BVwG W213 2009771-1

Spruch:

W213 2009771-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von ChefInsp. i.R. XXXX, vertreten durch RA Dr. Thomas KÖNIG, 1010 Wien, Dominikanerbastei 17/5 gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 14.05.2014, GZ. P6/143.899/3/2013, betreffend Feststellung und Abgeltung des Resturlaubs und Feststellung und Abgeltung des Zeitguthabens im Jahresarbeitszeitmodell

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Chefinspektor in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Der Beschwerdeführer wurde mit Ablauf des 30.11.2012 in den Ruhestand versetzt.

Mit Schreiben vom 05.09.2013 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung des Zeitguthabens im Jahresarbeitszeitmodell und die Feststellung des Resturlaubsanspruches. Ferner beantragte er die Gewährung einer finanziellen Abgeltung des Zeitguthabens und die Zahlung einer Urlaubsabgeltung. Er brachte vor, dass er seit 20.12.2011 durchgehend im Krankenstand gewesen sei. Zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung habe er ein Zeitguthaben im Jahresarbeitszeitmodell aufgewiesen. Ferner habe er erhebliche Resturlaubsansprüche für die Jahre 2011 und 2012 aufgewiesen. Aufgrund seiner Erkrankung sei es ihm nicht möglich gewesen das Zeitguthaben und seinen Resturlaub vor der Ruhestandsversetzung aufzubrauchen. Mit Urteil vom 03.05.2012, GZ: C- 337/10 , habe der europäische Gerichtshof Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG dahin ausgelegt, dass ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten Jahresurlaub habe, den er krankheitsbedingt nicht habe konsumieren können. Die genaue Feststellung sowohl seines Zeitguthabens aus dem Jahresarbeitszeitmodell als auch seiner Resturlaubsansprüche jeweils zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 30.11.2012 seien zur Ermittlung der finanziellen Abgeltung bzw. zur Bemessung der Urlaubsabgeltung unumgänglich.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2014 brachte der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter eine Säumnisbeschwerde gemäß § 8 VwGVG ein. Er machte darin die Verletzung der Entscheidungspflicht durch die belangte Behörde geltend da diese nicht innerhalb von sechs Monaten über seinen Antrag vom 05.09.2013 entschieden habe.

Mit Schreiben vom 02.04.2014 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführer mit dass ihm zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (30.11.2011) ein Urlaubsanspruch im Ausmaß von 281 Stunden zugestanden sei. Davon gebührten ihm 41 Stunden für das Kalenderjahr 2011 und 240 Stunden für das Kalenderjahr 2012. Ferner wurde ihm mitgeteilt dass mit Ablauf des 30. 11. 2012 kein Zeitguthaben bestanden habe. Der Beschwerdeführer habe sich vom 21. 12. 2011 bis 30.11.2012 im Krankenstand befunden. Nach wörtlicher Zitierung des §§ 13e GehG wurde ausgeführt, dass Ausgangspunkt für die Ermittlung der eigentlichen Urlaubsersatzleistung nach § 13e GehG nicht der bestehende Resturlaub, sondern das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß sei. Für den Beschwerdeführer ergebe sich daher für das Kalenderjahr 2011 kein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß und für das Kalenderjahr 2012 ein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß von 147 Stunden.

In seiner Stellungnahme vom 18.04.2014 führte der Beschwerdeführer aus, dass die von der belangten Behörde geplante Erledigung auf Basis des § 13e GehG europarechtlichen Vorgaben, als Eingriff in einen Vermögenswert dem Recht auf Eigentum sowie der Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz widerspreche.

Der Beschwerdeführer habe das Jahr 2011 gänzlich im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund zurückgelegt. Die beabsichtigte Verweigerung der Abgeltung für seinen nicht verbrauchten Urlaub durch die belangte Behörde sei schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar.

Ihm stehe nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 2003/88/EG) ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung seines unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaubs von vier Wochen Erholungsurlaub zu. Nach den österreichischen "einzelstaatlichen Gepflogenheiten" sei EUrechtlich durch die Urlaubsersatzleistung sein bestehender Resturlaub auf Basis eines bereits erworbenen jährlichen sechswöchigen Urlaubsanspruchs abzugelten.

Die Regelung des § 13e GehG sei zudem altersdiskriminierend, da wegen Dienstunfähigkeit pensionierte Beamte im Jahr 2012 mit durchschnittlich 54,2 Jahren in den vorzeitigen Ruhestand getreten seien und mit diesem Durchschnittsalter im Regelfall bereits einen Jahresurlaubsanspruch von sechs Wochen aufgewiesen hätten. Dieser höhere Urlaubsanspruch solle bei Übertritt in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit allerdings bei der Zahlung einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG mit höchstens vier Wochen pro Kalenderjahr finanziell abgegolten werden. Das Gesetz widerspreche mit der damit einhergehenden Altersdiskriminierung der Richtlinie der EG 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und sei somit EU- rechtswidrig und sohin in diesem Umfang nicht anzuwenden.

Ferner lege § 3 Abs. 3 GehG fest, dass dem Beamten außer den Monatsbezügen für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 % des Monatsbezuges, der ihm für den Monat der Auszahlung zustehe, gebühre.

Der Beschwerdeführer beantrage daher, dass der Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung nach § 13e GehG ein Zwölftel dieser Sonderzahlungen hinzugerechnet werden möge. Auf Basis der so gewonnenen Bemessungsgrundlage möge ihm-unter Außerachtlassung des dem EU-Recht entgegenstehenden nationalen Rechts-für 41 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2011 und für 240 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2012 eine Urlaubsersatzleistung zuerkannt werden.

Die belangte Behörde erließ in der Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid dessen Spruch nachstehenden Inhalt hatte:

"Aufgrund ihres Antrages vom 05.09.2013 sowie Ihrer am dritten 2013 ha. eingelangten Säumnisbeschwerde wird festgestellt:

Mit Ablauf des 30.11.2012 bestand ein Resturlaubsanspruch aus den Kalenderjahr 2011 im Ausmaß von 41 Stunden und 2012 im Ausmaß von 240 Stunden. Mit Ablauf des 30.11.2012 bestand kein Zeitguthaben.

Rechtsgrundlagen: §§ 48 Abs. 1 und 3, 65 Abs. 1 BDG

ihrem Antrag auf Zuerkennung und Bemessung (betragsmäßige Festlegung) einer finanziellen Abgeltung, wegen ihres, aufgrund Dienstunfähigkeit nicht auf gebrauchten Resturlaubes, wird stattgegeben und ein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß (für das Kalenderjahr 2011: Kein Urlaubsausmaß und für das Kalenderjahr 2012:146,7 Stunden) von 147 Stunden (gerundet) festgestellt.

Rechtsgrundlagen: § 13e GehG

der Antrag auf Zuerkennung und Bemessung (betragsmäßige Festlegung) einer finanziellen Abgeltung des wegen Dienstunfähigkeit nicht auf gebrauchten Zeitguthaben wird mangels Rechtsanspruchs als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen: § 8 AVG i.V.m. § 3 DVG"

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, dass der Beschwerdeführer mit Ablauf des 30.11.2012 in den Ruhestand versetzt worden sei. Nach Wiedergabe des Verfahrensganges und Zitierung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde aus, dass es unstrittig sei das der Beschwerdeführer mit Ablauf des 30.11.2012 kein Zeitguthaben aufgewiesen habe. Ebenso unbestritten sei sein Resturlaubsanspruch im Gesamtausmaß von 281 Stunden für die Kalenderjahre 2011 und 2012.

Bei der Auslegung des Unionsrechts durch den europäischen Gerichtshof werde keine neue Rechtslage geschaffen, sondern vielmehr eine bereits bestehende festgestellt. Dementsprechend sei mit dem Erkenntnis in der Rechtssache Neidel festgestellt worden, dass auch Beamte in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG fallen und daher Anspruch auf Urlaubsersatzleistungen haben. In Umsetzung dieser Richtlinie werde die Urlaubsersatzleistung für Beamte daher rückwirkend mit 02.08.2004 eingeführt womit eine durchgehende Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht gewährleistet sei. Im Sinne des § 13e Abs. 4 GehG betrage das Ersatz leistungsfähige Urlaubsausmaß jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspreche.

Darüber hinaus reduziere sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Die Urlaubsersatzleistung gebühre somit für jenen Teil des ersatzfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes aus diesem Kalenderjahr verbleibe.

Ausgangspunkt für die Ermittlung der eigentlichen Urlaubsersatzleistung nach § 13e GehG sei nicht der bestehende Resturlaub (Anspruch auf Erholungsurlaub), sondern das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß. Dieses betrage der ganzjährig voll Beschäftigten vier Wochen pro Kalenderjahr, also 160 Stunden.

Der Beschwerdeführer sei mit Ablauf des 30.11.2012 in den Ruhestand versetzt worden. Im Kalenderjahr 2011 seien 199 Stunden vom Urlaubsanspruch für 2011 verbraucht worden. Diese seien vom ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß von 160 Stunden für das Kalenderjahr 2011 abzuziehen, weshalb ihm daher für das Kalenderjahr 2011 keine Urlaubsersatzleistung gebühre. Vom 22.12.2011 bis 30.11.2012 habe sich der Beschwerdeführer im Krankenstand befunden. Für das Kalenderjahr 2012 gebühre daher nur der entsprechende aliquote Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes. Im Kalenderjahr 2012 sei der Beschwerdeführer elf Monate im Dienststand gewesen. Es ergebe sich daher einerseits leistungsfähiges Urlaubsausmaß für das Kalenderjahr 2012 im Ausmaß von 146,7 (gerundet 147) Stunden.

Die Urlaubsersatzleistung sei eine Leistung eigener Art, so dass sie in § 15 GehG und § 59 Abs. 1 PG nicht als Nebengebühr geführt werde. Sie zähle weder zum Gehalt, noch werde sie vom Gesetz als ruhegenussfähige Zulage bezeichnet. Ebenso wenig sei von der Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG ein Pensionsbeitrag gemäß § 22 Abs. 2 GehG zu entrichten. Auch eine aliquote Sonderzahlung für jedes Kalendervierteljahr als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Urlaubsersatzleistung sei nicht hinzuzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bestehe der Wesenskern des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses darin, dass finanzielle Ansprüche nur nach besoldungsrechtlichen Vorschriften geltend gemacht werden könnten. Diese würden keine Anspruchsgrundlage für eine finanzielle Abgeltung von erwirtschaftetem und nicht verbrauchtem Zeitguthaben vorsehen. Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers sei daher als unzulässig zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, wobei der Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzungen von Verfahrensvorschriften, und zwar weil der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen worden sei, bekämpft wurde. Die Anfechtung beziehe sich auf Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides, die Spruchpunkte 1. und 3. blieben unangefochten.

Der angefochtene Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig die belangte Behörde die von ihr auf den von ihr angenommenen Sachverhalt angewendeten Verwaltungsvorschriften falsch ausgelegt habe. Die belangte Behörde errechne unter Hinweis auf § 13e GehG, dass sich für das Kalenderjahr 2011 kein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß und für das Kalenderjahr 2012 einerseits leistungsfähiges Urlaubsausmaß von 147 Stunden ergebe.

Damit widerspreche der angefochtene Bescheid EU-rechtlichen Vorgaben, andererseits sei er als nicht gerechtfertigter Eingriff in einen Vermögenswert dem Recht auf Eigentum sowie der Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz zu werten.

Der Beschwerdeführer habe das Jahr 2012 gänzlich im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund zurückgelegt. Daher seien konsequenterweise auch zwölf Monate zu dessen ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zugerechnet worden. Die beabsichtigte Verweigerung der Abgeltung für den nicht verbrauchten Urlaub durch die belangte Behörde sei schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar.

Dem Beschwerdeführer stünde nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des europäischen Parlamentes und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung seines unionsrechtlich gewährleisteten Mindesturlaubs von vier Wochen Erholungsurlaub zu.

Nach den österreichischen "einzelstaatlichen Gepflogenheiten" sei EU- rechtlich durch die Urlaubsersatzleistung seien bestehende Resturlaub auf Basis eines bereits erworbenen jährlichen sechswöchigen Urlaubsanspruchs abzugelten.

Die Regelung des § 13e GehG sei zudem altersdiskriminierend, da wegen Dienstunfähigkeit pensionierte Beamte im Jahr 2012 mit durchschnittlich 54,2 Jahren in den vorzeitigen Ruhestand getreten seien und mit diesem Durchschnittsalter im Regelfall bereits einen Jahresurlaubsanspruch von sechs Wochen aufgewiesen hätten. Dieser höhere Urlaubsanspruch solle bei Übertritt in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit allerdings bei der Zahlung einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG mit höchstens vier Wochen pro Kalenderjahr finanziell abgegolten werden. Das Gesetz widerspreche mit der damit einhergehenden Altersdiskriminierung der Richtlinie der EG 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und sei somit EU- rechtswidrig und sohin in diesem Umfang nicht anzuwenden.

Ferner lege § 3 Abs. 3 GehG fest, dass dem Beamten außer den Monatsbezügen für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 % des Monatsbezuges, der für den Monat der Auszahlung zustehe, gebühre. Es sei daher im Zuge des Parteiengehörs beantragt worden, dass zur Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung nach § 13e Abs. 5 GehG ein Zwölftel dieser Sonderzahlungen aliquot hinzugerechnet werden möge. Auf Basis der so gewonnenen Bemessungsgrundlage sei - unter Außerachtlassung des den EU-Recht entgegenstehenden nationalen Rechts - für 41 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2011 und für 240 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2012 eine Urlaubsersatzleistung zuzuerkennen.

Es werde daher beantragt eine mündliche Verhandlung durchzuführen und - unter Außerachtlassung ist im EU-Recht entgegenstehenden nationalen Rechts - für 41 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2011 und für 240 Stunden Urlaub im Kalenderjahr 2012 eine Urlaubsersatzleistung zu zuerkennen, in eventu den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Mit Schriftsatz vom 03.10.2014 ergänzte der Beschwerdeführer seine Beschwerde dahingehend, dass er durch die Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, konkret des §§ 13 e Abs. 3 und Abs. 4 GehG in seinen verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten auf

Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art. 5 StGG, Art. 1 erstes Zusatzprotokoll zur Menschenrechtskonvention und Art. 17 GRC;

Gleichheit (aller Staatsbürger) vorliegt Gesetz gemäß Art. 7 Buchst. B-VG, Art. 2 StGG und Art. 20 GRC;

Nichtdiskriminierung gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC

verletzt werde.

Der angefochtene Bescheid greife hinsichtlich des Rest Urlaubsanspruches in das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers ein. Eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub stelle ein unter "vermögenswertes Privatrecht" dar.

§ 13e Abs. 1 GehG lege fest, dass dem Beamten anlässlich des Ausscheidens aus dem Gegenstand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub gebühre.

Allerdings werde durch § 13e GehG diese gebührende Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub unsachlich und wesentlich dadurch beschränkt, dass in Abs. 3 leg. cit. - abweichend von dem § 65 BDG festgelegten Urlaubsausmaß des Erholungsurlaubes - ein "ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" festgelegt werde, dass lediglich jenen Teil des vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspreche, betrage.

Nach § 65 Abs. 1 BDG gebühre dem Beschwerdeführer bereits seit Jahren ein Erholungsurlaub von 240 Stunden pro Jahr, so dass das Ausmaß von seinem gebührenden Erholungsurlaub für die ihm zustehende Ersatzleistung durch § 13e Abs. 3 GehG in ein "ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" und in ein "nichtersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" unterteilt werde. Für den nicht verbrauchten Erholungsurlaub, der "nicht ersatzfähig" sei, gebühre daher dem Gesetz nach keine Ersatzleistung, so dass sich § 13e Abs. 3 GehG dahingehend als verfassungswidrig erweise.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes gelte der erste Satz des Art. 5 StGG auch für Eigentumsbeschränkungen. Der Gesetzgeber könne aber angesichts des in Art. 1 1. ZPEMRK enthaltenen Gesetzesvorbehaltseigentumsbeschränkungen verfügen, sofern er dadurch nicht den Wesensgehalt des Grundrechts auf Unversehrtheit des Eigentums berühre oder in anderer Weise gegen einen auch ihn verbindenden Verfassungsgrundsatz verstoße, soweit die Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liege und nicht unverhältnismäßig sei.

§ 13e Abs. 3 GehG berühre aber den Wesensgehalt des Grundrechts auf Unversehrtheit des Eigentums sei gänzlich unverhältnismäßig.

Die Regelung des §§ 13e GehG sei erst in Umsetzung des Urteils des europäischen Gerichtshofs im Fall Neidel geschaffen worden. Der europäische Gerichtshof habe erkannt, dass auch Beamte in den Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie RL 2003/88/EG fallen und daher einen unionsrechtlichen Anspruch auf Erholungsurlaub im Ausmaß von mindestens vier Wochen pro Jahr haben. Zugleich wurde vom europäischen Gerichtshof erkannt, dass Bedienstete, die ihren Erholungsurlaub krankheitsbedingt nicht konsumieren können, bei Übertritt in den Ruhestand einen Anspruch auf finanzielle Abgeltung in diesem Ausmaß haben.

Im vorliegenden Fall habe der Gesetzgeber daher eine Unterscheidung zwischen einem "ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß" von max. 160 Stunden und einem darüber hinausgehenden "nichtersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß" vor allem aus dem Grund geschaffen, damit ein Anreiz bestehe, den Erholungszwecken des Urlaubs tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Ein öffentliches Interesse am entschädigungslos in Verfall des Urlaubsanspruches sei damit nicht dargetan worden.

Hier sei auf § 45 Abs. 1 letzter Satz BDG zu verweisen, der wie folgt laute:

"Weiters hat sie oder ihr darauf hinzuwirken, dass ihre oder seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den Erholungsurlaub in Anspruch nehmen können und auch in Anspruch nehmen."

Durch diese Regelung sei sichergestellt, dass der Vorgesetzte darauf achtet, dass die Beamten den Erholungsurlaub auch in Anspruch nehmen. Die Sanktion, dass ein "nichtersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" ohne Entschädigung verfalle, sei daher nicht angemessen und diene vor allem auch nicht im Allgemeinwohl.

Der entschädigungslose Verfall des "nichtersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes" berühre darüber hinaus auch jene Beamte - wie den Beschwerdeführer - die wegen Krankheit überhaupt keinen Erholungsurlaub in Anspruch nehmen konnten und daher vom beabsichtigten Zweck der Anreizschaffung gar nicht erfasst werden könnten.

Unter wörtlicher Wiedergabe des zweiten Spruchpunktes des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt dass der festgestellte Resturlaubsanspruch aus dem Kalenderjahr 2011 im Ausmaß von 41 Stunden und aus dem Kalenderjahr 2012 im Ausmaß von 240 Stunden nicht bzw. nicht vollständig finanziell abgegolten worden seien. Die Entscheidung sei auf § 13e Abs. 3 GehG somit auf ein verfassungswidrig ist Gesetz gestützt worden.

Die belangte Behörde habe weiters ihren Bescheid auf innerstaatliche gesetzliche Vorschriften (§ 13e Abs. 3 und 4 GehG) gestützt, die offenkundig einer unmittelbar anwendbaren Norm des Unionsrechts, nämlich Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitsgestaltung widersprächen, deren Anwendung also der Anwendungsvorrang unmittelbaren Unionsrechts entgegenstehe. Eine derartige Gesetzesanwendung sei einer gesetzlosen gleichzuhalten, weshalb der Beschwerdeführer im verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums nach Art. 5 StGG, Art. 1 des

1. ZP EMRK und Art. 17 GRC verletzt sei.

Nach § 13e Abs. 3 GehG reduziere sich das Ersatzleistungen Urlaubsausmaß für das laufende keinen Kalenderjahr entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr.

Diese Bestimmung widerspreche dem Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG , dass sie nicht auf den von dieser Richtlinie gewährleisteten bezahlten Jahresurlaub mit der Mindestdauer von vier Wochen bedacht nehme. Diese Richtlinie enthalte Mindestvorschriften über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitsgestaltung. Sie gelte für alle privaten und öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG . Geregelt würden unter anderem der Mindestjahresurlaub in Art. 7 leg. cit. so habe der europäische Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache C-282/10 (Dominguez) zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG ausgeführt: "Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung nicht entgegensteht, nach der je nach Ursache der Fehlzeiten des krankgeschriebenen Arbeitnehmers die Dauer des bezahlten Jahresurlaubs länger als die von dieser Richtlinie gewährleisteten Mindestdauer von vier Wochen oder genauso lang wie diese ist."

Aus diesem Urteil des europäischen Gerichtshofs folge, dass der Dauer des bezahlten Jahresurlaubs die Mindestdauer der in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 gewährleisteten Mindestdauer von vier Wochen erreichen müsse; eine Kürzung des bezahlten Mindesturlaubes bzw. einer Urlaubsersatzleistung unter diesen vier Wochen sei unionsrechtlich nicht möglich.

Zudem lege § 13e Abs. 3 GehG fest, dass die Urlaubsersatzleistung für jenen Teil des Ersatzleistung wegen Urlaubsausmaßes gebühre, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaub aus diesem Kalenderjahr verbleibe. Die Anwendung dieser Bestimmung würde beim Beschwerdeführer mit einem Urlaubsanspruch von sechs Wochen Jahresurlaub bei einem Verbrauch von zwei Wochen Urlaub nur mehr ein "ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" von zwei Wochen ergeben, so dass hier nur mehr für zwei Wochen eine Entschädigung zu bezahlen wäre, obwohl noch ein Restjahresurlaub von vier Wochen bestünde. Dadurch werde ebenfalls Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG unterlaufen, da er anordne, dass der tatsächlich verbrauchte Erholungsurlaub zuerst vom "ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaß" abzuziehen sei.

Genau dies sei hier passiert, so dass durch diese Berechnungsart für das Kalenderjahr 2011 Urlaubsanspruch im Ausmaß von 48 Stunden und für das Kalenderjahr 2012 Urlaubsanspruch im Ausmaß von 93,3 Stunden nicht finanziell abgegolten werde. Der Bescheid der belangten Behörde beruhe auf der Berechnung gemäß § 13e Abs. 3 und 4 GehG und stütze sich daher auf ein verfassungswidriges Gesetz.

Ein Gesetz entspreche dann nicht im Gleichheitssatz, wenn die in Betracht kommende Regelung sachlich nicht gerechtfertigt sei. Jede unsachliche Unterscheidung sei, unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes, verfassungswidrig.

Eine sachliche Differenzierung liege nur vor, wenn sie innerhalb der Regelung einer bestimmten Materie vorgenommen werde. Regelungen, die Differenzierungen innerhalb eines und desselben Rechtsinstitutes enthielten, welche nicht aus entsprechenden Unterschieden im Tatsachenbereich gerechtfertigt werden könnten, würden gegen das Gleichheitsgebot verstoßen. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes vermöge nicht jeder Unterschied im Tatsächlichen jede rechtliche Differenzierung zu rechtfertigen. Vielmehr müsse die Ungleichheit eine in Bezug auf die rechtliche Regelung wesentlicher sein. Der Gleichheitsgrundsatz richtet sich auch an den Gesetzgeber und setzte ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbiete, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen.

Dem Gesetzgeber sei es aber von Verfassung wegen-außer im Fall eines Exzesse -durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen.

Hier liege eine solche Regelung vor, die Differenzierungen innerhalb eines und desselben Rechtsinstitut des enthalte, welche nicht aus entsprechenden Unterschieden im tatsächlichen Bereich gerechtfertigt werden könnte.

Nach dem privaten Arbeitsrecht müsse der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 UrlG den offenen Urlaub auszahlen. Für nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren gebühre nach Abs. 3 leg.cit. anstelle des noch ausständigen Urlaubsentgelts eine Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt sei.

Nach § 28 Abs. 1 VBG gebühre auch im öffentlichen Dienst eine Ersatzleistung als Abgeltung für den Erholungsurlaub. Für nicht verbrauchten Erholungsurlaub aus vorangegangenen Kalenderjahr gebühre gemäß Abs. 5 leg.cit. Eine Ersatzleistung in der Höhe des Monatsentgeltes unter Kinderzulage, die dem Vertragsbediensteten während des Erholungsurlaubs zugekommen wären, wenn er diesen in dem Kalenderjahr verbraucht hätte, indem der Urlaubsanspruch entstanden sei. Für bereits verfallenen Erholungsurlaub gebühre keine Ersatzleistung. Der Gesetzgeber mache bei den Arbeitnehmern bei der Gewährung einer Urlaubsersatzleistung unsachliche Differenzierungen, welche nicht aus entsprechenden Unterschieden im Tatsachenbereich gerechtfertigt werden könnten, wenn nur ausschließlich die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehenden Arbeitnehmer (Beamte) bei der Urlaubsersatzleistung nach § 13e Abs. 3 GehG auf 160 Stunden pro Jahr beschränke und zudem die Urlaubsersatzleistung ("ersatzleistungfähiges Urlaubsausmaß") nach § 13e Abs. 4 1. Satz GehG erst nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs berechnen und beschneide durch diesen Exzess die Rechte des Beschwerdeführers. Die Regelungen des § 13e Abs. 3 und 4 GehG seien daher sachlich nicht begründbar und nicht sachgerecht.

Durch die Anwendung dieser Bestimmungen werde der Beschwerdeführer entgegen Art. 21 Abs. 1 GRC diskriminiert. Diskriminierungen wegen des Alters und der sozialen Herkunft als Beamter seien verboten. Nach § 65 Abs. 1 BDG gebühre dem Beschwerdeführer wegen seines Alters bereits seit Jahren ein Erholungsurlaub von 240 Stunden pro Jahr. Durch die Bestimmung des §§ 13e Abs. 3 GehG werde dieser jährlich Erholungsurlaub in ein "ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" von 160 Stunden und ihnen "nichtersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß" in der Höhe von 80 Stunden unterteilt.

§ 13e Abs. 3 GehG lege unsachlich das Höchstmaß des "ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes" dahingehend fest, dass dieses jenen Teil des vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht betrage. Auf § 65 Abs. 1 BDG, der den Anspruch auf Erholungsurlaub - vor allem aufgrund des Alters - differenziere, werde in der Regelung des § 13e Abs. 3 GehG nicht Bedacht genommen. Dies führe nunmehr bei der Zahlung einer Urlaubsersatzleistung dazu, dass der Beschwerdeführer im Vergleich zu einem jüngeren Beamten durch diese diskriminierende Norm über Gebühr belastet werde, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung erkannt werden könne.

Aber es liege auch eine Diskriminierung wegen der sozialen Herkunft vor. Der Materiengesetzgeber mache bei den Arbeitnehmern bei der Gewährung einer Urlaubsersatzleistung unsachliche Differenzierungen, welche nicht aus entsprechenden Unterschieden im Tatsachenbereich gerechtfertigt werden könnten. Ausschließlich die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehenden Arbeitnehmer (Beamte), nicht hingegen Vertragsbedienstete, würden nach § 13e Abs. 3 GehG bei der Zahlung einer Urlaubsersatzleistung auf 160 Stunden pro Jahr beschränkt.

Die Urlaubsersatzleistung nach § 13e Abs. 4 1. Satz GehG werde zudem erst nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs berechnet, obwohl eine sachliche Rechtfertigung für den Abzug des Ersatzleistung wegen Urlaubsausmaßes vom verbrauchten Erholungsurlaub nicht ersichtlich sei.

Diese Diskriminierung sei nur durch die Stellung des Bundes als Gesetzgeber des Materiengesetzes und gleichzeitig als Dienstgeber des Beschwerdeführers erklärbar, da es der Bund dadurch in der Hand habe, die Höhe der auszuzahlenden Urlaubsersatzleistungen zu gestalten. Diese Regelung treffe zwangsweise ältere Beamte und stelle objektiv eine Ungleichbehandlung zu deren Nachteil dar. Sie sei auch nicht zur Erreichung eines rechtmäßigen Ziels angemessen und erforderlich und damit eine verbotene Diskriminierung. Bereits am offenkundig vorgeschobenen Motiv (Initiativantrag 41/A, XXV. GP, 34), den Erholungsurlaub pro Kalenderjahr auf die unionsrechtlich gebotenen vier Wochen deswegen einzuschränken, dass dies vor allem als Anreiz dienen soll, den Erholungszwecken des Urlaubs tatsächlich in Anspruch zu nehmen, sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Regelung primär aus haushaltsrechtlichen Überlegungen so geschaffen habe, dass der Bundeshaushalt nicht mit mehr als den unionsrechtlich gebotenen Urlaubsersatzleistungen belastet werde.

Richtlinien seien von den Mitgliedstaaten innerstaatliches Recht umzusetzen. Grundsätzlich bestehe keine unmittelbare Wirkung von Richtlinien. Es sei jedoch nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs Sache der Mitgliedstaaten, im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen, auf denen das institutionelle System der Gemeinschaft beruht und die die Beziehungen zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedsstaat beherrschen in ihrem Hoheitsgebiet für die Durchführung der Gemeinschaftsregelungen zu sorgen. Eine derartige konkrete Mitwirkungspflicht für die nationalen Gerichte und Behörden lasse sich aus Art. 291 Abs. 1 AEUV ableiten. Die nationalen Behörden hätten die Vorgaben der Unionsrechts Ordnung sowohl beim unmittelbaren wie auch beim mittelbaren Vollzug zu beachten. Die Mitgliedstaaten hätten nach Art. 4 Abs. 3 EUV alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die vollständige Wirksamkeit einer Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten. Der europäische Gerichtshof habe aus dem völkerrechtlichen estoppel-Prinzip und effet-utile- Überlegungen eine Ausnahme vom Grundsatz der mittelbaren Wirkung von Richtlinien entwickelt, nämlich die unmittelbare Wirkung bzw. Direktwirkung von Richtlinien. Dieser greife dann, wenn der Mitgliedstaat bei der Umsetzung säumig sei, d.h. die Richtlinie erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist unvollständig oder inhaltlich fehlerhaft oder gar nicht in nationales Recht umgesetzt habe.

Die fragliche Richtlinienbestimmung müsse ferner nach ständiger Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs hinreichend genau und unbedingt sein. Hinreichend genau sei die Richtlinienbestimmung dann, wenn sich ihr Inhalt klar erkennen lasse. Weiters müsse zur Direktwirkung einer Richtlinie die Bestimmung unbedingt sein, sie dürfe weder einem Vorbehalt unterliegen, noch an eine Bedingung geknüpft sein. Auch diese Voraussetzung sei im gegenständlichen Fall erfüllt, da keine Alternative möglich sei. Schließlich erfordere nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs die Anwendung einer unmittelbaren Wirkung einer Richtlinie, dass die Richtlinienverpflichtung den Staat treffe. Auch dies sei hier gegeben, da die Verpflichtung aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88 den Staat Österreich treffe.

Art. 21 GRC sei hinreichend bestimmt. Die aus der Richtlinie resultierenden Ansprüche bestünden bereits unmittelbar aus der Richtlinie heraus ohne Hinzutreten einer Regelung des nationalen Gesetzgebers, wie sich aus den Urteilen des europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs ergebe.

Das Bundesverwaltungsgericht habe die festgestellte Rechtswidrigkeit der Gesetzesanwendung im Sinne der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts in jedem Stadium des Verfahrens zu beachten.

Der Beschwerdeführer regt ferner an, dass ein Normprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof gestellt werde, dass dieser ein Gesetzesprüfungsverfahren einleiten und nachstehende Textteile als verfassungswidrig aufzuheben möge:

§ 13e Abs. 3 und 4 GehG, in eventu

den dritten und vierten Absatz des § 13e GehG, in eventu

§ 13e Abs. 3 GehG die Wortfolge "Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das Ersatzleistungen Urlaubsausmaß sprechen dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr gesamten Kalenderjahr." So wie ihn § 13e Abs. 4 GehG die Wortfolge "Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des Ersatzleistung wegen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubes aus diesem Kalenderjahr verbleibt.", In eventu

die Wörter "des vierfachen" in § 13e Abs. 3 zweiter Satz GehG und das Wort "ersatzleistungfähigen" in § 13 Abs. 4 zweiter Satz GehG.

Darüber hinaus regt der Beschwerdeführer an, das Bundesverwaltungsgericht möge ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der europäischen Union richten und folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorlegen:

Ist Art. 21 GRC dahin auszulegen, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts entgegensteht, die für alle Beamten bei Eintritt in den Ruhestand einen Anspruch auf eine maximale finanzielle Vergütung für höchstens 160 Stunden Urlaub vorsehen, obwohl dadurch älteren Beamten durch diese Bestimmung für zwei Wochen Urlaub eine finanzielle Vergütung verwehrt wird, hingegen jüngeren Beamten nur für einen Woche Urlaub eine finanzielle Vergütung verwehrt wird?

Ist Art. 21 GRC dahingehend auszulegen, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts entgegensteht, die für Beamte - trotz eines tatsächlich bereits gesetzlich höheren Urlaubsanspruchs - bei Eintritt in den Ruhestand lediglich einen Anspruch auf eine maximale finanzielle Vergütung von 160 Stunden Urlaub vorsehen, obwohl alle anderen Arbeitnehmer, auch solche in einem Vertrag Verhältnis zum Bund, nach anderen Bestimmungen des nationalen Rechts ihre tatsächlichen Urlaubsansprüche zur Gänze abgegolten erhalten?

Erstreckt sich der Umfang des durch Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 begründeten Abgeltungsanspruchs nur auf den durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 gewährleisteten Mindesturlaub von vier Wochen, oder erstreckt sich der Abgeltungsanspruchs darüber hinaus auch auf die im nationalen Recht zusätzlich vorgesehenen Urlaubsansprüche?

Steht das Unionsrecht, insbesondere Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 , eine nationalen Vorschrift eines Mitgliedstaates wie jener im Ausgangsverfahren anzuwendenden Regelung entgegen, wonach bei den teilweisen Verbrauch des Jahresurlaubs zunächst dieser Verbrauch auf das "erstattungsfähige Urlaubsausmaß" anzurechnen ist, so dass dies zur Folge hat, dass der unionsrechtlich festgelegte bezahlte Mindesturlaub von vier Wochen nicht gänzlich abgegolten wird, auch wenn der Arbeitnehmer nach teilweisem Urlaubsverbrauch noch einen Resturlaub aufweist?

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hättte.

Zu A)

Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (kurz: RL), die nach ihrem Art. 1 Abs. 3 auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse anzuwenden ist, lautet:

"Jahresurlaub

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden."

Nach Art. 17 der RL können die Mitgliedstaaten von bestimmten Bestimmungen dieser Richtlinie abweichen. Im Hinblick auf ihren Art. 7 ist allerdings keine Abweichung erlaubt.

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 03.05.2012, Zl. C-337/10 , in der Rechtssache Georg Neidel gegen Stadt Frankfurt am Main zu dieser Bestimmung Folgendes ausgeführt:

"1. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er für einen Beamten gilt, der unter gewöhnlichen Umständen als Feuerwehrmann tätig ist.

2. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten Jahresurlaub hat, den er nicht genommen hat, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat.

3. Art. 7 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entgegensteht, die dem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen wäre, dass dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zugutekommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst leisten konnte.

4. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, die durch einen Übertragungszeitraum von neun Monaten, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, den Anspruch eines in den Ruhestand tretenden Beamten auf Ansammlung der finanziellen Vergütungen für wegen Dienstunfähigkeit nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub beschränkt."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27.06.2013, GZ. 2013/12/0059, in Bezug auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 03.05.2012 ausgeführt:

"Damit ist klargestellt, dass auch ein Beamter Anspruch auf finanzielle Vergütung für einen aus Krankheitsgründen nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub von vier Wochen hat (vgl. in diesem Sinn weiters das Urteil des EuGH vom 21. Juni 2012, C-78/11 (ANGED), sowie den Beschluss des EuGH vom 21. Februar 2013, C-194/12 (Concepcion Maestre Garcia)). Lediglich darüber hinausgehende Ansprüche (im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes) unterliegen der (in Österreich im Sinn ihres Ausschlusses wahrgenommenen) Disposition des nationalen Gesetzgebers.

Anhaltspunkte für eine [...] Differenzierung danach, ob das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis mit der Ruhestandsversetzung formell endet oder weiterbesteht, sind der nach ihrem Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 weit zu verstehenden Richtlinie 2003/88/EG (so der EuGH im zitierten Urteil vom 3. Mai 2012, Rn 20 und 21) nicht zu entnehmen. Im Übrigen sah auch der diesem Urteil zu Grunde liegende § 50 Abs. 1 des Hessischen Beamtengesetzes (jedenfalls grundsätzlich) den Typus eines "Beamten auf Lebenszeit" vor."

Vor dem Hintergrund der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des europäischen Gerichtshofs ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der durch Bundesgesetzblatt I Nr. 210/2013 eingefügten Bestimmung des § 13e GehG die Erfordernisse des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in adäquater Weise umgesetzt hat.

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er zum Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Aktivstand einen Urlaubsanspruch von sechs Wochen pro Jahr gehabt habe und leitet daraus ab, dass die Urlaubsersatzleistung auch für den vier Wochen übersteigenden Urlaubsanspruch gebühre. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in dem oben zitierten Erkenntnis vom 27.06.2013, GZ. 2013/12/0059, ausdrücklich festgehalten hat, dass "darüber hinausgehende Ansprüche (im Umfang eines mehr als vierwöchigen Urlaubes) der (in Österreich im Sinn ihres Ausschlusses wahrgenommenen) Disposition des nationalen Gesetzgebers unterliegen". Es kann daher keine Rede davon sein, dass § 13e GehG gegen Art. 7 der Richtlinie 2003/83/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 widerspreche.

Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, dass die Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub ein "vermögenswertes Privatrecht" darstelle.

Beim verfahrensgegenständlichen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch nach dem GehG. Selbst wenn man dieses im öffentlichen Recht seine Grundlage findenden Anspruch als vermögenswertes Privatrecht qualifizieren wollte, beträfe der vom Beschwerdeführer gerügte Eingriff nur einen ganz kleinen Teilaspekt der dem Beamten nach dem GehG zustehenden Ansprüche gegen den Bund, die jedenfalls nicht den Wesenskern des Eigentumsrechtes berühren. Soweit der Beschwerdeführer auf Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes verweist, ist dem entgegenzuhalten, dass die von ihm herangezogenen Fällen keinesfalls mit der hier zu behandelnden Konstellation vergleichbar sind.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass § 13e GehG gegen das verfassungsrechtlich geschützte Recht auf Gleichheit vor Gesetz (Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG bzw. Art. 20 GRC) verstoße, ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber der Bestimmung Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 in nationales Recht umgesetzt hat. Damit sind jedenfalls die Mindesterfordernisse des Unionsrechts erfüllt. Der Hinweis auf § 10 Abs. 1 UrlG geht ins Leere, da dieser privatrechtliche Dienstverhältnisse betrifft. Dies gilt auch für den Hinweis auf § 28b VBG, der die Urlaubsersatzleistung für Vertragsbedienstete des Bundes regelt. Es liegt im Wesen des Nebeneinanderbestehens von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Dienstverhältnissen, dass diese in ihren konkreten Auswirkungen mitunter abweichen. So ist etwa dem privatrechtlichen Dienstverhältnis die Definitivstellung und die grundsätzlich lebenslängliche Dauer des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses fremd. Es erscheint daher nicht von vornherein unzulässig, dass der Gesetzgeber im Vertragsbedienstetengesetz und im Beamtendienstrechtsgesetz unterschiedliche Regelungen trifft. Eine offensichtliche Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes ist daher im gegenständlichen Fall nicht erkennbar.

Schließlich wendet der Beschwerdeführer ein, dass § 13e Abs. 3 und 4 GehG gegen das in Art. 21 GRC festgelegte Diskriminierungsverbot verstoßen. In diesem Zusammenhang ist wiederum auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 27.06.2013, GZ. 2013/12/0059, zu verweisen in dem der Verwaltungsgerichtshof dargelegt hat, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 die Gewährung einer Urlaubsersatzleistung für mindestens vier Wochen verlange, darüber hinausgehende Ansprüche aber der Disposition des nationalen Gesetzgebers unterliegen. Da also § 13e GehG diese Bestimmung in adäquater Weise in das nationale Recht überführt, ist nicht davon auszugehen, dass damit ein Verstoß gegen Art. 21 GRC bewirkt werden könnte.

Die Beschwerde war daher spruchgemäß als unbegründet abzuweisen

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab - es wurde im Sinne des Erkenntnisses des VwGH vom 27.06.2013, Zl. 2013/12/0059 entschieden - noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Bestimmung des § 13e GehG setzt die Unionsrechtslage in nationales Recht um, wobei die im obzitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs dargelegten Grundsätze beachtet wurden. Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis keine ausdrückliche Aussagen zu einer allfälligen Verletzung des Art. 21 Abs. 1 GRC getroffen. Soweit also die Vereinbarkeit des § 13e GehG bzw. des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC releviert wird, ist daher die ordentliche Revision zulässig.

Soweit der Beschwerdeführer behauptet in verfassungsgesetzlich geschützten Rechten verletzt zu sein, ist festzuhalten, dass offensichtliche derartige Eingriffe nicht ersichtlich sind, weshalb von einer entsprechenden Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof Abstand genommen wird.