BVwG G312 2005217-1

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch XXXX, Rechtsanwälte OG, XXXX, gegen den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 16.09.2010, GZ: AZ BP 08/2010, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm. Abs. 2 Allgemeines

Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie § 1 Abs. 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 16.09.2010, AZ BP 08/2010, wurde für die Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) aufgrund der abgeschlossenen GPLA-Prüfung am 22.02.2010 die Feststellung getroffen, dass XXXX für den Zeitraum 18.04.2008 bis 31.12.2008 der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. A AlVG aus einem Dienstverhältnis unterliege (Spruchpunkt I) und die BF als Dienstgeberin verpflichtet sei, für das in Spruchpunkt I angeführte versicherungspflichtige Dienstverhältnis für den angeführten Zeitraum gemäß §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG nachträglich XXXX Euro an Sozialversicherungsbeiträgen, Fondsbeiträgen, Umlagen, Sonderbeiträgen und Beiträgen zur Mitarbeitervorsorge sowie gemäß § 59 ASVG XXXX Euro an Nachtragszinsen zu bezahlen (Spruchpunkt II). Die Beitragsvorschreibung vom 02.03.2010 der am 22.02.2010 abgeschlossenen GPLA-Prüfung, welche die Differenzbeitragsgrundlagen der verrechneten Beiträge ausweist, sei als Bestandteil des Bescheides anzusehen.

Begründend führte die belangte Behörde, nach Darstellung des schriftlich vorliegenden Honorarvertrages - unter Anführung von Ablauf der Auftragsabwicklung, Anwesenheit, Honorar, Konkurrenzklausel, Haftung und Kündigung dieses Vertrages - zwischen der BF und DI XXXX vom 01.04.2008, aus, dass Ausgangspunkt der Betrachtung die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung sei, wobei jedoch für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, die wahren Verhältnisse maßgeblich seien, dh ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Im vorliegenden Fall sei im Honorarvertrag unter Ablauf der Auftragsabwicklung angeführt, dass DI XXXX seine Leistungen ausschließlich im Büro der BF erbringe. Ausnahmen dabei seien die notwendigen Besuche bei Kunden, auf Baustellen oder bei Dritten. Dadurch sei der Dienstort des DI XXXX eindeutig bestimmt. Ein weiteres Kriterium stelle die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften betreffend Arbeitszeit dar. DI XXXX sei gemäß den Ausführungen im Honorarvertrag unter Punkt Anwesenheit angehalten, die üblichen Bürozeiten einzuhalten, um einen reibungslosen Büroablauf der BF zu gewährleisten. Bezüglich Eigenverantwortung, also der Frage der Weisungsfreiheit und Kontrollrechte, sei im Honorarvertrag geregelt, dass DI XXXX seine Tätigkeit ausschließlich im Büro des BF erbringen müsse und die üblichen Bürozeiten einzuhalten habe. Durch diese Einschränkung habe die BF ein persönliches Weisungs- und Kontrollrecht ausgeübt, so dass die Voraussetzung der Weisungsgebundenheit erfüllt sei. Zusätzlich werde auf die im Honorarvertrag angeführte Konkurrenzklausel verwiesen, wonach DI XXXX ausschließlich für die BF tätig sei und jegliche Nebentätigkeit untersagt sei, ausgenommen die BF würde einer solchen schriftlich zustimmen. Somit sei DI XXXX untersagt, als Ingenieurkonsulent auch für andere Auftraggeber tätig zu sein. Daneben sei im Honorarvertrag angeführt, dass die BF auf eigene Rechnung alle notwendigen Arbeitsmittel und die erforderliche Infrastruktur zur Verfügung stelle, somit sei auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die wiederum die persönliche Abhängigkeit zur Folge habe, belegt. Zusätzlich stelle das fest vereinbarte Entgelt, welches unabhängig von der erbrachten Leistung sei, ein weiteres Indiz für das Vorliegen der Dienstnehmereigenschaft dar. DI XXXX sei monatlich eine pauschalierte Honorarvorauszahlung gewährt worden, zusätzlich seien ihm die für den Betrieb mit dem eigenen Auto gefahrenen Kilometer mit den gültigen amtlichen Kilometergeld-Sätzen vergütet worden. Aufgrund der abgeschlossenen Haftpflichtversicherung sei DI XXXX das Haftungsrisiko nicht anzurechnen, die Kosten dieser seien der BF direkt weiterverrechnet worden. Der BF sei entsprechend dem Honorarvertrag keine einzelne Leistung geschuldet worden, sondern eine dauerhafte Dienstleistung. Resultierend aus der angeführten Sach- und Rechtslage sei die Pflichtversicherung für DI XXXX zu Recht festgestellt worden und die BF verpflichtet, die XXXX Euro und XXXX Euro nachzuzahlen.

2. Mit dem dagegen fristgerecht erhobenen und nunmehr als Beschwerde zu qualifizierenden Einspruch vom 12.10.2010, eingelangt mit 14.10.2010 bei der belangten Behörde, führte die rechtsfreundliche Vertretung der BF begründend an, dass aufgrund des Fehlens eines Normadressaten kein Bescheid entstehen könne, somit sei der Bescheid aufgrund der unterlassenen Bezeichnung des Bescheidadressaten und der fehlenden Zustellverfügung gemäß § 357 ASVG iVm §§ 58, 56 AVG nichtig.

Desweiteren läge dem Einspruch folgender Sachverhalt zu Grunde: Die BF sei eine GmbH, welche 2005 gegründet worden sei. Alleinige Gesellschafter seien zu je 50 % Herr Ing. XXXX und Herr Mag. XXXX, beide alleine vertretungsbefugt. Zu Beginn des Jahres 2010 fand eine Außenprüfung bei der BF statt, deren Ergebnis im Bericht vom 25.02.2010 niedergelegt sei. Aufgrund dieser Außenprüfung sei eine Pflichtversicherung aus einem Dienstverhältnis zwischen der BF und DI XXXX vorgeschrieben worden und die BF zur Nachzahlung sämtlicher Sozialversicherungsbeiträge, Fondbeiträge, Umlagen, Sonderbeiträge und Beiträge zur Mitarbeitervorsorge für den Zeitraum vom 18.04.2008 bis 31.12.2008 verpflichtet worden.

Eine Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie Arbeitslosenversicherung läge gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a AlVG dann vor, wenn Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden. Ein solches Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt läge im vorliegenden Fall jedoch nicht vor und dies gehe eindeutig aus der Honorarvereinbarung hervor. Von der seitens der belangten Behörde behaupteten Weisungsgebundenheit könne keine Rede sein, dies sei sogar schriftlich in der Honorarvereinbarung festgehalten: "Herr DI XXXX erbringe die Statikleistungen in Eigenverantwortung und es werde die völlige fachliche Weisungsfreiheit bei der Erbringung der Leistungen garantiert. Somit sei keine Möglichkeit der BF, Weisungen zu erteilen, gegeben, es ergebe sich somit eindeutig eine Weisungsungebundenheit des DI XXXX. Es sei ausdrücklich in der Honorarvereinbarung darauf hingewiesen worden, dass Herr DI XXXX die Leistungen als selbständiges Statikbüro erbringe. Die Gebundenheit an den Ort der Leistungserbringung und die Anwesenheit im Büro des BF sei deshalb vereinbart worden, da aufgrund der engen Zusammenarbeit des BF und Herr DI XXXX aufgrund der spezifischen Regelungen im Ziviltechnikergesetz und der Standesregeln der Ziviltechniker dies als sinnvollste und effizienteste Lösung angesehen worden war. Zu einer Anwesenheit zu fixen Zeiten sei jedoch Herrn DI XXXX nicht verpflichtet gewesen, entgegen den Angaben der belangten Behörde. Er sei lediglich angehalten gewesen, zu den üblichen Bürozeiten anwesend zu sein. Eine Verpflichtung daraus könne jedoch nicht gezogen werden. Somit sei, entgegen der Ansicht der belangten Behörde, keine persönliche Abhängigkeit des DI XXXX zur BF gegeben. Die persönliche Arbeitspflicht als weiteres Merkmal der persönlichen Abhängigkeit sei ebenfalls nicht gegeben gewesen, da laut Honorarvereinbarung Herr DI XXXX berechtigt gewesen sei, Leistungsteile (wie zB externe Statikleistungen) zuzukaufen und Mitarbeiter für die Erbringung von Statikleistungen anstellen hätte können. Weshalb die Gebietskrankenkasse von einer Nichteinräumung des Vertretungsrechtes ausgegangen sei, können nicht nachvollzogen werden. Bei dem von der belangten Behörde angeführten Konkurrenzverbotes handle es sich um eine Konkurrenzklausel, welche als Festschreibung eines sich sonst aufgrund des Gesetzes ergebenden Konkurrenzverbotes bzw. als Ausfluss einer sich aus dem (Gesellschafts‑)Vertrag ergebenden Treuepflichten der Vertragsparteien untereinander zu verstehen sei. Diese diene lediglich der Sicherung der von der BF getätigten Investitionen in Vorbereitung auf die Zusammenarbeit mit DI XXXX. Es sei zwar richtig, dass die BF Herrn DI XXXX alle notwendigen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt habe, jedoch könne daraus allein nicht auf eine Dienstnehmereigenschaft geschlossen werden. Die Kostenregelung der Honorarvereinbarung sei als Ausfluss der wirtschaftlichen Vereinbarung der Parteien zu interpretieren, darin sei ausdrücklich festgehalten, dass Herr DI XXXX die Kosten hierfür trage. Somit sei keinesfalls von einer organisatorischen Eingliederung auszugehen und es komme auf Grund dieser Kostentragungspflicht durch DI XXXX wirtschaftlich gesehen zu einer Anschaffung der Betriebsmittel. Bezüglich Haftung und Gewährleistung sei Herr DI XXXX für alle seine Arbeiten und alle Schäden, die durch seine Leistungen entstehen, haftbar. Ein Arbeitnehmer hingegen würde nur für die Sorgfalt der Arbeitserbringung haften. Daher sei die entsprechende Haftpflichtversicherung für Ziviltechniker abgeschlossen worden. Die direkte Weiterverrechnung der Versicherungskosten könne nicht als Überwälzung des Haftungsrisikos an die BF interpretiert werden, da die Übernahme der Prämien und Selbstbehalte der Haftpflichtversicherung durch die BF ab 2009 ausdrücklich nicht mehr vorgesehen worden sei. Es sei somit eine typische Gewährleistungspflicht eines Werkunternehmers, welche ein Dienstverhältnis ausschließe, vorgelegen. Der Fahrtkostenersatz zähle zu den Einnahmen aus dem Rahmenvertrag und indiziere somit keinesfalls ein Dienstverhältnis. Entgegen der Behauptung der Gebietskrankenkasse erhalte Herr DI XXXX keine erfolgs- und leistungsunabhängige Entlohnung, da er der BF jedes Monat für seine erbrachten Leistung Rechnung zu legen habe. Aufgrund dieser Rechnungen sei es zu den Auszahlungen der Honorarbeträge gekommen. Die von der belangten Behörde angeführten 4.000 Euro seien lediglich Vorauszahlungen durch die BF an Herrn DI XXXX gewesen. Bis zu jedem Quartalsende habe es eine genaue Abrechnung gegeben, eine Differenz zur tatsächlichen Honorarhöhe sei mit der nächsten Vorauszahlungsrechnung ausgeglichen worden. Das auf unbestimmte Dauer abgeschlossene Vertragsverhältnis würde ebenfalls nicht auf ein Dienstverhältnis schließen, da auch Dauerschuldverhältnisse, aus denen Werke geschuldet werden, möglich seien. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass kein Dienstverhältnis vorliegen würde, auch da die tätigkeitsbezogene Rahmenvereinbarung, im vorliegenden die Honorarvereinbarung, eine sanktionslose Ablehnung einzelner Arbeitseinsätze für Herrn DI XXXX vorsah. Es habe ihn keine disziplinäre Verantwortlichkeit getroffen, welches ein weiteres Indiz dafür sei, dass kein Dienstverhältnis vorläge. Es läge somit, entsprechend der Gesamtsicht kein Dienstverhältnis vor und es werde beantragt, den angefochtenen Bescheid als nichtig aufzuheben in eventu den Bescheid ersatzlos zu beheben, zusätzlich werde beantragt, dem Einspruch aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, angeschlossen wurde der Honorarvertrag vom 01.04.2008 sowie der Honorar-Rahmenvertrag vom 24.11.2009.

3. Der maßgebliche Verwaltungsakt ging unter Anschluss einer Stellungnahme der Kärntner Gebietskrankenkasse am 20.05.2011, datiert mit 19.05.2011, beim Landeshauptmann für Kärnten ein.

Den maßgeblichen Sachverhalt zusammenfassend und die Beschwerdegründe wiederholend ergänzte die belangte Behörde, dass in erster Linie auf die Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung im beeinspruchten Bescheid verwiesen wird. Die behauptete Nichtigkeit gehe jedenfalls ins Leere, da die Dienstgeberin XXXX GmbH unter Nennung des Betriebssitzes XXXX, XXXX, explizit als Normadressat angeführt worden sei. Somit könne keinesfalls von einem Nichtigbescheid ausgegangen werden, da auch sämtliche übrigen Formalkriterien entsprechend der maßgeblichen Bestimmungen des AVG eingehalten worden seien. Die belangte Behörde verkenne keinesfalls, dass der mit 01.04.2008 datierte Honorarvertrag die gelebte Wirklichkeit im Großen und Ganzen widerspiegle. Jedoch stelle die Tätigkeit des DI XXXX kein eigenständiges Werk dar und werde von den Kunden der BF eben ein Gesamtwerk beauftragt und honoriert, zu dem Herr DI XXXX lediglich einen Teil beitrage. Es handle sich, entgegen der Ansicht des BF, um kein betriebsfremdes Tätigkeitsfeld.

4. Mit Schriftsatz vom 30.05.2011 wurde die BF zur Abgabe einer Stellungnahme zum Vorlagebericht der belangten Behörde unter dreiwöchiger Fristsetzung aufgefordert.

5. In der am 29.06.2011 eingelangten und mit 22.06.2011 datierten Stellungnahme verwies die BF auf die in der Beschwerde erhobenen Ausführungen. Im Wesentlichen zusammenfassend wurden die bereits oben erhobenen Einwendungen mit Verweis auf den abgeschlossenen Honorarvertrag vorgebracht und nochmals festgestellt, dass kein Dienstverhältnis zwischen der BF und Herrn DI XXXX vorliegen würde, da die von ihm erbrachten Leistungen ein selbständiges Werk darstellen würde und dass die BF betriebsfremde Leistungen durch Herrn DI XXXX angekauft habe. Herr DI XXXX habe seine Leistungen nach Außen und nach Innen selbständig und abgrenzbar erbracht. Es wurde nochmals auf die wesentlichen Punkte der Honorarvereinbarung hingewiesen und die bereits vorgebrachten Einwendungen wiederholend ausgeführt bzw. konkretisiert. Im Speziellen wurde auf die mangelnde Kontrollmöglichkeit und der Sanktionslosigkeit der Nichteinhaltung der Bürozeiten durch die BF hingewiesen, darauf, dass keine Einschränkung der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit des DI XXXX vorgelegen sei, auf das Vertretungsrecht, der Konkurrenzklausel, den Betriebsmittel und Unternehmerwagnis, der Haftung und Gewährleistung, der unbestimmten Dauer, dem Ablehnungsrecht und dem Ziviltechnikergesetz. Als Fazit wurde nochmals festgehalten, dass aufgrund des Gesamtbildes kein Arbeitsverhältnis vorläge und die vormals gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht erhalten werden.

6. Mit Bescheid vom 23.08.2012 des Landeshauptmannes von Kärnten wurde der Beschwerde der BF gegen den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse keine Folge gegeben und der Bescheid über die Feststellung der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht für den Dienstnehmer DI XXXX vom 18.04.2008 bis 13.12.2008 (Spruchpunkt I) sowie die Nachzahlungsverpflichtung der Sozialversicherungsbeiträge, Fondsbeiträge, Umlagen, Sonderbeiträge in der Höhe von XXXX Euro und Nachtragszinsen in der Höhe von XXXX Euro (Spruchpunkt II) bestätigt.

7. Mit Schriftsatz vom 25.09.2012 wurde die Berufung der BF, eingelangt per FAX am 26.09.2012 bei der belangten Behörde, dem Landeshauptmann von Kärnten vorgelegt und darauf hingewiesen, dass die steuerliche Vertretung der BF anrege, das vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung bezüglich der Lohnsteuerpflicht des gegenständlichen Sachverhaltes beim VwGH unter Zl. 2012/15/0025 anhängigen Verfahren auszusetzen.

8. Mit Vorlage vom 05.11.2012 sind die maßgebenden Verwaltungsakten samt erhobener Berufung des BF beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eingelangt.

9. Mit Bescheid vom 25.02.2013 des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz wurde das Verfahren über die Berufung der BF gegen Spruchpunkt I des Bescheides des Landeshauptmannes von Kärnten vom 23.08.2012, Zl. 14-S-SV-20/2-11, betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht des Herrn DI XXXX nach § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage bezüglich der Lohnsteuerpflicht durch die zuständige Abgabenbehörde ausgesetzt.

Insoweit sich der Berufungsantrag auf die im Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides erfolgte Festsetzung nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge bezieht, wurde die Berufung vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz als unzulässig zurückgewiesen. Da keine Beschwerde beim VwGH bzw. VfGH eingebracht wurde, ist Spruchpunkt II in Rechtskraft erwachsen.

10. Mit dem Bescheid des Unabhängigen Finanzsenates (UFS), Außenstelle Klagenfurt, vom 28.11.2011, Zl. RV/0133-K/10 wurde die Berufung der BF gegen die Bescheide des Finanzamtes St. Veit an der Glan vom 25.02.2010 und 15.03.2010 betreffend die Lohnsteuer, Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und des Zuschusses zum Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2006 bis 2008 bzw. 2009 als unbegründet abgewiesen.

11. In einem gesonderten Verfahren (Zl: 2012/15/0025-7), entschied der VwGH am 21.11.2013 über die Lohnsteuerpflicht des BF betreffend Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag 2008 und 2009, dass der erhobenen Beschwerde gegen den Bescheid des UFS, Außenstelle Klagenfurt, vom 28.11.2011, Zl. RV/0133-K/10 stattzugeben sei und dass der angefochtene Bescheid in seinem Umfang der Anfechtung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werde. Der VwGH stellte fest, dass es die belangte Behörde insbesondere unterlassen habe, konkrete Feststellungen darüber zu treffen, ob unabhängig vom Fehlen eines sachlichen Weisungsrechtes eine persönliche Weisungsgebundenheit des DI XXXX vorgelegen ist. Für die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit sei das Gesamtbild der Verhältnisse darauf zu untersuchen, ob die Merkmale der Selbständigkeit oder jene der Unselbständigkeit überwiegen würden. Bei der gegebenen, durch das Vorliegen eines relevanten Unternehmerrisikos geprägten Konstellation werde im Falle der Feststellung des Fehlens jeglicher Weisungsunterworfenheit ein Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 auszuschließen sein.

12. Mit der Berufungsvorentscheidung vom 30.12.2013 des Finanzamtes St. Veit Wolfsberg wurde das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht für die BF als nicht gegeben festgestellt, da DI XXXX kein Dienstnehmer iSd Einkommenssteuergesetzes (EStG) gewesen sei.

13. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden vom Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vorgelegt und sind am 18.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

14. Mit Schriftsatz vom 14.05.2014 übermittelte die belangte Behörde betreffend die Aussetzung des Verfahrens das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 2012/15/0025-7 vom 21.11.2013 über die Vorfrage der Lohnsteuerpflicht, sowie den Bescheid der Kärntner Gebietskrankenkasse AZ BP 08/2010 vom 16.09.2010, den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten Zl. 14-S-SV-20/2-11 vom 23.08.2012 und den Bescheid des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz GZ BMASK-429429/0001-II/A/3/2012 vom 25.02.2013 in Kopie.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 01.04.2008 unterfertigte DI XXXX einen als "Honorarvertrag" titulierten Vertrag mit der BF.

Folgende relevanten Vertragspunkte der als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung sind zwischen den Vertragspartnern abgeschlossen worden (Auszug):

Ablauf der Auftragsabwicklung

Die Werkaufträge für die statische Bearbeitung wird die GesmbH auf eigenen Namen und Rechnung, unter Nennung und Einbeziehung von Herrn DI XXXX als Ingenieurkonsulent mit den Auftraggebern abschließen. Die abgeschlossenen Werkverträge werden auf Basis dieser Vereinbarung auf DI XXXX überbunden.

Herr DI XXXX erbringt die Statikleistungen in Eigenverantwortung.

Dieser Vertrag garantiert ausdrücklich die fachliche Weisungsfreiheit, welche die Standesregeln der Kammer der Ingenieurkonsulenten fordern.

Die GmbH stellt auf eigene Rechnung alle notwendigen Arbeitsmittel und die erforderliche Infrastruktur wie: geeignete Büroräumlichkeiten, Büro, EDV Hard- und Software (PC, Netzwerk, Drucker, Statiksoftware, Verwaltungssoftware, Office-Paket), Mobil-Telefon, Fax, Mail, Internet.

Herr DI XXXX erbringt seine Leistungen ausschließlich im Büro von der GmbH. Ausnahmen sind die werkvertraglich notwendigen Besuche beim Kunden, auf Baustellen oder bei Dritten.

Anwesenheit

Herr DI XXXX ist angehalten die üblichen Bürozeiten einzuhalten, um einen reibungslosen Büroablauf in der GmbH zu gewährleisten.

Honorar

Herr DI XXXX erhält für seine Tätigkeit aus diesem Vertrag ein Honorar von 40 % der vereinbarten Entgelte aus den überbundenen Werkverträgen (=Berechnungsbasis). Übersteigen diese Entgelte den Betrag von Euro 96.000,-- gerechnet auf ein ganzes Wirtschaftsjahr (01. April bis 31. März), so erhält Herr DI XXXX von dem Euro 96.000,00 übersteigenden Betrag 50 %.

Herr DI XXXX legt monatlich eine Rechnung mit einem pauschalierten Vorauszahlungsbetrag von Euro 4.000,-- zahlbar nach Rechnungslegung am Ende des entsprechenden Monats prompt ohne Abzüge zuzüglich einer gesetzlichen Umsatzsteuer. Herr DI XXXX trägt ausdrücklich alle Steuern und sozialrechtlichen Abgaben aus diesem Honorar und führt diese entsprechend den gesetzlichen Vorschriften ab. Herr DI XXXX trägt seine gewerblichen Versicherungen selbst.

Am Ende jedes Kalenderquartales wird die Differenz der tatsächlichen Honorarhöhe zur Vorauszahlung ermittelt und mit der nächsten Vorauszahlungsrechnung ausgeglichen.

Betrieblich gefahrene Kilometer mit dem Auto von Herrn DI XXXX werden ihm mit dem jeweils gültigen amtlichen Kilometer-Geld Satz vergütet (aktuell 0,40 EUR/Km).

Konkurrenzklausel

Herr DI XXXX ist für die Dauer dieses Vertrages ausschließlich für die GmbH tätig. Jegliche Nebentätigkeit ist untersagt, außer die GmbH stimmt dem ausdrücklich schriftlich zu. Zuwiderhandeln führt zu einer Verwaltungsstrafe von mindestens drei Monatshonoraren oder einem größeren nachzuweisenden Schadenersatz.

Haftung

Herr DI XXXX leistet Gewähr für seine Arbeiten aus dieser Honorarvereinbarung und trägt alle Schäden, die daraus entstehen.

Herr DI XXXX schließt eine Haftpflichtversicherung ab, wie sie dem jeweiligen Stand der Ingenieurkonsulenten im Bauwesen für Statik entspricht. Diese Versicherung deckt ausdrücklich die Schäden, die aus der Tätigkeit des DI XXXX aus dieser Vereinbarung der GmbH entstehen, das heißt, DI XXXX zediert hiermit alle Entschädigungszahlungen der Statikerhaftpflichtversicherung aus allen wie immer gearteten Fällen an die GmbH. Die Kosten für diese Versicherung verrechnet Herr DI XXXX deshalb ohne Aufschlag direkt an die GmbH weiter.

Kündigung des Vertrages

Dieser Vertrag ist auf unbegrenzte Zeit geschlossen.

Dieser Vertrag kann von beiden Seiten jederzeit ohne Angaben von Gründen mit einer Kündigungszeit von drei Monaten zu einem Quartalsende gekündigt werden. Aus wichtigem Grund kann eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden. Jedenfalls gelten auch als wichtiger Grund:

Berufsunfähigkeit, altersbedingte, Pension, Insolvenz eines Vertragspartners.

Erfolgt eine ordentliche Kündigung durch Herrn DI XXXX vor bis einschließlich 31.12.2012, so entsteht der GmbH eine pauschale Abgeltung ihrer eingebrachten materiellen und immateriellen Werte in Höhe von EUR 30.000,-- zu. Nach dem 31.12.2012 wird diese pauschale Abgeltung durch einen anzusetzenden Firmenwert ersetzt, der von einem neutralen Wirtschaftstreuhänder ermittelt wird.

Bei einer Kündigung dieser Vereinbarung durch DI XXXX werden alle, zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossenen Werkverträge durch DI XXXX vollständig und ordnungsgemäß fertig gestellt.

Allgemeines

Weitere Nebenabreden werden nicht getroffen. Jede Vertragsänderung bedarf einer schriftlichen Vereinbarung.

DI XXXX hat sich niemals vertreten lassen und hatte im Jahr 2008 keine weiteren Auftraggeber. Er verfügte über keine eigene Betriebsstätte bzw. keine eigene betriebliche Organisation.

Auf der Homepage des Unternehmen im Zusammenhang mit der Rekrutierung neuer Mitarbeiter für den Bereich Statik findet sich folgende Aussage:

"Die Ausarbeitungen erfolgen unter Aufsicht unseres Leiters der Statikabteilung eines beeideten Ingenieur-Konsulenten für Bauwesen und langjähriger Erfahrung im Metallfassadenbau."

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Kärntner Gebietskrankenkasse, des Landeshauptmannes von Kärnten, des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die zur BF getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Bescheidinhalt, dem Vorbringen der BF in ihrem gegen den erstinstanzlichen Bescheid gerichteten Beschwerde, sowie auf der an das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz gerichteten Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten.

Die erkennende Richterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei Herrn DI XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum um einen gemäß § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmer handelt und dieser damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, auf die obigen Unterlagen gestützt.

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden, zumal in der Beschwerde kein Ermittlungs- bzw. Feststellungsmangel gerügt wurde.

Die Feststellungen zur unternehmerischen Personalstruktur der BF ergeben sich aus dem dem Akt inliegenden elektronischen Auszug der Homepage der BF vom 04.04.2011.

Die beschwerdeführende Partei bestätigte selbst in der erhobenen Beschwerde den festgestellten Sachverhalt, vertritt jedoch die Meinung, dass Herr DI XXXX als Ingenieurkonsulent keinesfalls als Dienstnehmer für die BF tätig sei, vor allem, da er nicht weisungsgebunden sei, nicht zur Anwesenheit im Büro verpflichtet sei, die Konkurrenzklausel lediglich die für einen Werkunternehmer typischen Gewährleistungspflichten ableiten und keine leistungsunabhängige Entlohnung und keine disziplinäre Verantwortlichkeit vorliegen würde. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag sei lediglich als Rahmenvertrag zu sehen.

Die als "Honorarvertrag" bezeichnete vertragliche Vereinbarung von 24.11.2009, die seitens der rechtsfreundlichen Vertretung der BF mit dem mit 12.10.2010 datierten und am 14.10.2010 eingebrachten Beschwerde vorgelegt wurde, ist nicht verfahrensrelevant, da der entscheidungsmaßgebliche Zeitpunkt zwischen dem 18.04.2008 und 31.12.2008 gelegen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die GKK Kärnten.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Zu Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde:

Gemäß § 410 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist.

Gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen kann gemäß § 414 Abs 1 ASVG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet das BVwG in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 auf Antrag einer Partei durch einen Senat; mangels eines solchen Antrages einer Partei wird gegenständlich als Einzelrichter entschieden.

Gemäß § 4 Abs. 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmern (Z 1).

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Gemäß § 1 Abs. 1 AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (lit. a), soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.2.1. Im Folgenden ist zu prüfen, ob Herr DI XXXX im Rahmen der vorliegenden Tätigkeit zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der BF verpflichtet war.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053; VwGH 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041).

Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. VwGH 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157). Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihm Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH 19. März 1984, 81/08/0061, VwSlg 11361 A/1984). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu. (VwGH 20.2.2008, 2007/08/0053).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (u.a.) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, Zl. 2012/08/0011, mwN).

So wurde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die für das Beschäftigungsverhältnis maßgeblichen wahren Verhältnisse seitens der rechtsfreundlichen Vertretung der BF in ihrer Stellungnahme vom 22.06.2011 vorgebracht, dass die als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung genau jene Tatsachen wiederspiegeln würden, die zwischen den Vertragsparteien vereinbart und auch praktiziert worden sind.

3.2.2. Zur Frage, ob ein Dienst- oder Werkvertrag vorliegt:

Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93).

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. die hg. Erkenntnisse VwGH 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024; VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003).

Ein Werkvertrag müsste sich auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehen, die eine in sich geschlossene Einheit bildet. Werden unter den vorliegenden Umständen (Fehlen einer eigenen betrieblichen Organisation und Beschränkung auf die Disposition über die eigene Arbeitskraft) laufend zu erbringende (Dienst‑)Leistungen nur in (zeitliche oder nach Mengen definierte) Abschnitte zerlegt und zu "Werken" erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, so ist dies bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (vgl. die hg. Erkenntnisse VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 und Zl. 2013/08/0078, VwGH 02.07.2013, Zl. 2011/08/0162; VwGH 02.07.2013, Zl. 2013/08/0106 mwN).

Für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag kommt es darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (VwGH 14.02.2013, 2011/08/0391).

Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an. Vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend. Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN). Unter dem Begriff eines Werks iSd § 1165 ABGB ist nicht allein die Herstellung einer körperlichen Sache, sondern können vielmehr auch ideelle, unkörperliche, also geistige Werke verstanden werden (VwGH 29.02.2012, Zl. 2008/13/0087).

Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich (Hinweis VwGH 08.10.1991, Zl. 90/08/0057). Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an (VwGH 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153 mwN).

Für einen Werkvertrag (gem. §§ 1165 ff ABGB) ist nach herrschender Lehre und Judikatur wesentlich, dass sich der Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller gegen Entgelt zur selbständigen Erbringung eines bestimmten faktischen Erfolges verpflichtet (vgl. Krejci in Rummel ABGB I3 Rz 4 und 9 zu §§ 1165, 1166 ABGB uva). (VwGH 05.11.2009, 2008/16/0084).

Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, VwSlg. Nr. 10.140 A, grundlegend beschäftigt und - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Abgesehen davon ist festzuhalten, dass zwar die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen ist, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend bleibt aber doch die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und deren nähere Umstände im Rahmen der Beurteilung eines Gesamtbildes (VwGH 2001/08/0053).

Das Vorliegen eines Werkvertrages wird verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (VwGH 30.05.2001, Zl. 98/08/0388). In der verfahrensgegenständlichen Vereinbarung ist verabsäumt worden, näher darzulegen, worin das konkrete Werk, das Herr DI XXXX erbringen hätte sollen, bestanden hat. Die zu erbringenden Leistungen wurden nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert. Geschuldet war nicht ein einzelnes Werk, sondern die statische Bearbeitung von Tragwerkskonstruktionen aller Art. Wie sich aus dem vorliegendem Sachverhalt ergibt, waren die durch Herrn DI XXXX zu erbringenden Leistungen in der mit 01.04.2008 datierten und als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung nur gattungsmäßig umschrieben. Die individuelle Ausführung wurde in den von Kunden mit der BF abgeschlossenen Verträgen und den damit beauftragten Gesamtwerken bzw. im Zuge der jeweiligen Vertragserfüllung seitens Herrn DI XXXX konkretisiert. In Ermangelung eigener Aufträge erfolgte durch Herrn XXXX nicht die Herstellung eines vom Gesamtwerk konkret zu unterscheidenden Einzelwerkes. Nach der Rechtsprechung des VwGH sind aber einzelne Beiträge zu einem Werk für sich alleine genommen keine in sich geschlossene Einheit und wird deren Erbringung somit nicht als selbständige Herstellung eines Werkes angenommen. (VwGH 17.01.1995, Zl. 93/08/0092; VwGH 19.01.1999, Zl. 96/08/0350). Trotz gegenteiliger Behauptungen in der Beschwerde kann keine Rede davon sein, dass sich die als "Honorarvertrag" bezeichnete vertragliche Vereinbarung auf die entgeltliche Herstellung eines Werkes als in sich geschlossene Einheit einer individualisierten, konkretisierten und gewährleistungstauglichen Leistung bezog. Die Aufträge der BF, deren Herstellung die BF ihren Auftraggebern im entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt schuldete, lagen im Bereich Metallbau und wurden im Namen und auf Rechnung der BF mit ihren Kunden abgeschlossen.

In der Berufung der rechtsfreundlichen Vertretung der BF vom 25.09.2012 wurde angeführt, dass Werkverträge unter Nennung und Einbeziehung von Herrn DI XXXX als Ingenieurkonsulent abgeschlossen und die abgeschlossenen Werkverträge auf Herrn DI XXXX überbunden worden wären. Die konkret durch DI XXXX zu erbringenden Leistungen würden in einzelnen, jeweils neu abzuschließenden Werkverträgen vereinbart. Es wurden jedoch im vorliegenden Fall von der BF keinerlei Werkverträge vorgelegt, aus denen nachweislich ersichtlich wäre, dass Herr DI XXXX im Rahmen von eigenen individualisierten und konkretisierten Werkverträgen selbständig tätig geworden wäre.

In einem Werkvertrag wird die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges vereinbart, nicht aber eine auf Dauer angelegte und damit zeitraumbezogene Erbringung von Leistungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24.09.2003, 2000/13/0182) (VwGH 28.10.2009, 2008/15/0190). Im gegenständlichen Beschwerdefall wurde der Vertrag - inklusive der Einräumung einer beidseitigen 3-monatigen Kündigungsmöglichkeit jeweils zu Quartalsende - auf unbefristete Zeit abgeschlossen. Aus den angeführten Gründen nimmt das Bundesverwaltungsgericht ein Dauerschuldverhältnis zwischen DI XXXX und der BF als erwiesen an.

3.2.3. Haftung/Gewährleistungspflicht

Zur Haftung bzw. Gewährleistungsfrist ist gegenständlich auszuführen, dass DI XXXX aus vertraglicher Sicht einen Erfolg schuldete. Die vertraglich bedungene Gewährleistungspflicht könnte als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages gedeutet werden. Für das Vorliegen eines Dienstvertrages spricht hingegen wiederum, dass der Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch DI DOLSCHALK zwar vertraglich vereinbart und gemäß den Angaben der rechtsfreundlichen Vertretung der BF von Herrn DI XXXX auch abgeschlossen wurde, die Kosten der Haftpflichtversicherung aber im verfahrensgegenständlichen Fall der BF direkt weiter verrechnet worden sind, wofür dieser unter Einem sämtliche etwaige Entschädigungszahlungen der Statikerhaftpflichtversicherung zediert worden sind. DI XXXX ist diesbezüglich daher keinem Unternehmerwagnis ausgesetzt gewesen. DI XXXX war als Versicherungsnehmer (Zedent) zwar weiterhin Vertragspartner der Haftpflichtversicherung, das Bezugsrecht ist jedoch auf die BF als Zessionar übergegangen.

3.2.4. Vertretungsbefugnis:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, schließt die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, die persönliche Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus (vgl VwGH 2003/08/0153, 2005/08/0176). Für die Annahme einer generellen Vertretungsbefugnis ist es allerdings unmaßgeblich, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es ja bei der Vertretungsberechtigung immer nur um eine solche in Bezug auf eine bestimmte übernommene Arbeitspflicht und daher um eine Person als Vertreter geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Empfänger der Arbeitsleistung auch zu erfüllen (vgl. VwGH 93/08/0171). Das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht kann entweder dadurch zum Ausdruck kommen, dass einem Beschäftigten die Befugnis eingeräumt wird, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder dadurch, dass er sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft bedienen darf. In beiden Fällen ist aber Voraussetzung, dass eine generelle (nicht auf bestimmte Arbeiten oder auf bestimmte Ereignisse beschränkte, sondern jederzeit ohne weiteres ausübbare) Befugnis zur Vertretung der Arbeitsleistung, somit nach Gutdünken vorliegt (vgl Müller, Dienstvertrag oder Werkvertrag, Überblick über die Rspr des VwGH zu § 4 ASVG). Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken, das heißt ohne bestimmten Grund, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (Hinweis E 22.10.1996, 94/08/0118) (VwGH 20.04.2015, 2002/08/0222).

In der verfahrensgegenständlichen Stellungnahme der BF vom 22.06.2011 wurde darauf verwiesen, dass Herr XXXX Mitarbeiter für die Erbringung der Statikleistungen anstellen dürfe. Dem ist zu entgegnen, dass der Honorarvertrag folgendes enthält: " Wird ein Mitarbeiter für die Statik angestellt, so werden dessen gesamte Kosten vom Umsatz abgezogen als Berechnungsgrundlage für das Honorar von DI XXXX." Schon nach dem Wortlaut dieser Vereinbarung wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren. Selbst wenn ein solches Recht (ausdrücklich) vereinbart worden wäre, würde dies - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).

Die verfahrensgegenständliche Vertragsklausel stellt keine generelle Vertretungsbefugnis im Sinne des Gesetzes dar. Selbst wenn man der genannten Vertragsklausel eine generelle Vertretungsbefugnis unterstellen würde, so ist anzuführen, dass laut festgestelltem Sachverhalt DI XXXX zu keiner Zeit durch betriebsfremde dritte Personen vertreten wurde, somit das Vertretungsrecht nicht tatsächlich gelebt worden ist.

In diesem Zusammenhang ist auch die Konkurrenzklausel der als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung vom 01.04.2008 heranzuziehen:

"Herr DI XXXX ist für die Dauer dieses Vertrages ausschließlich für die XXXX tätig. Jegliche Nebentätigkeit ist untersagt, außer XXXX stimmt dem ausdrücklich zu. Zuwiderhandeln führt zu einer Vertragsstrafe von mindestens 3 Monatshonoraren oder einem größeren nachzuweisenden Schadenersatz."

Das Vorliegen einer Konkurrenzklausel spricht gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis (vgl. VwGH 20.12.2006, Zl. 2004/08/0221; VwGH 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041), somit ist verfahrensgegenständlich nicht von einer generellen Vertretungsmöglichkeit auszugehen. Vielmehr ist er im entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich für die BF tätig gewesen. Andere Auftraggeber des Herrn DI XXXX wurden im Verfahren für den entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Eine selbständige Tätigkeit ist jedoch in der Regel durch eine wechselnde Anzahl von Auftraggebern gekennzeichnet. Die Behauptung der rechtsfreundlichen Vertretung der BF, dass Herr DI XXXX im Jahr 2009 zwei Aufträge direkt mit anderen Auftraggebern abgewickelt habe, tangiert das gegenständliche Verfahren nicht, da diese Aufträge sich nicht auf das Jahr 2008 bezogen. In den Werkverträgen trat ausschließlich die BF als Werkvertragsnehmerin auf, DI XXXX trat nach außen hin nicht als selbständiger Unternehmer in Erscheinung.

3.2.5. Ein Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit.

Arbeitsort:

Der Arbeitsort von DI XXXX befand sich zum entscheidungsmaßgeblichen Zeitpunkt am Standort der BF. So ist in der als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung unter "Ablauf der Auftragsabwicklung" angeführt, dass DI XXXX seine Leistungen ausschließlich im Büro der BF zu erbringen hat. Ausnahmen dabei sind laut Vereinbarung lediglich die notwendigen Besuche bei Kunden, auf Baustellen oder bei Dritten. DI XXXX war somit an den vertraglich vorgegebenen Arbeitsort der BF gebunden. Die BF konnte bei ihren unternehmerischen Planungen mit der Arbeitskraft von Herrn DI XXXX rechnen und entsprechend disponieren.

Arbeitszeit:

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).

Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).

Im verfahrensgegenständlichen Fall waren die Anwesenheitszeiten vertraglich festgelegt und von DI XXXX einzuhalten. Damit lag eine Bindung an Ordnungsvorschriften betreffend die Arbeitszeit vor. DI XXXX war gemäß der als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung unter Punkt "Anwesenheit" angehalten, "die üblichen Bürozeiten einzuhalten, um einen reibungslosen Büroablauf der XXXX zu gewährleisten". DI XXXX war somit an die Vorgaben seiner Arbeitszeit gebunden und hatte sich ab Vertragsabschluss an diese Vorgaben bzw. Vertragsbestimmung zu halten. Seine Arbeitszeit war im Kern an den Bedürfnissen der BF orientiert.

3.2.6. Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar.

Merkmal der Weisungsgebundenheit:

Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 2005/08/0137). Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (VwGH 22.03.2010, 2009/15/0200). Nicht schon jede Unterordnung unter den Willen eines anderen hat die Arbeitnehmereigenschaft einer natürlichen Person zur Folge, denn auch der Unternehmer, der einen Werkvertrag erfüllt, wird sich im Allgemeinen bezüglich seiner Tätigkeit zur Einhaltung bestimmter Weisungen seines Auftraggebers verpflichten müssen, ohne hiedurch allerdings seine Selbständigkeit zu verlieren. Dieses sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28.03.2000, 96/14/0070). (VwGH 28.10.2010, 2007/15/0177).

Ein Weisungs- und Kontrollrecht des Dienstgebers erfüllt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann ein Merkmal der persönlichen Abhängigkeit, wenn es sich auf das Arbeitsverhalten des Beschäftigten, allenfalls auch auf das Arbeitsverfahren bezieht. Eine (allenfalls schwach ausgeprägte) Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann aber auch durch eine Einbindung des Beschäftigten in ein Formular- und Berichtswesen des Dienstgebers zum Ausdruck kommen (vgl. VwGH 2001/08/0053). Das mit einem Werkvertrag verknüpfte sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert (VwGH 24.11.2011, Zl. 2008/15/0180).

Es stellt sich die Frage, ob der Beschäftige in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden. Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0079; VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051).

Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung (VwGH 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. (Zehetner in Sonntag (Hrsg.), ASVG 5 (2014) § 4 Rz 37). Auch nach der Judikatur des VwGH genügt für das Vorliegen einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, (vgl. VwGH 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041).

Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. DI XXXX war in einer Weise in die betriebliche Organisation der BF eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten. Eine "stille Autorität" war schon deshalb gegeben, da DI XXXX sich während seiner Tätigkeit zu den üblichen Bürozeiten regelmäßig in den Räumlichkeiten der BF aufhielt. Es bestand für die BF die Kontrollmöglichkeit und somit die Möglichkeit, in das Arbeitsverhalten von DI XXXX einzugreifen, auch wenn ein Eingriff im verfahrensgegenständlichen Fall nicht notwendig war. Auf Grund der langjährigen Erfahrungen bzw. Fähigkeiten von Herrn DI XXXX erübrigten sich Weisungen über den näheren Inhalt der zu verrichtenden Arbeiten.

3.2.7. Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Es gibt im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass DI XXXX je über eine eigene Unternehmensstruktur, eigene Betriebsstätte bzw. eigene betriebliche Organisation verfügt hätte. Die Aufbewahrung der Unterlagen erfolgte in den Räumlichkeiten der BF. Ebenso wurde die kaufmännische Verwaltung durch die BF erbracht. Aus dem Akteninhalt ist auch nicht ersichtlich, dass DI XXXX eigenes Personal zu seiner Unterstützung beschäftigt hat. DI XXXX hat vielmehr die Infrastruktur der BF genutzt und hierfür zufolge der BF zwar die Kosten der Betriebsmittel getragen, es war jedoch vor allem seine persönliche - aufgrund der entsprechenden universitären Ausbildung - qualifizierte Arbeitsleistung, die für die Ausübung der Tätigkeit notwendig gewesen ist. So wurde auch in der Berufung der rechtsfreundlichen Vertretung der BF vom 25.09.2012 darauf hingewiesen, dass der wichtigste Einsatzfaktor von Herrn DI XXXX zu Erbringung ziviltechnischer Leistungen sein "Know How" ist.

Im verfahrensgegenständlichen Fall liegt Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses vor und wurde dies auch nicht bestritten. Im steuerrechtlichen Verfahren des gegenständlichen Falles qualifizierte der VwGH mit Erkenntnis 2012/15/0025-7 vom 21.11.2013 das verfahrensgegenständliche Entgelt als erfolgsabhängig. Jedoch steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG grundsätzlich nicht entgegen (VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322; VwGH 02.04.2008, Zl. 2007/08/0038, mwN; VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176). Seitens des erkennenden Gerichtes ist anzuführen, dass eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet, somit im vorliegenden Fall der provisionsbezogene Entgeltbezug von Herrn DI XXXX nicht automatisch eine selbständige Tätigkeit bedingt.

DI XXXX wurden die für den Betrieb mit dem eigenen Auto gefahrenen Kilometer mit den gültigen amtlichen Kilometer Geld-Sätzen vergütet, damit die Kosten auf die NF überwälzt, dies ist als weiteres Indiz für die Annahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zu werten.

Homepage:

Dem angefochtenen Bescheid ist zu entnehmen, dass sich auf der Homepage der BF im Zusammenhang mit der Rekrutierung neuer Mitarbeiter für den Bereich Statik folgende Aussage fand: "Die Ausarbeitungen erfolgen unter der Aufsicht unseres Leiters der Statikabteilung, eines beeideten Ingenieur-Konsulenten für Bauwesen und langjähriger Erfahrung im Metallfassadenbau". Somit hat die BF gegenständlich selbst Herrn DI XXXX im Rahmen ihrer Internetpräsenz als Mitarbeiter (sic "Leiter der Statikabteilung") ihrer GmbH qualifiziert. Dem Bundesverwaltungsgericht liegt auch ein im Akt befindlicher, elektronischer Auszug der Personalstruktur der BF, datiert mit 04.04.2011, vor. Auch darin wird Herr DI XXXX von der BF als Teammitglied des Unternehmens für den Bereich "Technik, Statik" mit eigener Firmentelefonnummer und zugehöriger Firmen-E-Mailadresse ausgewiesen.

Eine elektronische Recherche vom 05.11.2014 ergab, dass DI XXXX auch zum entscheidungsgegenständlichen Zeitpunkt auf der Homepage der BF als Team-Mitarbeiter der BF für den Bereich "Statik", nunmehr mit dem Zusatz "XXXX GmbH" geführt wird.

3.2.8. Insoweit sich die BF auf § 14 Abs. 4 Ziviltechnikergesetz (ZTG) beruft, wird auf das Erkenntnis des VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0052 verwiesen, wonach aus der rechtlichen Möglichkeit (eines Zivilingenieurs für das Bauwesen), auch eine ständige Beratungstätigkeit (sei es aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) freiberuflich (und damit in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht - Hinweis E 31.1.1995, 92/08/0213 - nicht in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG) auszuüben, nicht folgt, dass deshalb eine solche Beratungstätigkeit nur freiberuflich von einem Zivilingenieur im Rahmen der Ausübung seines Berufes aufgrund der ihm verliehenen Befugnis und nicht auch in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ausgeübt werden kann. Für die Abgrenzung ist vielmehr entscheidend, ob bei der konkreten Art der Ausübung einer (inhaltlich bestimmten) Beratungstätigkeit die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit überwiegen (VwGH 22.10.1996, Zl. 94/08/0052). Somit geht verfahrensgegenständlich der im Einspruch vom 12.10.2010 vorgebrachten Einwand der BF, dass Herr DI XXXX kein Dienstnehmer der BF sein könne, andernfalls er seine Tätigkeit als Ziviltechniker nicht hätte ausüben können, ins Leere. Vielmehr ist in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht entscheidend, ob beim Gesamtbild der Tätigkeit nach der verwirklichten vertraglichen Vereinbarung die Merkmale der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit überwiegen.

3.2.9. Besteht eine auf unbestimmte Zeit bedungene Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Arbeitsleistungen unter Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten und an bestimmten Arbeitsorten ohne Möglichkeit, die einzelnen Leistungen grundsätzlich nach eigenem Gutdünken ablehnen zu dürfen oder sich nach eigenem Gutdünken durch außenstehende Dritte vertreten zu lassen, ist die persönliche Abhängigkeit zu bejahen (VwGH 2004/08/0101, 2005/08/0137, 2005/08/0084, 2000/08/0113, 2002/08/0220). Im vorliegenden Fall bestand keine vertraglich bedungene Möglichkeit für DI XXXX, einzelne Leistungen ablehnen zu dürfen, auch eine generelle Vertretungsbefugnis, war - wie bereits ausgeführt - vertraglich nicht expressis verbis eingeräumt.

Nach der Judikatur des VwGH tritt die Pflichtversicherung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ex lege ein (VwGH 29. 06.2005, Zl. 2001/08/0053). Es kommt daher insbesondere auch nicht darauf an, ob die Vertragspartner eines Beschäftigungsverhältnisses allenfalls übereinstimmend der Auffassung sind, dass kein (freier) Dienstvertrag, sondern ein - nicht der Pflichtversicherung unterliegender - Werkvertrag vorgelegen sei. (VwGH 16.3.2011, Zl. 2007/08/0153).

Im Hinblick auf das lohnsteuerrechtliche Verfahren im entscheidungsmaßgeblichen Fall wird darauf verwiesen, dass die steuerliche Beurteilung, mit der das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht rechtskräftig als nicht gegeben festgestellt wurde, lediglich Indizwirkung, jedoch keine Bindungswirkung für das gegenständliche Verfahren aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht hat.

3.2.10. In einer Gesamtschau der Tätigkeit und Abwägung der maßgeblichen Kriterien sprechen folgende Punkte für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses zwischen DI XXXX und der BF im Zeitraum 18.04.2008 bis 31.12.2008:

• Zwischen den Vertragsparteien bestand ein Dauerschuldverhältnis

• Es lag eine stille Autorität und damit eine faktische Kontrollmöglichkeit der BF vor

• Es bestand keine generelle Vertretungsbefugnis

• Hinsichtlich Gewährleistung/Haftung bestand für DI XXXX kein Unternehmerrisiko

• Es lag eine Konkurrenzklausel vor

• DI XXXX war an den Arbeitsort und die Arbeitszeiten der BF gebunden

• Die Vergütung der Dienstfahrten erfolgte durch die BF

Im Hinblick auf das Vorliegen von Merkmalen für die Selbständigkeit von DI XXXX ist verfahrensgegenständlich lediglich die erfolgsorientierte Entlohnung anzuführen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt und der dargestellten Prüfung der Dienstnehmereigenschaft ist für die erkennende Richterin nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung offensichtlich, dass bei der Beschäftigung von Herrn DI XXXX die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen und Herr DI XXXX bei der BF im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Rahmen eines "echten" Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG tätig gewesen ist.

§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG

Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG). [....]

Da DI XXXX in dem im Spruch angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, lag auch für diesen Zeitraum eine Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung vor.

4. Somit konnte der belangten Behörde nicht substantiiert entgegen getreten werden, wenn sie zu der Ansicht kommt, dass die Tätigkeit des Herrn DI XXXX als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 ASVG, also im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses, ausgeübt wurde.

5. Der angefochtene Bescheid war aus den dargelegten Gründen gemäß § 28 Abs. 1 2. Satz VwGVG durch das Bundesverwaltungsgericht zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

6. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Abl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.