ergebe sich kein Vorteil aber auch kein Nachteil. Das Ruhen der Stimmrechte im Falle eines Erwerbs ohne aufschiebende Bedingung sei bekannt gewesen und in Kauf genommen worden. Bei einem Erwerb mit aufschiebender Bedingung hätte die Bank eine Eigenmittelunterschreitung erlitten und die Konzession verloren. Die FMA habe sich vor Kaufvertragsunterfertigung niemals gegen den Erwerb ausgesprochen.

In den Schlussausführungen der FMA verwies diese auf den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung und die klare Wertung auf europäischer Ebene, wonach nicht toleriert werden könne, eine Bank ohne vorherige Anzeige zu erwerben. Die Auffassung, dass die Behörde eine verspätete Anzeige toleriere, stelle keinen entschuldbaren Verbotsirrtum dar.

In den Schlussausführungen des BFV wies dieser auf die zumutbaren Sorgepflichten von nicht anwaltlich Vertretenen hin und führte aus, dass selbst bei EKV-Meldung vor Kaufvertragsunterfertigung der Abschluss des nicht aufschiebend bedingt strukturierten Kaufvertrags jedenfalls zum unmittelbaren Erwerb der Bankanteile geführt hätte.

Nach Durchführung der nichtöffentlichen Beratung des Senates verkündete die vorsitzende Richterin gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG iVm § 47 Abs. 4 VwGVG die Erkenntnisse samt den wesentlichen Entscheidungsgründen und den Rechtsmittelbelehrungen samt Hinweis.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Aufgrund der unbedenklichen Aktenlage und der in den mündlichen Verhandlungen unmittelbar aufgenommenen Beweise, insbesondere der Aussagen der Beschwerdeführer, der belangten Behörde und der Zeugen sowie der Einsichtnahme in die Dokumente, die in diesen Verhandlungen vorgelegt wurden und als Anlagen zum Protokoll in den Akten des Bundesverwaltungsgerichts aufliegen, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

II. 1. Festgestellter Sachverhalt

Der BF1 ist seit 14.03.2012 alleiniger und selbständiger Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der XXXX (in Folge: Gesellschaft 1) mit der Geschäftsanschrift im relevanten Tatzeitpunkt in XXXX Wien, XXXX, welche im Firmenbuch zu FN XXXX eingetragen ist (s. Firmenbuchauszug der Gesellschaft 1; FMA-Akt, Beilage./17).

Die XXXX (in Folge: Bank), vormals XXXX, war zum relevanten Zeitpunkt ein unter der Firmenbuchnummer FN XXXX eingetragenes, gemäß § 1 Abs. 1 BWG bis 21.11.2012 konzessioniertes Kreditinstitut mit Sitz in XXXX Wien, XXXX (Verfahrensakt Beilage./32).

Mit notariell beglaubigtem Vertrag vom 14.03.2012 (FMA-Akt, Beilage ./22) wurde die bestehende Gesellschaft 1 an den BF1 abgetreten. Die Funktion des BF1 ergibt sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom 14.03.2012 (FMA-Akt, Beilage ./20).

Am 14.03.2012 hat die Gesellschaft 1 des BF1 als Vollmachtgeberin mit "Spezialvollmacht und Auftrag" die XXXX RAe und RA Dr. XXXX bevollmächtigt und beauftragt, jeweils einzeln und in ihrem Namen und auf ihre Rechnung einen Aktienkaufvertrag mit (auszugsweise) folgendem Inhalt abzuschließen:

" 1. ....über den Erwerb von 57.000 auf Namen lautende Aktien ...an

der XXXX ....zu einem Gesamtkaufpreis von ......abzuschließen. Die

Bevollmächtigte ist befugt, alle Bestimmungen dieses Aktienkaufvertrages zu vereinbaren oder abzuändern, insbesondere aber nicht beschränkt auf den Kaufpreis;

2. alle mit der Durchführung der in dieser Spezialvollmacht genannten Maßnahmen verbundenen rechtlichen Maßnahmen und Handlungen, die notwendig oder nützlich sind, vorzunehmen, Erklärungen abzugeben und zu empfangen, Unterschriften beglaubigt oder unbeglaubigt zu leisten,.....

3. Eingaben und Willenserklärungen jeder Art, die im Zusammenhang mit der Durchführung des Obigen stehen, gegenüber Gerichten, Verwaltungsbehörden und privatrechtlichen Rechtsträgern abzugeben; und

....

6. Die Bevollmächtigten sind befugt, .....alles zu unternehmen, was zur Erreichung des Zweckes der Spezialvollmacht notwendig oder zweckmäßig ist.

7. Die Vollmachtgeberin verpflichtet sich, sämtliche Handlungen der Bevollmächtigten unter dieser Spezialvollmacht vollinhaltlich zu

genehmigen ......" ( s. FMA-Akt, Beilage ./34, A).

Diese Spezialvollmacht wurde nachweislich vom BF1 unterfertigt.

Am frühen Abend des 19.03.2012 wurde der Akteinkaufvertrag ohne aufschiebende Bedingung - nach zuvor erfolgter Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Bank um 16.45 Uhr (s. VP 12.06.2012, Beilage./1) - von RA Dr. XXXX im Namen seiner Mandanten für deren Gesellschaften (bzw. seitens der Käufer, somit auch des BF1) unterfertigt (s. FMA-Akt, Beilage ./34 A und Rechtfertigung ON 05).

Festgestellt wird, dass der BF1 spätestens mit Abschluss des Aktienkaufvertrages am 19.03.2012 den Beschluss zum Erwerb einer qualifizierten indirekten Beteiligung gefasst hat (S. VP vom 02.06.2014, S 12).

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass Gegenstand des am 19. 03. 2012 abgeschlossenen Aktienkaufvertrags sämtliche 200.000 von der XXXX (in Folge: TVB) gehaltenen Aktien der Bank zu einem Nennbetrag von jeweils 50,00 Euro sind. Käufer sind neben der XXXX (in Folge: Gesellschaft 1), welche 57.200 Aktien, der XXXX (in Folge: Gesellschaft 2), welche 85.800 Aktien, die XXXX (in Folge: Gesellschaft 5), welche 19.800 Aktien erwarb, auch die XXXX (in Folge: Gesellschaft 3) des BF3, die zusätzlich zu den bereits in ihrem Eigentum befindlichen 20.000 Aktien weitere 37.200 Aktien erwarb.

Am 19.03.2012, Uhrzeit 23.19, übermittelte die Mitarbeiterin der Kanzlei XXXX RAe, Frau XXXX, im Auftrag des RA XXXX (s. VP vom 12.06.2014, Aussage des Z4) der FMA ein E-Mail mit folgendem Wortlaut:

".....In Vorbereitung auf das Gespräch am Donnerstag, den 22.März 2012, darf ich Ihnen im Anhang eine zusammenfassende Darstellung der neuen Struktur der XXXX sowie den derzeitigen Entwurf des Geschäftsplans für die XXXX übermitteln....."

Im Anhang befand sich der angeführte Entwurf mit folgendem Vermerk:

"Die Unterlage dient zur Diskussion, für Details verweisen wir auf die vorzulegenden FMA-Anzeigen" (s. BVwG - Verfahrensakt OZ 16).

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die notarielle Beurkundung am 20.03.2012 in den Kanzleiräumlichkeiten der XXXX RAe erfolgte (FMA-Verfahrensakt, Beilage ./14).

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass das Verfügungsgeschäft (closing) am 21.03.2012 erfolgte (FMA-Ordner, Beilage ./15).

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Gesellschaft 1 durch den gegenständlichen Erwerb direkt und der BF1 indirekt über rund 26% der Aktien der Bank und damit über eine qualifizierte Beteiligung iSd Bestimmungen des BWG verfügte.

Festgestellt wird, dass der rechtsfreundliche Vertreter (Z5) aller vier BF, somit auch des BF1, die Rechtsansicht vertreten hat, dass die EKV - Anzeigepflicht binnen vierzehn Tage ab der Beschlussfassung über den Erwerb einer qualifizierten Beteiligung zu erfüllen ist (s. VP vom 12.06.2014, S.17). Diesbezügliche Erkundigungen bei der FMA hat der Z5 nicht eingeholt.

Aufgrund der unbestrittenen Aussage des Z5, das ex lege Ruhen der Stimmrechte bei Abschluss der Transaktion unter einer nichtaufschiebenden Bedingung in Kauf genommen zu haben, da eine Hauptversammlung in nächster Zeit "ohnedies nicht erforderlich" gewesen bzw. nicht gebraucht worden wäre, konnte - entgegen der Auffassung der belangten Behörde - nicht festgestellt werden, dass die EKV - Anzeigeverpflichtung bewusst verletzt worden ist.

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Kanzlei XXXX RAe durch ihren Mitarbeiter RA Dr. XXXX als rechtsfreundlichem Vertreter aller vier BF und sämtlicher haftungspflichtigen Gesellschaften mit Schreiben datiert 22.03.2012, protokolliert am 26.0.3.2012, der belangten Behörde die ausgefüllten Anzeigeformulare gemäß 20 Abs.1 BWG iVm § 4 Abs.1 EKV für sämtliche BF bzw. haftungspflichtigen Gesellschaften, die eine qualifizierte Beteiligung an der Bank erworben haben, übermittelt hat.

Festgestellt wird, dass die im o.a. Anzeigeformular unter Punkt 3. beizufügenden Informationen betreffend den BF1 und die Gesellschaft 1 nicht vollständig übermittelt wurden.

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass die Gesellschaft 5 sowie deren Alleingesellschafter, der Z3, aufgrund des nicht Erreichens einer qualifizierten (in-) direkten Beteiligung nicht zur Anzeige an die FMA gemäß § 20 Abs. 1 BWG verpflichtet waren.

Festgestellt wird mit der belangten Behörde, dass als Folge der verspäteten Anzeige gemäß § 20 Abs.1 BWG ex lege das Ruhen der Stimmrechte der vier BF gemäß § 20 Abs.4 BWG eingetreten ist.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung im gegenständlichen Verfahren erging am 13.04.2012.

Das Gutachten des Univ. Prof. Dr. Nicolas RASCHAUER vom 05.09.2013 hatte den Prüfmaßstab der FMA im Zuge einer Eigentümerkontrollprüfung gemäß BWG, insbesondere betreffend die Zuverlässigkeit der interessierten Erwerber aus Anlass des Konzessionserweiterungsverfahrens iZm dem "Konzessionsentzugsbescheid" der FMA gemäß § 70 Abs.4 Z 3 BWG vom 21.11.2012 zum Thema (s. BVwG -Akt, Gutachten OZ 10 S. 5 u 8). Dieses Gutachten dient somit der Beantwortung der Rechtsfrage, ob Maßnahmen im Zuge des Eigentümerkontrollverfahrens ausschlaggebend sind für die Zuverlässigkeit eines Interessenten. In diesem Zusammenhang kommt der Gutachter nach einer Wortanalyse und einem Überblick über die Literatur u.a. auch zum Schluss, dass der Beratungsfehler des damaligen Rechtsvertreters nicht den Auftraggebern zuzurechnen sei, sie somit kein Verschulden treffe und ihnen daher keine mangelnde Integrität vorwerfbar sei. Dafür spricht nach Meinung des Gutachters auch die Pflicht des Auftragnehmers gemäß § 1009 ABGB, denen dieser jedoch nicht nachgekommen ist, weshalb die Auftraggeber aufgrund des erteilten Mandates auf eine gesetzeskonforme Vorgehensweise vertrauen durften.

Die Mandate der vier BF betreffend das gegenständliche Verfahren wurden 2012 von der nunmehr bevollmächtigten Kanzlei übernommen.

Weitere Feststellungen:

Am 12.03.2013 hat die FMA das gegenständliche Straferkenntnis erlassen. Dieses wurde nachweislich zugestellt am 14.03.2013.

Der BF1 hat dagegen mit Schriftsatz vom 28.03.2013, protokolliert bei der FMA am selben Tag, rechtzeitig Berufung (nunmehr: Beschwerde) an den UVS Wien erhoben.

Der gegenständliche Verfahrensakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 24.01.2014 vorgelegt und der zuständigen Gerichtsabteilung am 04.02.2014 zugewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat am 02.06.2014, 05.06.2014 und am 12.06.2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

II. 2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt der Verwaltungsakte der belangten Behörde und des BVwG sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlungen.

Die Feststellungen zur Funktion des BF1 ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden Firmenbuchauszug der Gesellschaft 1 (FMA-Akt, Beilage./17) sowie aus den unstrittigen Angaben des BF1 in seiner Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zur haftungspflichtigen Gesellschaft ergeben sich aus den im Akt aufliegenden Unterlagen (s FMA-Akt, Beilage./20).

Die Feststellungen zum Umfang der vom BF1 am 14.03.2012 erteilten Spezialvollmacht an XXXX RAe und RA Dr. XXXX ergeben sich aus der Beilage ./34, A, zum FMA-Akt bzw. den obigen Feststellungen unter Punkt II.1.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 02.06.2014 führte der BF1 nachvollziehbar und glaubwürdig aus, wie und warum es zur verspäteten EKV - Anzeige gekommen war. Dies entspricht auch den Ausführungen in der Rechtfertigung des BF1 im gegenständlichen Verfahren (ON 05 FMA-Akt) und deckt sich mit den diesbezüglichen nachvollziehbaren Aussagen der BF2, BF3 und BF4 sowie der Zeugen Z3 und Z4 in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Aussagen Glauben geschenkt, ebenso der unbestrittenen Aussage der Z2, wonach die belangte Behörde den BF3 bzw. seine Rechtsvertretung auf die Voraussetzungen eines EKV - Verfahrens und die Einhaltung der Bestimmungen des § 20 BWG ausdrücklich hingewiesen hat (vgl. VP 02.06.204,Beilage./1). Auch die Aussage des BF1, die verspätete Anzeige sei nicht beabsichtigt gewesen, da ein Rechtsanwalt mit einer gesetzeskonformen Durchführung der Transaktion beauftragt worden sei, wertete der erkennende Senat als glaubwürdig, wenngleich demgegenüber die Ausführungen zur nicht bestehenden Rückfrage-Verpflichtung bei - hier: an einen Rechtsanwalt - erteilter Spezialvollmacht als der herrschenden Judikatur widersprechend zu werten waren. Das Ermittlungsverfahren hat nicht ergeben, dass dazu Auskunft bei der FMA eingeholt wurde. Die Ausführungen der Z1 bezüglich des Grundes für die verspätete EKV-Anzeige konnten infolge deren Berufung auf die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht nicht beweiswürdigend herangezogen werden.

Der Aussage des Z5 betreffend die als Begründung für die verspätete bzw. für die Ursache des Unterlassens der rechtzeitigen Anzeige des Erwerbs einer qualifizierten Beteiligung an der Bank angezogene Rechtsansicht hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der eindeutigen Festlegungen in der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden und mit dem BF1 am 14.03.2012 abgeschlossenen Spezialvollmacht keinen Glauben geschenkt. Seiner angeführten Begründung liegt eine unrichtige Rechtsansicht zugrunde, die sich auf eigene Annahmen stützt. Das Ermittlungsverfahren hat nicht ergeben, dass dazu Auskunft bei der FMA eingeholt wurde. Diesbezüglich konnte der Z5 auch nicht von der Z1 entlastet werden, da diese dazu von ihrem Aussageverweigerungsrecht wegen Verschwiegenheitspflicht Gebrauch machte.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 12.06.2014 führte der Z5 allerdings nachvollziehbar und glaubwürdig aus, warum das ex lege Ruhen der Stimmrechte im Rahmen der gegenständlichen Transaktion in Kauf genommen worden war (s. VP vom 12.06.2014, S.17 und 18).

Die Feststellungen zum Gutachten von Univ. Prof. Dr. RASCHAUER fußen auf dem im Akt auf liegenden Gutachten (OZ 10, Beilage 3).

Der Zeitpunkt der Aufforderung zur Rechtfertigung ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde.

Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht deren Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Beweismittel und Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur soweit herangezogen, als diese sämtlichen Parteien bekannt waren, diese dazu Stellung nehmen konnten und unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel.

II. 3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde

Die Zuständigkeit über die Berufung (ab 1.1.2014 Beschwerde) an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ist infolge der Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z. 8 B-VG, BGBl 1/1930 idF BGBl I 164/2013, iVm § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl. I 184/2013, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, außer in jenen Fällen, in denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde mit Schriftsatz vom 24.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und langte in der Gerichtsabteilung W107 am 04.02.2014 ein.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde eine 600,-- Euro übersteigende Geldstrafe verhängt. Gemäß Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde fristgerecht bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich eingebracht.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und zulässig.

3.2. Zu A )

3.2.1.Anwendbare Bestimmungen

1. Maßgebliche Bestimmungen des Bankwesengesetzes (BWG) 2007, BGBl. I Nr. 532/1993 und der Eigentümerkontrollverordnung (EKV), BGBl. II Nr. 83/2009 in der relevanten Fassung samt Überschriften (auszugsweise):

§ 2 Z 3 BWG idF BGBl.I 145/2011

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

1....

2....

3. Qualifizierte Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten von wenigstens 10 vH des Kapitals oder der Stimmrechte an einem Unternehmen oder die Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf seine Geschäftsführung; bei der Feststellung der Stimmrechte hinsichtlich § 4 Abs. 3 Z 5 und § 5 Abs. 1 Z 3 und bei der Feststellung der Stimmrechte hinsichtlich der §§ 20 bis 20b und § 21 Abs. 1 Z 2 ist § 91 Abs. 1a bis Abs. 2a in Verbindung mit §§ 92 und 92a Abs. 2 und 3 Börsegesetz 1989 anzuwenden, wobei im Falle der §§ 20 bis 20b und § 21 Abs. 1 Z 2 dieses Bundesgesetzes Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Wertpapierfirmen oder Kreditinstitute infolge einer Übernahme der Emission von Finanzinstrumenten oder Platzierung von Finanzinstrumenten mit fester Übernahmeverpflichtung im Sinne des § 1 Z 2 lit. f des WAG 2007 halten, nicht zu berücksichtigen sind, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert;..."

§ 20 BWG idF BGBl.I 22/2009:

"IV. Eigentümerbestimmungen und Bewilligungen

Qualifizierte Beteiligungen an Kreditinstituten

§ 20. (1) Jeder, der beschlossen hat, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu erwerben oder eine derartige qualifizierte Beteiligung direkt oder indirekt zu erhöhen (interessierter Erwerber), mit der Folge, dass sein Anteil an den Stimmrechten oder am Kapital die Grenzen von 20 vH, 30 vH oder 50 vH erreichen oder überschreiten würde oder das Kreditinstitut sein Tochterunternehmen würde, hat dies der FMA zuvor schriftlich unter Angabe des Umfangs der geplanten Beteiligung zusammen mit den Informationen gemäß § 20b Abs. 3 anzuzeigen. Die Anzeigepflicht gilt auch für gemeinsam handelnde Personen, die zusammengenommen eine qualifizierte Beteiligung erwerben oder erreichen würden. Die Anzeige kann durch alle gemeinsam, mehrere oder jeden der gemeinsam handelnden Personen einzeln vorgenommen werden.

(2) Die Anzeigepflicht gemäß Abs. 1 gilt in gleicher Weise für die beschlossene Aufgabe der direkt oder indirekt gehaltenen qualifizierten Beteiligung oder Unterschreitung der in Abs. 1 genannten Grenzen für Beteiligungen an einem Kreditinstitut.

(3) Die Kreditinstitute haben der FMA jeden Erwerb und jede Aufgabe von qualifizierten Beteiligungen sowie jedes Erreichen und jede Über- und Unterschreitung der Beteiligungsgrenzen im Sinne der Abs. 1 und 2 unverzüglich schriftlich anzuzeigen, sobald sie davon Kenntnis erlangen.

(4) Die FMA hat geeignete Maßnahmen, insbesondere gemäß Abs. 5 Z 1 und 2 gegen die in den Abs. 1 und 2 genannten Personen zu ergreifen, wenn sie ihren Verpflichtungen zur vorherigen Anzeige nicht nachkommen oder wenn sie eine Beteiligung entgegen einer Untersagung gemäß § 20a Abs. 2 oder ohne eine Bewilligung gemäß § 21 Abs. 2 erwerben. Die Stimmrechte für jene Aktien oder sonstigen Anteile, die von den betreffenden Aktionären oder sonstigen Gesellschaftern gehalten werden, ruhen

1. bis zur Feststellung der FMA, dass der Erwerb der Beteiligung gemäß § 20a Abs. 2 nicht untersagt worden wäre oder

2. bis zur Feststellung der FMA, dass der Grund für die erfolgte Untersagung nicht mehr besteht.

5) Besteht die Gefahr, dass der durch qualifiziert beteiligte Eigentümer ausgeübte Einfluss den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen nicht genügt, so hat die FMA die zur Abwehr dieser Gefahr oder zur Beendigung eines solchen Zustands erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Solche Maßnahmen sind insbesondere:

1. Maßnahmen im Sinne des § 70 Abs. 2 oder

2. Sanktionen gegen die Geschäftsleiter im Sinne des § 70 Abs. 4 Z 2 oder

3. der Antrag bei dem für den Sitz des Kreditinstitutes zuständigen, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen erster Instanz zuständigen Gerichtshof auf Anordnung des Ruhens der Stimmrechte für jene Aktien oder sonstigen Anteile, die von den betreffenden Aktionären oder sonstigen Gesellschaftern gehalten werden,

a) für die Dauer dieser Gefahr, wobei deren Ende vom Gerichtshof festzustellen ist, oder

b) bis zum Kauf dieser Aktien oder sonstigen Anteile durch Dritte nach erfolgter Nichtuntersagung gemäß § 20a Abs. 2; der Gerichtshof entscheidet im Verfahren außer Streitsachen....."

§ 20 b Abs.3 BWG idF BGBl. I 145/2011

"Kriterien für die Beurteilung

§ 20b. ....

(3) Solange und insoweit die Europäische Kommission keine technischen Regulierungsstandards gemäß Art. 19 Abs. 9 der Richtlinie 2006/48/EG erlassen hat, hat die FMA in Entsprechung von Art. 19a Abs. 4 der Richtlinie 2006/48/EG in der Fassung der Richtlinie 2007/44/EG mittels Verordnung unter Berücksichtigung der europäischen Gepflogenheiten in diesem Bereich eine Liste von Informationen festzulegen, die der FMA vorzulegen sind. Diese Informationen müssen für die aufsichtsrechtliche Beurteilung des Vorliegens der Kriterien gemäß Abs. 1 Z 1 bis 5 geeignet und erforderlich sein. Der Umfang der beizubringenden Informationen hat der Art des interessierten Erwerbers und der Art des beabsichtigten Erwerbs angemessen und angepasst zu sein. Dabei sind Umfang und Art der Beteiligung sowie die Größe und die Geschäftsbereiche des interessierten Erwerbers und des Kreditinstitutes, an dem der Erwerb beabsichtigt ist, zu berücksichtigen. In der Verordnung hat die FMA auch Art und Form der Übermittlung der Informationen näher zu regeln, um eine rasche und präzise Identifikation des

Antragsinhaltes zu ermöglichen......"

§ 99 Abs.1 Z 3 BWG idF BGBl. I 37/2010

"§ 99. (1) Wer

....

3. beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu halten und es unterläßt, der FMA dies zuvor unter Angabe des Betrages dieser Beteiligung gemäß § 20 Abs. 1 anzuzeigen;

4. beschlossen hat, seine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut derart zu erhöhen, daß die Grenzen von 20 vH, 30 vH oder 50 vH der Stimmrechte oder des Kapitals erreicht oder überschritten werden, oder daß das Kreditinstitut sein Tochterunternehmen wird, und es unterläßt, dies der FMA zuvor schriftlich gemäß § 20 Abs. 1 anzuzeigen;

5. beschlossen hat, seine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut aufzugeben oder die in § 20 Abs. 1 genannten Grenzen für Beteiligungen an einem Kreditinstitut zu unterschreiten und es unterläßt, dies der FMA zuvor schriftlich gemäß § 20 Abs. 2 anzuzeigen;

......

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die

Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet,

eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis

zu 30 000 Euro,..........zu bestrafen..."

Da bei der Protokollierung der anzuwendenden Strafnorm in Spruchpunkt A) irrtümlich § 99 Abs.1 erster Satz BWG statt § 99 Abs.1 Z 3 erster Strafsatz BWG idF BGBl. I 37/2010 angeführt wurde und es sich dabei um einen offenkundigen Schreibfehler handelt, war dieser in der schriftlichen Ausfertigung entsprechend zu berichtigen (§9 Abs.1 BVwGG, § 62 Abs. 4 AVG), ohne dass ein eigener Berichtigungsbeschluss erlassen werden musste (vgl. VwGH 24.01.1991, 89/06/0054; 20.02.2003, 2002/07/0143; vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 74 und § 62 Rz 75).

Eigentümerkontrollverordnung - EKV, BGBl. II Nr. 83/2009 idF BGBl. II Nr. 351/2009

"Einreichung

§ 4. (1) Anzeigen über den Erwerb oder eine Erhöhung einer qualifizierten Beteiligung gemäß § 20 Abs. 1 BWG, § 11b Abs. 1 VAG oder § 11 Abs. 2 WAG 2007 sind mit dem Formular gemäß Anhang I samt den gemäß Abschnitt 2 dieser Verordnung vorzulegenden Informationen bei der FMA einzureichen.

......

2. Abschnitt

Vorzulegende Informationen

Allgemeines

§ 7. (1) Einer Anzeige über den Erwerb oder einer Erhöhung einer qualifizierten Beteiligung gemäß § 20 Abs. 1 BWG, § 11b Abs. 1 VAG und § 11 Abs. 2 WAG 2007 sind unter Angabe des Umfangs der geplanten Beteiligung die in §§ 8 bis 14 angeführten Informationen beizufügen.

...

Allgemeine Informationen

§ 8. (1) Einer Anzeige sind folgende allgemeinen Unterlagen und Erklärungen beizufügen:

1. Ein Nachweis über die Identität oder die rechtliche Existenz des Anzeigepflichtigen. Als solcher gelten für natürliche Personen insbesondere Kopien amtlicher Lichtbildausweise und für juristische Personen aktuelle Auszüge aus dem Firmenbuch oder einem vergleichbaren Register.

2. Amtlich beglaubigte Kopien der aktuellen Satzung, des aktuellen Gesellschaftsvertrages oder gleichwertiger Vereinbarungen, sofern der Anzeigepflichtige keine natürliche Person ist.

3. Sofern der Anzeigepflichtige keine natürliche Person ist, eine Liste der Leitungsorgane und persönlich haftenden Gesellschafter unter Darlegung der Art und des Umfangs ihrer Befugnisse und der Geschäftsverteilung. Sofern der Anzeigepflichtige ein Zweckvermögen ist, ist eine Darstellung hinzuzufügen, aus der sich ergibt, ob und in welcher prozentuellen Höhe diese Personen an der Verteilung dessen Gewinns teilnehmen.

4. Eine aktuelle, aussagekräftige Darstellung der geschäftlichen Aktivitäten des Anzeigepflichtigen.

5. Sofern der Anzeigepflichtige keine natürliche Person ist, eine Liste mit den wirtschaftlich Begünstigten des Anzeigepflichtigen, unter Angabe der Gründe für die wirtschaftliche Begünstigung sowie deren Umfang.

6. Eine Erklärung darüber, ob im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Erwerb eine andere Behörde oder Gericht eine Untersuchung durchführt oder durchgeführt hat. Diese Darstellung hat insbesondere auch die Anschrift und Bezeichnung einer solchen Behörde oder eines solchen Gerichtes und eine Darstellung des jeweiligen Verfahrensstands oder des Ergebnisses solcher Verfahren zu beinhalten. Dies ist soweit als möglich durch amtliche Dokumente zu belegen.

7. Eine Erklärung, ob beabsichtigt ist, Geschäftsleiter des Zielunternehmens auszutauschen und durch welche Personen sie ersetzt werden sollen.

(2) Der Anzeige sind ein Lebenslauf des Anzeigepflichtigen, sofern dieser eine natürliche Person ist, und Lebensläufe von jeder natürlichen Person nach Abs. 1 Z 3 und 7 beizufügen. Lebensläufe haben die einschlägige Ausbildung und Berufserfahrung, sowie die aktuellen Tätigkeiten und Zusatzfunktionen der jeweiligen Person zu

enthalten......."

Darüber hinaus hat der Anzeigepflichtige bei der Anzeige grundsätzlich weitere Informationen (vgl. § 9 EK-V bis § 14 EK-V) vorzulegen. Eine Rückstellung der rechtzeitig getätigten Anzeige zur Verbesserung aufgrund unvollständiger Informationen ist in § 20a Abs.1 BWG vorgesehen.

3.2.2. Allgemein

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, außer die Beschwerde ist zurückzuweisen oder das Verfahren ist einzustellen, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Eingang zu finden, was u.a. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den entscheidenden Senat am 02.06.2014, 05.06.2014 und 12.06.2014 eine öffentliche Verhandlung, in welchen die Verfahren zu W107 2000362-1, W107 2000360-1, W107 2000363-1 und W107 2000380-1 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden, durchgeführt. In dieser konnten alle vier Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge zum Sachverhalt eingehend schildern. Wie der oben angeführten Beweiswürdigung zu entnehmen ist, wurden vor allem die Aussagen und nur die unbestrittenen Teile des Aktes den Feststellungen dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Auch hat der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äußern und davon auch Gebrauch gemacht. In das Erkenntnis hat somit iSd § 48 VwGVG nur all das Eingang gefunden, was den Beschwerdeführern auch tatsächlich bekannt war und wozu sich diese im Rahmen der o.a. mündlichen Verhandlungen auch äußern konnten.

3.2.3. Zur Verletzung der Anzeigepflicht

Zur EK-VO

Im Sinne der Verwaltungsökonomie und insbesondere, um unvollständige Anträge und somit zusätzlichen Aufwand für die Anzeigepflichtigen zu vermeiden, wurden durch die FMA - ähnlich wie von anderen europäischen Aufsichtsbehörden - Anzeigeformulare in den Anhängen I und II zur EK-VO vorgesehen. Anzeigen sind mit diesen Formularen zu erstatten (vgl. FMA-Homepage, Eigentümerkontrollverordnung, Begründung zu BGBl. II Nr. 83/2009).

In der Begründung zu § 4 der Eigentümerkontrollverordnung - EKV ist ausgeführt, dass die jeweiligen Anzeigen samt den vom Anzeigepflichtigen vorzulegenden Informationen bei der FMA mittels den in Anhang I und II festgelegten Formularen einzureichen sind. Erst mit Vorliegen grundsätzlich aller gemäß dieser VO vorzulegenden Informationen beginnt die gesetzliche 60-Tage Frist für die aufsichtsrechtliche Beurteilung der Anzeige zu laufen (vgl. auch Materialien zu § 20a Abs.1 BWG in ErläutRV zu BGBl I 22/2009, 45 BlgNR 24. GP 6).

Gemäß § 7 EK-VO sind grundsätzlich alle gemäß §§ 8 bis 14 vorzulegenden Unterlagen einer Anzeige beizufügen.

Zu § 20 Abs.1 BWG und zum Zeitpunkt der Anzeigepflicht

In den Erläuterungen zu BGBl I 22/2009, 45 der BglNr 24.GP ist dazu Folgendes ausgeführt:

"Setzt Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2007/44/EG um, der wiederum Art.

19 der Richtlinie 2006/48/EG neu fasst; ..... Es ist den gemeinsam

handelnden Personen freigestellt, die Anzeige gemeinsam oder einzeln oder durch einen als Bevollmächtigten der übrigen zu machen. Art. 19 sieht nun auch ausdrücklich die Schriftform vor. In Bezug auf die österreichische Rechtslage bringt dies keine Änderung, da schon bisher Schriftlichkeit des Antrags vorgesehen war. Hinsichtlich des Umfanges der Anzeige wird in der Richtlinie auf einen weiteren Artikel (Art. 19a der Richtlinie 2006/48/EG in der Fassung der Richtlinie 2007/44/EG ) verwiesen. Die Umsetzung folgt dieser Systematik und enthält einen Verweis auf den eigens neu einzuführenden § 20b, der die materiellen Beurteilungskriterien und beizubringenden Informationen regeln soll. Die sonstigen Abweichungen im Richtlinientext des Art. 19 im Vergleich zum Vortext sind rein sprachlicher Natur ohne inhaltliche Neuerung. Die Anzeige hat nach wie vor ex ante - also vor dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts - zu erfolgen. Mit dem Abstellen auf einen Beschluss zum Beteiligungserwerb ("beschlossen hat") soll dem Richtlinientext gefolgt und verdeutlicht werden, dass die Erwerbsabsicht zumindest im Bereich des Antragstellers einigermaßen substantiiert sein muss (zB. Beschluss auf Exekutivebene einer Gesellschaft).... folglich richtet sich die Anzeigepflicht nunmehr an alle, auch an Kreditinstitute."

Artikel 19 der RL 2006/48/EG vom 14.06.2006, geändert durch die RL

2007/44/EG, normiert, dass "zuerst schriftlich diese Tatsache

......zusammen mit den in Artikel 19a Absatz 4 genannten

einschlägigen Informationen" anzuzeigen ist (vgl. die englische

Fassung:".... any natural or legal person .... who have taken a

decision either to acquire, directly or indirectly, a qualifying

holding in a credit institution or to further increase, directly or

indirectly, such a qualifying holding in a credit institution .....

that the credit institution would become its subsidiary (hereinafter

referred to as the proposed acquisition), first to notify in writing

the competent authorities of the credit institution in which they

are seeking to acquire or increase a qualifying holding, indicating

the size of the intended holding and relevant information, as

referred to in Article 19a(4)......").

Eine Anzeige hat daher unter Berücksichtigung obiger Ausführungen dann zu erfolgen, wenn die Willensbildung erfolgt ist, ein Titelgeschäft im anzeigepflichtigen Beteiligungsausmaße abzuschließen. Das Wort "zuvor" im Sinne von "first" (s. engl. Version d Art 19 der RL 2006/48/EG = 2006/48/EC idF RL 2007/44/EG ) kann denklogisch daher nicht eine Anzeige vor Beschlussfassung meinen, sondern höchstens vor Beteiligungserwerb. (vgl. Wagner in Dellinger, BWG Kommentar, § 20 BWG, Rz 41 und Rz 44).

Wenn daher der BF1 und alle drei weiteren BF über ihre haftungspflichtigen Gesellschaften nachweislich am 19.03.2012 den schriftlichen Aktienkaufvertrag über den Erwerb qualifizierter Anteile an der Bank durch ihren bevollmächtigten Rechtsanwalt unterfertigten, das Closing (gemäß Punkt 2.3 des Aktienkaufvertrages ist das die Übertragung der vertragsgegenständlichen Aktien an die Käuferin) des Verpflichtungsgeschäfts unbestritten am 21.03.2012 erfolgte und damit die von sämtlichen BF unbestritten beschlossene Absicht, qualifizierte Anteile zu erwerben, jedenfalls ausreichend substantiiert und manifestiert sowie auch nach außen kundgetan wurde, greift die Bestimmung des § 20 Abs.1 BWG betreffend die zuvor zu tätigende Anzeigeverpflichtung gegenüber der belangten Behörde (vgl. auch Raschauer/Granner in Wbl 27/2013, S. 676).

Diese Auffassung der "vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes" zu tätigenden Anzeige iSd Bestimmung des § 20 Abs.1 BWG wird auch durch die Parallelbestimmung des § 11 Abs.2 WAG gedeckt, wonach der Zeitpunkt der Entstehung der Anzeigeverpflichtung jedenfalls vor dem Erwerb der qualifizierten Beteiligung liegt. Diese Rechtsansicht wird sowohl in der Rechtsprechung (vgl. UVS Wien 08.07.2011, UVS-06/FM/40/5011/2011-2) als auch in der Literatur vertreten (vgl. Heidinger in Gruber/N. Raschauer (Hrsg) WAG, §11-11b, Rz 8 bis 11; Kreisl in Brandl/Saria (Hrsg) WAG, § 1 Rz 8). Dass der Aktienkaufvertrag unter nicht aufschiebender Bedingung geschlossen wurde, hat auf den Beginn des Erwerbs bzw. die Anzeigeverpflichtung keinen Einfluss.

Die Beschwerdeausführungen, der belangten Behörde seien aufgrund der zahlreichen Gespräche im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Erwerb und der Bekanntgabe der neuen Struktur der Bank am 19.03.2012 ohnedies sämtliche Erwerber sowie die Geschäftsstruktur und auch die Höhe der zu erwerbenden Anteile bekannt gewesen, gehen schon deshalb ins Leere, weil der BF1 - selbst bei Zutreffen dieser Behauptung - unbestritten der bestehenden Anzeigeverpflichtung iSd Bestimmung des § 20 Abs.1 BWG iVm Art.4 EK-VO erst mit 26.03.2012, somit deutlich nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes, nachgekommen ist. Da die belangte Behörde aber erst ab dem Zeitpunkt der Anzeige iSd § 20 Abs.1 leg.cit. die weiteren Schritte gemäß den Bestimmungen der §§ 20 a BWG und 20 b BWG iVm § 7 EK-VO setzen kann und erst mit Vorliegen grundsätzlich aller gemäß der EK-VO vorzulegenden Informationen - die im Übrigen vom BF1 bzw. der Gesellschaft 1 nur teilweise erbracht wurden - die gesetzliche 60-Tage Frist für die aufsichtsrechtliche Beurteilung der Anzeige zu laufen beginnt, ist jedenfalls von einer Verletzung der Bestimmung des § 20 Abs.1 BWG auszugehen.

Da sich der gegenständliche Tatvorwurf auf die Nicht - Erstattung einer rechtzeitigen Anzeige gemäß § 20 Abs.1 BWG beschränkt, konnte aufgrund der obigen Ausführungen die Einvernahme der Zeugin XXXX zum Beweis dafür, dass sie aufgrund ihrer Tätigkeit als Regierungskommissärin bei der Bank im relevanten Zeitraum über sämtliche Vorgänge, über die potentiellen Eigentümer und zu erwerbenden Anteile informiert gewesen sei und sie auch den Erwerb "zustimmend gewürdigt habe" (s. VP 12.06.2014, Beilage./1) unterbleiben.

Ebenso war aufgrund der obigen Ausführungen im Hinblick auf den Tatvorwurf der verspäteten Anzeige iSd § 20 Abs.1 BWG nicht weiter zu prüfen, ob diese Mitteilung vom 26.03.2012 als Anzeige iSd § 20 Abs.5 BWG zu werten ist, weshalb auch eine weitere Auseinandersetzung mit dem von den BF vorgelegten privaten Rechtsgutachten des Univ. Prof. Dr. Nicolas RASCHAUER vom 05.09.2013 unterbleiben konnte. Festzuhalten ist zum einen, dass das Gutachten nicht den gesamten Umfang der konkreten verfahrensgegenständlichen Sachlage betrifft und essentielle Fragen, wie etwa die Qualifikation einer erteilten Spezialvollmacht und die damit verbundene Kontrollverpflichtung, ausklammert und zum anderen ist schon aufgrund der ausgeführten Gesamtumstände von einer Verletzung der Anzeigeverpflichtung gemäß § 20 Abs.1 BWG auszugehen (vgl. VwGH 07.10.2010, GZ. 2006/17/0006). Darüber hinaus wurde selbst im Zeitpunkt nach Vorliegen des Gutachtens Anfang September 2013 verabsäumt, eine qualifizierte Auskunft der belangten Behörde einzuholen.

3.2.4. Zur Beauftragung eines Rechtsanwalts bzw. zur Delegierung rechtlicher Angelegenheiten und zum Grund der verspäteten Anzeige

Der in der Beschwerde geäußerten Auffassung, Grund für die verspätete Anzeige des Erwerbs iSd § 20 Abs.1 BWG sei die unrichtige Beratung und Rechtsansicht des vom BF1 beauftragten berufsmäßigen Parteienvertreters und keinesfalls Absicht oder eine in Kauf genommene Gesetzesübertretung zur Erlangung eines wirtschaftlichen oder sonstigen Vorteils, weshalb dies im Hinblick auf die komplizierte bankenrechtliche Materie nicht dem BF1 zuzurechnen sei, ist entgegenzuhalten, dass auch die Betrauung eines Fachmannes nicht von jeder strafrechtlichen Verantwortung befreit und wird ein Verschulden durch die - wie im gegenständlichen Fall getätigte - Behauptung, es sei mit der Wahrnehmung sämtlicher gesetzlicher Verpflichtungen ohnedies ein "Fachmann" betraut worden, nicht unter allen Umständen ausgeschlossen (vgl. VwGH 14.12. 1995, Zl. 95/15/0176), da eine Partei auch in derartigen Fällen nicht von jeglicher Überwachungspflicht entbunden ist und eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht die Entschuldbarkeit eines Irrtums ausschließt (vgl. VwGH 26.04.2007, 2005/14/0037; VwGH 29.09.1993, Zl. 89/13/0051). Nach der Judikatur des VwGH darf auf die richtige Ausführung eines Auftrags durch einen Professionalisten nicht völlig vertraut werden, vielmehr hat sich ein Auftragnehmer mit der erteilten Auskunft bzw. richtigen Ausführung durch den Beauftragten gewissenhaft auseinanderzusetzen (vgl. VwGH 15.04.1983, Zl. 82/17/0151).

Wenn der BF1 daher in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2014 vorbringt, er habe den für die Durchführung des gegenständlichen Erwerbs beauftragten RA Dr. XXXX nicht überwachen oder befragen zu brauchen, da dieser gesagt habe "dran zu sein" und es außerdem den Lebenserfahrungen widersprechen würde, bei einer Vielzahl an Tätigkeiten, die der BF1 ausübe, noch verpflichtet zu sein, bei ohnedies erteilter Vollmacht, Rückfragen zu stellen, er zudem diesem bzw. der Z1 die zahlreichen geforderten - auch EK-V relevanten - Informationen übermittelt habe, ist dazu auszuführen, dass bei einem Generalmandat eine zumindest stichprobenartige Kontrolle im Sinne der zitierten VwGH-Judikatur genügen mag, bei einem Spezialmandat wie im gegenständlichen Fall, welches unbestritten auch die Abgabe bzw. Erstattung (verwaltungs)-behördlicher Meldungen (vgl. oben zu II.1 Punkt 5 der Spezialvollmacht vom 14.03.2013) umfasste, gilt jedoch ein strengerer Maßstab und sind die Kontrollen entsprechend zu intensivieren (vgl. N. Raschauer, G. Ganner, Zur Zuverlässigkeitsprüfung im Eigentümerkontrollverfahren, Wbl, 2013, Heft 12, S. 680), insbesondere wenn - wie hier - eine Konstruktion beabsichtigt war, bei der ein bewilligungspflichtiges Rechtsgeschäft ohne aufschiebende Bedingung der Zustimmung der belangten Behörde abgeschlossen werden sollte. Wenn, wie im gegenständlichen Fall, der BF1 mit Spezialmandat, das entsprechend den darin erfolgten Festlegungen auch die Erstattung der EKV-Anzeige umfasste, einen Rechtsanwalt beauftragt und bevollmächtigt hat, ist die tatsächliche Vornahme dieser Anzeige auch dementsprechend intensiviert zu kontrollieren, was nach Aussage des BF1 in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2014 jedoch nicht der Fall war. Vielmehr hat der BF1 seinen Rechtsanwalt diesbezüglich in seiner Vorgangsweise, wie dieser selbst ausgeführt hat, nicht überwacht und diesen vollkommenen frei agieren lassen, weshalb ihm zu unterstellen ist, eine Verspätung für möglich gehalten und in Kauf genommen zu haben (vgl. VwGH 19.111998, 96/15/1053 ÖStZB 1999, 485; VwGH 23.11.2000, 95/15/0194; VwGH 23.11.2006, 2006/16/0100 ÖStZB 2007/268, 354). Dies wird auch durch seine oben angeführte Aussage in der mündlichen Verhandlung gestützt.

Der Behauptung des BF1 in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2014, keine Kenntnis von der Anzeigeverpflichtung iSd Bestimmung des 20 Abs.1 BWG und den damit verbunden Folgen gehabt zu haben, sind dessen Aussagen in der oben angeführten mündlichen Verhandlung entgegen zu halten, wonach er der beauftragten Kanzlei XXXX RAe bzw. der dort tätigen Z1 diesbezügliche Unterlagen gebracht und diese auch besprochen hätte bzw. die am 14.03.2012 erteilte Spezialvollmacht auch die Erstattung der EKV-Anzeige umfasst habe (s. VP vom 02.06.2014, S.13). Nicht behauptet wurde, dass die Rechtsmeinung des beauftragten Rechtsanwaltes bezüglich des Zeitpunktes der Erstattung einer EKV-Anzeige der herrschenden Judikatur und gängigen Lehre entsprach.

3.2.5. Ergebnis der rechtlichen Beurteilung zu Spruchpunkt I

Die Beschwerde zu Spruchpunkt I. ist begründet.

Zum Doppelbestrafungsverbot

Auf den gegenständlichen Fall sind die Bestimmungen des Art. 4 des

7. ZP zur EMRK anzuwenden.

Gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf "[n]iemand [...] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden."

Grundsätzlich ist vorweg festzuhalten, dass gemäß der o.a. Bestimmung eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung dann unzulässig ist (vgl. VfSlg.14.696/1996). "wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war; dies ist der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodaß ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfaßt (Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245). Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, die auf Straftatbeständen fußen, die einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion jedenfalls bei eintätigem Zusammentreffen ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein- und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird..." (vgl. VfGH 09.06.2006, B 735/05; VfGH 13.06.2013, B422/2013).

Der BF1 wurde mit Straferkenntnis vom 12.03.2013 wegen Unterlassung der Anzeige gemäß §20 Abs.1 BWG bereits im Verwaltungsstrafverfahren als Alleingesellschafter der Gesellschaft 1 verurteilt. Diese Verwaltungsstraftat stellt sohin eine (verwaltungs)-strafrechtliche Anklage dar, weshalb die Strafdrohung oder Strafverfolgung einer zweiten strafbaren Handlung unzulässig ist, wenn diese auf identen Tatsachen oder auf solchen beruht, die im Wesentlichen dasselbe sind (vgl. EMRK 10.02.2009, BeschwNr. 14.939/03, Rs ZOLOTUKHIN-Russland). Wenn aufgrund eines einzigen Verhaltens verschiedene Strafverfahren nacheinander geführt werden, ist zu prüfen, ob diese Straftaten idente wesentliche Tatbestandsmerkmale aufweisen, was hier der Fall ist, da der BF1 als Gesellschafter der Gesellschaft 1 und auch in seiner Funktion als Geschäftsführer gemäß § 20 Abs.1 BWG im Verwaltungsstrafverfahren nach § 9 Abs.1 VStG verurteilt worden ist.

Unter Berücksichtigung der Judikatur des EGMR, vor allem die Rs ZOLOTHUKIN gegen Russland, sowie der langjährigen Rechtsprechung des VfGH (vgl. auch VfGH 02.07.2009, Zl. B 559/08) greift im gegenständlichen Fall das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art. 4 Abs.1 des 7. ZPEMRK, da es sich bei der Gesellschafter - und Geschäftsführerfunktion des BF1 um dieselbe Rechtspersönlichkeit handelt und der BF1 somit wegen derselben Straftat mehrfach wegen ein und desselben Deliktes bestraft wurde, was jedoch iSd des ne bis in idem Grundsatzes unzulässig ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.6. Ergebnis der rechtlichen Beurteilung zu Spruchpunkt II

Die Beschwerde zu Spruchpunkt II. ist nicht begründet.

Aus den angeführten Gründen, insbesondere der einschlägigen und ständigen Judikatur des VwGH zur Kontrolle von Bevollmächtigten und zu falschen Auskünften von berufsmäßigen Parteienvertretern, steht fest, dass die EKV - Anzeige der FMA erst nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes und nicht "zuvor" iSd § 20 Abs.1 BWG erstattet wurde. Mag diese Anzeige auch später nachgeholt worden sein, nämlich am 26.03.2012, ändert dies nichts an der deliktischen Verhaltensweise des BF1 und der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes.

3.2.7. Zur subjektiven Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

3.2.7.1. Zum Verschulden

Die Beschwerde sowie die Beschwerdeergänzung bringen vor, den BF1 treffe hinsichtlich der verspäteten EKV-Meldung aufgrund der Beauftragung der renommierten Kanzlei XXXX RAe weder ein Auswahlverschulden noch aufgrund der bei dem im gegenständlichen Fall dort zuständigen RA Dr. XXXX getätigten Nachfragen durch den BF1 ein Überwachungsverschulden. Dieser habe eine falsche Rechtsauskunft hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für die EKV - Anzeige erteilt, weshalb der BF1 das ihm angelastete Verhalten nicht zu verantworten habe.

Im Rahmen seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2012 hat der BF1 ausdrücklich zugestanden, er habe sich aufgrund der erteilten Spezialvollmacht auf die korrekte Vorgangsweise seine beauftragten Rechtsanwaltes verlassen, diesem vertraut und daher eine Überprüfung nicht für erforderlich erachtet.

Diesem Vorbringen ist Folgendes entgegen zu halten: Auch wenn der BF1 einen berufsmäßigen Parteienvertreter mit der Durchführung der geforderten Anzeige beauftragt hat, hat dieser, wie oben unter Punkt

3.2.4.2. ausgeführt, nicht Sorge dafür getragen, dass die entsprechende Anzeige tatsächlich rechtzeitig an die FMA erfolgt ist. Mangelnde Kontrolle aus etwaigen Zeitgründen oder ein Vertrauen darauf, der beauftragte Parteienvertreter würde ohnedies aufgrund seiner erteilten Vollmacht alle relevanten Handlungen setzen und sei dieser gerade deswegen auch beauftragt worden (s. VP vom 02.06.2014, S. 11 und 12), befreit von dieser Sorgfaltspflicht nicht. Der BF1 hat damit die von einem am Wirtschaftsleben teilhabenden Gesellschafter einer Gesellschaft zu erwartende Sorgfaltspflicht verletzt. Dies ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, als die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Der Beschwerdeführer hat initiativ alles darzutun, das ihn entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6), wobei als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP ; vlg auch Sedlak in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, § 95 RZ 3 f.).

Der die Meldepflicht auslösende Umstand iSd § 99 Abs.1 Z 3 BWG stellt auf die Absicht des Beteiligungserwerbs ab, der gemäß § 20 Abs.1 BWG "zuvor" im Sinne vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes (s. Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung, 3.2.3.; Wagner in Dellinger, BWG, § 20, Rz 44) der belangten Behörde anzuzeigen ist. Festzuhalten ist dazu, dass es dabei auf die Unverzüglichkeit, wie in der Beschwerde ausgeführt, nicht ankommt, sondern ausschließlich auf die Meldung vor Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes.

Verstöße gegen § 99 Abs.1 BWG werden als Verstöße gegen Verpflichtungen - im vorliegenden Fall die Verpflichtung den Beschluss, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut indirekt zu erwerben, zuvor der FMA anzuzeigen - als Unterlassungsdelikte qualifiziert (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 8). Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d.s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), bei denen Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vlg. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6). Demnach ist das Verschulden des Täters nicht von der Behörde zu beweisen, sondern "ohne weiteres anzunehmen". Dem Täter steht es jedoch frei, wie oben bereits ausgeführt, diese Vermutung durch Glaubhaftmachung seiner Schuldlosigkeit zu widerlegen, wobei der Entlastungsbeweis dann nicht notwendig ist, wenn die Behörde schon bei Ermittlung des äußeren Tatbestandes schuldausschließende Umstände feststellt (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren, 16. Aufl. Anmerkung 5 zu § 5 VStG), was hier nicht der Fall war.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Die Argumentation eine auch plausible Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum ausschließen, greift nicht, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/13/0064 u.a.). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist.

Allerdings kann auch aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit noch nicht auf deren Zulässigkeit geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). In besonderen, die gesetzlichen Bestimmungen ausreizenden Fällen, ist an diese Erkundigungspflicht auch ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN).

Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch das bloße Tolerieren eines rechtswidrigen Zustandes bzw. dessen Nicht-Bestrafung durch die Behörde stellt keinen Entschuldigungsgrund dar (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 22).

Zudem wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt und es müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass die vier BF, also auch der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren, zu einem Zeitpunkt während der ihnen angelasteten Tatzeiträume bei der FMA angefragt hätten, ob die gewählten Vorgehensweisen rechtskonform seien.

Der erkennende Senat übersieht nicht, dass dem BF1 die Aneignung von Detailkenntnissen in bankenrechtlichen Angelegenheiten nicht zugemutet werden kann und er daher einen berufsmäßigen Parteienvertreter beauftragt hat. Es ist dem BF1 jedoch zuzurechnen, es in der unbestritten bestehenden Kenntnis der Verpflichtung zur Anzeige des Erwerbs qualifizierter Beteiligungen und aufgrund der u. a. gerade zur diesbezüglichen Erbringung erteilten Spezialvollmacht es unterlassen zu haben, adäquate Maßnahmen - etwa die gewissenhafte Auseinandersetzung mit der behaupteten Rechtsansicht des Parteienvertreters entsprechend der aufgrund seiner Stellung als Kaufmann zu erwartenden Sorgfalt - zur rechtzeitigen Erbringung der EKV-Anzeige vorzunehmen, um der Verpflichtung nach § 20 Abs.1 BWG nachzukommen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 20 Abs.1 BWG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 11). Selbst wenn die Erkundungspflicht nicht überspannt werden darf, muss gerade bei Konstruktionen rund um konzessionspflichtige Rechtsgeschäfte ein besonders strenger Maßstab gelten ( vgl. VwGH 22.02.2006, Zl. 2005/17/0195; VwGH 07.10.2010, Zl. 2006/17/0006; VwGH 07.10.2013, Zl. 2013/17/0592). Wenn daher aufgrund der erteilten Spezialvollmacht eine Verspätung der Anzeige nach den übereinstimmenden Behauptungen der vier BF nicht beabsichtigt war, war eine Verspätung in Anbetracht der Vielzahl an vorzulegenden Unterlagen bzw. des bestehenden Zeit- und Arbeitsdrucks (vgl. Aussage des BF4 in der mündlichen Verhandlung am 02.06.2014, VP S. 8 sowie des BF1 s. VP vom 02.06.2014, S. 12) jedenfalls möglich und nicht völlig unvorhersehbar (vgl. VwGH 26.06.1995, 93/07/0075).

Es ist dem Beschwerdeführer aufgrund der obigen Ausführungen somit nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10; vgl. auch VwGH 24.07.20120, Zl. 2009/03/0141) nachzukommen.

Das Beschwerdevorbringen zum entschuldbaren Irrtum führt unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen daher nicht zum Erfolg.

Dass der BF1 im maßgeblichen Zeitraum selbständiger Geschäftsführer der Gesellschaft 1 war, ergibt sich aus dem offenen Firmenbuchauszug und blieb im gesamten Verfahren unbestritten. Der BF1 hat daher das ihm angelastete Verhalten verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten.

Den BF1 trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.7.2. Zur Strafbemessung

Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße die durch die verletzten Rechtsvorschriften geschützten, im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der belangten Behörde im Hinblick auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die schutzwürdigen Interessen der Kunden. Der objektive Unrechtsgehalt der Tat war daher im gegenständlichen Fall selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als nicht gering anzusehen.

Gemäß Judikatur des VwGH ist entsprechend den Bestimmungen des § 19 Abs. 1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) sind nach Abs. 2 der genannten Bestimmung überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung der Geldstrafen zu berücksichtigen.

Dem Beschwerdevorbringen, dass in einem ähnlich gelagerten Fall die FMA eine äußerst geringe Geldstrafe in der Höhe von lediglich 1% des vorgesehenen Strafrahmens verhängt hätte, ist entgegen zu halten, dass erstens die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens nach stRsp des VwGH eine Ermessensentscheidung darstellt und zweitens der vorgebrachte Fall (UVS-Wien vom 06.07.2011, 06/FM/40/5005/2011) mit dem gegenständlichen Fall aufgrund des dortigen Vorliegens einer aufschiebenden Bedingung der Genehmigung des Eigentumsübergangs durch die FMA nicht vergleichbar ist. Gemäß Art 130 Abs. 2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessensrechts Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. VwGH 27.05.2010, Zl. 2008/03/0109).

Das Bankwesengesetz dient dem Schutz der Anleger (Kunden von Kreditinstituten) und dem Interesse am ordnungsgemäßen Funktionieren des Kapitalmarkts. Zur Einhaltung dieser Bestimmungen sieht das BWG aufsichtsbehördliche Maßnahmen vor. Dazu gehört auch die Überprüfung des beschlossenen Erwerbs einer qualifizierten Beteiligung an einem Kreditinstitut nach § 20 Abs.1 BWG durch die FMA. Nur durch die rechtzeitige Anzeige zusammen mit den Informationen gemäß § 20b Abs.3 BWG wird die Aufsichtsbehörde in die Lage versetzt, eine Beurteilung iSd EKV-Bestimmungen vorzunehmen bzw. allfällige weitere erforderliche Maßnahmen zu setzen. Eine Verletzung des § 20 Abs.1 BWG ist daher - auch bei Nichteintritt eines konkreten Nachteils - mit einem erheblichen Unrechtsgehalt verbunden.

Das dem BF1 an der gegenständlich inkriminierten Verhaltensweise anzulastende Verschulden erweist sich demnach nicht als bloß geringfügig, zumal im Verfahren nicht hervorgekommen und vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet worden ist, dass er aufgrund besonderer Umstände an der Einhaltung der gegenständlich übertretenen Rechtsvorschriften gehindert gewesen wäre.

Der Strafrahmen von bis zu € 30.000 lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber dem zu schützenden Rechtsgut einen hohen Stellenwert zumisst. Der objektive Unrechtsgehalt ist demnach kein bloß geringfügiger. Ob eine Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist seit der Novelle des Verwaltungsstrafrechts mit BGBl. I 37/2010 nicht mehr heranzuziehen.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beschwerde ist dem bekämpften Bescheid und der Aktenlage in Verbindung mit dem vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Verfahren jedoch zu entnehmen, dass die belangte Behörde bei der Wahl der Strafart und des Strafausmaßes die Gefährdung dieser durch die angewendete Strafnorm zu schützenden Interessen durch die Tathandlung im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG unrichtig eingeschätzt hat.

Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde nämlich von der vorsätzlich verspäteten Erstattung der Anzeige iSd § 20 Abs.1 BWG ausgegangen ist und eine Strafe im oberen Ausmaß, nämlich 20.000 € und somit rund 66% der möglichen Höchststrafe verhängt hat, der erkennende Senat jedoch unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen von einer bloß fahrlässiger Tatbegehung ausgeht, war zwar von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen, jedoch die Strafe herabzusetzen.

Weitere Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen. Die Einkommensverhältnisse des BF1 sind mangels Angaben als im oberen Durchschnitt (VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten) anzusehen, Sorgepflichten wurden keine ins Treffen geführt.

3.2.7.3. Ergebnis der rechtlichen Beurteilung

Der BF1 sowie die haftungspflichtige Gesellschaft 1 haben die EKV - Anzeigen gemäß § 20 Abs.1 BWG erst nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes und nicht "zuvor" iSd § 20 Abs.1 BWG erstattet. Der BF1 ist als ein nach außen zur Vertretung befugter Geschäftsführer dafür gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich, ihn trifft eine Schuld. Die Strafe ist nach § 99 Abs. 1 Z 3 erster Strafsatz BWG, BGBl. I 532/1993 idF BGBl. I 37/2010 zu bemessen (s. Ausführungen unter Punkt 3.2.1. zu § 99 Abs.1 BWG), eine Einstellung oder ledigliche Ermahnung ist ausgeschlossen, die Strafe ist aber herabzusetzen. Ebenso ist die Ersatzfreiheitsstrafe neu zu bemessen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.8. Zu Spruchpunkt III.

Da Spruchpunkt I. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgrund des Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot entfallen ist, musste auch der korrespondierende Spruchpunkt III. behoben werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.9. Kosten

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Da der Beschwerde jedoch teilweise Folge gegeben wurde, hat der BF1 gemäß § 52 Abs.8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Die Bestimmungen des 20 Abs.1 BWG in der im Tatzeitraum anzuwendenden Fassung sind klar und eindeutig bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90, wonach selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung dann keine erhebliche Rechtsfrage vorliegt, wenn das Gesetz selbst eine klare, das heißt eindeutige Regelung trifft), so dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und eindeutig jedenfalls hinsichtlich der im gegenständlichen Verfahren aufgeworfenen Fragen (vgl. VwGH 30.10.1991, Zl. 91/09/0132; VwGH 18.6.1990, Zl. 89/10/0221; VwGH 11.04.2011, Zl. 2011/17/0048). Die Judikatur zu den relevanten Normen des BWG und zu §§ 20 Abs.1 und 99 Abs.1 Z 3 BWG bzw. zu den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen stellt sich ausführlich und vielschichtig dar (vgl. Zitate in den rechtlichen Ausführungen).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.