BVwG W139 2006041-2

Spruch:

W139 2006041-2/37E

W139 2008320-1/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm 292 Abs 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina Hofer als Vorsitzende sowie Mag. Wolfgang Pointner als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Manfred Katzenschlager als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" über die Anträge der XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 21. März 2014 und vom 23. Mai 2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. Juli 2014 zu Recht erkannt:

SPRUCH

A

I. Die für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, gestellten Anträge (vom 21. März 2014),

"das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Entscheidung der Universität für Bodenkultur, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, im Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien' für nichtig erklären";

"in eventu das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens, das Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien' für nichtig erklären, da alle Angebote auszuscheiden sind";

"in eventu das BVwG möge die unzulässige Wahl des Verfahrens der Direktvergabe für nichtig erklären";

"in eventu das BVwG möge die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für nichtig erklären";

werden gemäß §§ 2 Z 16 lit a sublit ii und 312 Abs 2 BVergG zurückgewiesen.

II. Die in eventu für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen wurde, gestellten Anträge (vom 21. März 2014),

"das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen, dass der Zuschlag bzw. der Abschluss der Rahmenvereinbarung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit den niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde";

"das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen, dass die Zuschlagserteilung bzw. der Abschluss der Rahmenvereinbarung ohne Mitteilung der Entscheidung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, gemäß § 151 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war";

"in eventu, für den Fall, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung als Direktvergabe zu qualifizieren sein sollte, das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass die Direktvergabe rechtswidrig war"; sowie

der Antrag (vom 23. Mai 2014), "in eventu, für den Fall, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung als Direktvergabe zu qualifizieren sein sollte, das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen, dass die Direktvergabe bzw. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen diese Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war"

werden gemäß §§ 312 Abs 3 und 331 Abs 1 BVergG zurückgewiesen.

III. Die Anträge (vom 23. Mai 2014), "das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen, dass der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung rechtswidrig war";

"das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen, dass das Unterlassen der Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war"

werden gemäß §§ 312 Abs 3, 331 Abs 1 und § 332 Abs 6 BVergG zurückgewiesen.

IV. Der Antrag (vom 21. März 2014), "das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die unzulässige Wahl des Verfahrens der Direktvergabe (der Leistungen der Positionen 01.02.LA0101A, 02.02.LA0101A und 01.03.LA0101A) für nichtig erklären",

wird gemäß § 312 Abs 2 BVergG zurückgewiesen.

V. Der in eventu (für den Fall, dass die Leistungen bereits direkt vergeben wurden) gestellte Antrag (vom 21. März 2014), "das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass die Direktvergabe (der Leistungen der Positionen 01.02.LA0101A, 02.02.LA0101A und 01.03.LA0101A) rechtswidrig war",

wird gemäß § 312 Abs 2 BVergG abgewiesen.

VI. Die Anträge, das BVwG möge der Universität für Bodenkultur auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 21.239,20 zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreter zu ersetzen,

werden gemäß § 319 BVergG abgewiesen.

VII. Der XXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, wird gemäß § 318 Abs 1 BVergG eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 9.850,- auferlegt.

Dieser Betrag ist binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses dem Bundesverwaltungsgericht, BIC: BUNDATWW, IBAN:

AT840100000005010167, bei sonstiger Exekution zu überweisen.

B

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG

Verfahrensgang/Vorbingen der Parteien

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 21. März 2014 und vom 23. Mai 2014 die im Spruch wiedergegebenen Anträge.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Universität für Bodenkultur Wien führe ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss der "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" (GZ: 12/H173/2012) durch. Das gegenständliche Verfahren sei am 25. Oktober 2013 (gemeint wohl 2012) im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden (L-516031-2a22). Am 23. Oktober 2013 sei die Antragstellerin zur Legung eines Letztangebotes aufgefordert worden, welches sie fristgerecht bis 7. November 2013, 12 Uhr, abgegeben habe.

In der Einladung zu einem Aufklärungsgespräch habe die Auftraggeberin lediglich Leistungspositionen aufgelistet, habe aber Angaben, weshalb die Positionen aufklärungsbedürftig seien, unterlassen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgesprächs am 15. November 2013 nur bedingt Auskünfte erteilen können, weshalb am 20. November 2013 ein ausführliches Aufklärungsschreiben an die Auftraggeberin übermittelt worden sei. Trotz ausführlicher Angaben habe die Auftraggeberin nochmals zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen und es dabei jedoch gänzlich unterlassen, bekannt zu geben, welche Positionen weiterhin unklar seien. Es sei daher nicht überraschend, dass auch in diesem Aufklärungsgespräch vom 26. November 2013 die Antragstellerin von der Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme bis 28. November 2013 Gebrauch machen musste, um die Fragen der Auftraggeberin, auf die sich die Antragstellerin mangels Ankündigung nicht habe vorbereiten können, zu beantworten. Die Antragstellerin habe rechtzeitig und nachvollziehbar die Kalkulation des Gesamtpreises bzw der beanstandeten Einzelpositionen dargelegt.

Nach über einem Monat habe die Auftraggeberin die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, getroffen. Die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, habe sie hingegen nicht getroffen. Die Ausscheidensentscheidung sei von der Antragstellerin angefochten worden. Das BVwG habe diese Entscheidung zu W139 2000171-1 bestätigt. Das Angebot der Antragstellerin sei auszuscheiden, da der Nachweis des Vadiums im Original nicht rechtzeitig vorgelegt worden sei. Der Antrag, das Vergabeverfahren für nichtig zu erklären, da sämtliche Angebote der verbliebenen Bieter auszuscheiden seien und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, sei zurückgewiesen worden.

Nach der Zustellung des oben genannten Erkenntnisses des BVwG habe die Antragstellerin bereits zwei Mal vermutet, dass die Auftraggeberin die Entscheidung getroffen habe, mit der letzten verbliebenen Bieterin die Rahmenvereinbarung abzuschließen, wobei die Antragstellerin die Nachprüfungsanträge aufgrund ihres Informationsdefizites jeweils zurückziehen habe müssen. Nach Zurückziehung des letzten Nachprüfungsantrages habe die Auftraggeberin am 17. März 2014 die Entscheidung getroffen, mit der XXXX die Rahmenvereinbarung abzuschließen. Der Antragstellerin sei diese Entscheidung am 17. März 2014 übermittelt worden. Die Entscheidung erfolge, obwohl das Angebot der XXXX auszuscheiden sei und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei, somit entgegen den Ausschreibungsfestlegungen und damit entgegen den Bestimmungen des BVergG. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit einem auszuscheidenden Bieter sei durch die Festlegungen des Vergabeverfahrens nicht gedeckt und könne nur außerhalb des Vergabeverfahrens erfolgen. Es liege demnach eine unzulässige Direktvergabe vor. Sofern das BVwG die Vorgehensweise der Auftraggeberin als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung qualifiziere, habe es die Auftraggeberin rechtswidrig unterlassen, zur Angebotsabgabe aufzufordern. In der gegenständlichen Angelegenheit seien diese Verfahrenstypen unzulässig, da die Schwellenwerte überschritten seien. Die Rechtswidrigkeit liege diesbezüglich in der unzulässigen Wahl des Verfahrens der Direktvergabe bzw in der unzulässigen Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb.

Darüber hinaus enthalte die Auswahlentscheidung entgegen § 151 Abs 3 BVergG keinerlei Begründung, weshalb die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abgeschlossen werden soll; insbesondere seien der Auswahlentscheidung nicht die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots zu entnehmen; auch die Auftragssumme werde nicht genannt. Die Auftraggeberin habe keine Bekanntmachung über vergebene Aufträge veröffentlicht. Der Antragstellerin sei auch keine Auswahlentscheidung übermittelt worden.

Darüber hinaus habe die Auftraggeberin die Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke (Laminar Flows) für die Objekte in der Muthgasse (MG I, II und III) direkt an die XXXX, vergeben. Die Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänkte (Laminar Flows) sei aber im Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung in den Positionen 01.02.LA0101A, 02.02.LA0101A und 01.03.LA0101A enthalten, weshalb diese Aufträge im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung zu vergeben seien. Den Ausschreibungsunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass Parallelausschreibungen zulässig seien. Zudem sei die ausgeschriebene "technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung" als funktionale Einheit zu betrachten, weshalb nicht einzelne Leistungen davon isoliert voneinander vergeben werden dürfen, da sonst eine Umgehung der Zusammenrechnungsvorschriften vorliege. Die Direktvergabe an die XXXX sei daher rechtswidrig.

Die Antragstellerin begehre daher die Nachprüfung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in eventu bei Direktvergabe die Wahl des Vergabeverfahrens. Sollte das BVwG zur Ansicht gelangen, dass die Vorgehensweise der Auftraggeberin als Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu qualifizieren sei, werde die rechtswidrig unterlassene Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten. In eventu seien auch der Abschluss der Rahmenvereinbarung und der Zuschlag angefochten. Dies seien gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG.

Sollte die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen worden sein, begehre die Antragstellerin die Feststellung, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw der Zuschlag oder die Direktvergabe wegen Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei bzw der Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtswidrig gewesen sei und die Vereinbarung wegen absoluter Nichtigkeit gemäß § 151 BVergG aufzuheben sei.

Die Auftraggeberin verstoße gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn sie bloß die Antragstellerin auffordere, ihr Angebot bis ins Detail zu begründen und beispielsweise darzulegen, mit welchen durchschnittlichen Gehgeschwindigkeiten kalkuliert worden sei. Die Auftraggeberin gestehe selbst zu, dass sie das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden habe, obwohl ausschließlich unwesentliche Positionen betroffen gewesen seien. Zudem offenbare sie, dass die Prüfung einseitig erfolgt und die Auftraggeberin die letzte Bieterin nicht einmal um Aufklärung der Positionen ersucht habe. Dadurch bestätige sich der Verdacht, dass die Prüfung willkürlich erfolgt sei und lediglich das Angebot der Antragstellerin "hinausgeprüft" werden sollte. Bei gleicher Behandlung und Anlegen eines gleich hohen Prüfungsmaßstabs wie bei der Antragstellerin, wären auch die Angebote aller anderen verbliebenen Bieter auszuscheiden und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen. Neben Ausführungen zu den einzelnen Positionen, welche nach Ansicht der Antragstellerin seitens der Mitbieterin widersprechend bzw betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar kalkuliert worden seien, führte die Antragstellerin allgemein aus, dass insbesondere in wesentlichen Positionen zu hohe und in anderen wesentlichen Positionen zu niedrige Einheitspreise kalkuliert worden seien. Die Kalkulationen der Mitbieter seien betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Die Preise für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 (Instandhaltung Gebäudetechnik) seien nicht plausibel kalkuliert und sei die Aufklärung nicht nachvollziehbar. Es liege eine Mischkalkulation vor. Die Mitbieter hätten für gleiche Leistungen verschiedene Preise kalkuliert. Die herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien nicht nachvollziehbar. Auch die für die OG 01.02., OG 02.02 und OG 03.02 herangezogenen Zeit- und Leistungsansätze seien zum Teil nicht nachvollziehbar, widersprechen den Ausschreibungsunterlagen und seien in sich widersprüchlich. Die Antragstellerin habe im Verfahren W139 2001387-1 (aufgrund des oben ausgeführten Rechtschutz- und Informationsdefizit) primär jene Positionen angeführt, die als Ausscheidensgrund für das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin von der Auftraggeberin herangezogen wurden. Wenn es sich nämlich bei den von der Auftraggeberin monierten Positionen (des Angebotes der ASt) um wesentliche Positionen handle (was bestritten worden sei), hätten auch diese Positionen im Angebot der letzten Bieterin geprüft werden müssen. Daher sei (wie auch im gegenständlichen Verfahren) vorgebracht worden, dass entweder das Angebot der ASt nicht auszuscheiden, oder aber sämtliche Angebote auszuscheiden gewesen wären.

Obwohl sämtliche Angebote auszuscheiden seien, habe die Auftraggeberin zunächst das rechtskräftige Ausscheiden der Antragstellerin abgewartet und vermeine so, die Bestandskraft der Auswahlentscheidung herstellen zu können. Dass die Auswahlentscheidung (also die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) nicht gleichzeitig mit der Ausscheidensentscheidung erfolgt sei, bestätige das willkürliche, strategische und kalkulierte Vorgehen der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin habe es unterlassen, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Das Unterlassen des Widerrufs sei auch bereits nach außen in Erscheinung getreten, da die Auftraggeberin offenbar bereits die Entscheidung getroffen habe, das Verfahren - entgegen den Bestimmungen des BVergG - nicht zu widerrufen und der Widerruf eben nicht erfolgt sei. Es sei zwar richtig, dass das Vergabekontrollverfahren nicht der objektiven Rechtskontrolle diene und die Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Wahrheitsforschung nicht so weit gehe, in jeder denkbaren Richtung Ermittlungen durchzuführen, sondern nur insoweit, als Anhaltspunkte aus den Akten dazu Veranlassung geben. Die Behörde sei aber gemäß § 45ff AVG von Amts wegen verpflichtet, ein Beweisverfahren zu einem konkreten Vorbringen durchzuführen, um den vollständigen, rechtlich relevanten ("maßgeblichen") und wahren Sachverhalt festzustellen. Die Rechtswidrigkeit liege in der Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs. Die Unterlassung des Widerrufs gehe der Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung (also der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) zeitlich voraus und könne daher gemäß § 2 Z 16 lit b BVergG gegen die nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung geltend gemacht werden.

Laut EuGH in der Rechtssache C-100/12 , "Fastweb" komme rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu, wenn (wie hier) die Angebote der einzigen verbliebenen Bieter auszuscheiden seien. Damit die Antragstellerin aber die Auswahlentscheidung bzw die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, im Sinne des unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes bekämpfen könne, müsse ihr diese nach der Rechtsprechung des VwGH nicht nur bekannt gegeben werden, sondern die Antragstellerin auch anhand ihrer Begründung in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben, wenn die Auftraggeberin der Antragstellerin die Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung (bzw Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) nicht übermittle (für den Fall, dass der Brief vom 17. März 2014 nicht als Auswahlentscheidung zu qualifizieren sein sollte). Die Antragstellerin habe "blind" Nachprüfungsanträge stellen müssen, um die Frist zu wahren, die jeweils die Pauschalgebühren auslösen, weshalb auch insofern ein Schaden drohe.

Die Antragstellerin habe im Sinne des EuGH in der Rechtssache C-100/12 ein "berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen", weshalb sie auch dann, wenn ihr "Angebot [...] zu Recht ausgeschieden wurde, [...] zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung antragslegitimiert [ist], wenn auch das letzte im Vergabeverfahren verbliebene Angebot (in concreto: jenes, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger) auszuscheiden ist". Sofern keine Auswahlentscheidung ergangen und die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen worden sein sollte, habe die Auftraggeberin die Stillhaltefrist nicht eingehalten. Dabei übersehe sie § 151 Abs 3 BVergG und die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/12 .

§ 151 Abs 3 BVergG normiere nicht wie § 131 Abs 2 Z 1 BVergG, dass nur den verbliebenen Bietern die Entscheidung mitzuteilen sei bzw dass die Mitteilung unterbleiben könne, wenn nur noch ein Bieter verblieben sei. Nach dem Wortlaut des § 151 Abs 3 leg cit habe der Auftraggeber nicht berücksichtigten Bietern (unabhängig davon, ob es sich um im Vergabeverfahren verbliebene handle) die Auswahlentscheidung bekanntzugeben. Dies decke sich mit den in der Entscheidung "Fastweb" aufgestellten Grundsätzen.

Wenn durch das strategische und kalkulierte Vorgehen der Auftraggeberin tatsächlich der unionsrechtlich geforderte effektive Rechtsschutz ausgehebelt werden könnte - was bestritten werde -, würde dies der Auftraggeberin erlauben, Angebote unüberprüfbar und (wie hier) willkürlich auszuwählen. Die vom EuGH geforderte Antragslegitimation ausgeschiedener Bieter wäre faktisch wirkungslos. Dieses Ergebnis wäre weder mit der Rechtsprechung des EuGH noch mit der des VwGH vereinbar. Sofern sämtliche Angebote auszuscheiden wären, komme demnach auch den (bereits rechtskräftig) ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zu. Damit (rechtskräftig) ausgeschiedene Bieter ihre Rechte wahrnehmen können und damit der geforderte unionsrechtliche effektive Rechtsschutz gegeben sei, müssten auch diese Bieter über die Zuschlags- und Auswahlentscheidung informiert werden und die Auftraggeber die Stillhaltefrist abwarten. Dies vor allem dann, wenn nur mehr zwei Bieter vorhanden seien. Es sei nicht § 131 Abs 2 Z 1 BVergG anzuwenden, sondern § 151 Abs 3 BVergG, weswegen auch ausgeschiedene Bieter über die Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung zu informieren seien. Gemäß § 151 Abs 3 BVergG habe der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Bietern die Auswahlentscheidung mitzuteilen und gemäß § 151 Abs 4 BVergG bei sonstiger absoluter Nichtigkeit die Stillhaltefrist einzuhalten. Die Antragstellerin sei eine nicht berücksichtigte Bieterin, weshalb ihr die Auswahlentscheidung mitzuteilen gewesen sei.

Sofern keine Auswahlentscheidung ergangen sein sollte, vermeine die Auftraggeberin vermutlich die Auswahlentscheidung der Antragstellerin nicht mitteilen zu müssen bzw die Rahmenvereinbarung direkt abschließen zu dürfen. Mit der Ausschreibungsfestlegung: "Das Ergebnis der Angebotsprüfung wird sodann sämtlichen verbliebenen Bietern im Wege der Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung mitgeteilt" (Ausschreibungsunterlagen, Teil A, Seite 23) versuche die Auftraggeberin § 151 ABs 3 iVm Abs 4 BVergG, also einen gesetzlich vorgesehen absoluten Nichtigkeitsgrund, zu umgehen. Die Ausschreibungsfestlegung widerspreche zwingenden gesetzlichen Bestimmungen und sei daher unwirksam. Die Bestandskraft der Ausschreibungsunterlagen ende dort, wo zwingende gesetzliche Rechtsschutzbestimmungen umgangen werden. Die gegenstäbdliche Festlegung könne auch nicht bestandsfest werden. Sollte die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen sein, habe die Auftraggeberin die Stillhaltefrist nicht eingehalten, weshalb der Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtswidrig gewesen und absolut nichtig sei. Darüber hinaus sei es den Bietern aufgrund der weitgehend undefinierten Positionen und der weitgehend undefinierten Leistungsbilder nicht möglich ein den Ausschreibungsfestlegungen entsprechendes, objektiv überprüfbares Angebot zu legen. Die Auftraggeberin nehme etwa willkürlich eine Leuchtmittelausfallsquote von 5% an.

Das Ausscheiden in einem früheren Vergabeverfahren schließe die Teilnahmemöglichkeit an einer neuen Ausschreibung grundsätzlich nicht aus, weshalb ein drohender Schaden vorliege, wenn der verbliebenen - aber ebenso auszuscheidenden - Bieterin der Zuschlag erteilt werde. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergebe sich schon daraus, dass sie ein Angebot gelegt habe. Würde die Rahmenvereinbarung mit einem auszuscheidenden Bieter abgeschlossen werden, so hätte die Antragstellerin keine Chance mehr im gegenständlichen Vergabeverfahren den Vertragsabschluss zu erhalten und würde der Antragstellerin ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen. Dieser bestehe im Verlust einer Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Darüber hinaus drohe auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Teilnahme- wie auch der Ausschreibungsunterlagen und der Angebotserstellung sowie der bisherigen anwaltlichen Vertretung. Weiters drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens unter anderem gemäß § 19 Abs 1 BVergG verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots und Berücksichtigung in der Bestbieterbewertung eines gesetzes-, ausschreibungs- und vergabekonformen sowie chancenreichen Angebots und auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Durchführung eines Vergabeverfahrens im Wege einer zulässigen Verfahrensart, im Recht auf Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, im Recht auf Unterlassung einer unzulässigen Direktvergabe, im Recht auf Unterlassung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung, im Recht auf Widerruf eines zwingend zu widerrufenden Vergabeverfahrens, im Recht auf Teilnahme an einem neuen Vergabeverfahren, nach Widerruf des Vergabeverfahrens, im Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, im Recht auf Nichtberücksichtigung eines nicht geeigneten Unternehmens sowie im Recht auf ein faires Verfahren und im Recht auf unionsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz.

Die wiederholte Einbringung von Anträgen sei nicht unzulässig. Die Antragstellerin sei geradezu gezwungen, wiederholt Anträge zu stellen, um dem willkürlichen Vorgehen der Auftraggeberin entgegen zu wirken. Der Antragstellerin sei die Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung am 17. März 2014 übermittelt worden. Am 12. März 2014 habe die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 24. Februar 2014 zurückgezogen. Die Auswahlentscheidung (bzw Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll) sei daher frühestens am 12. März 2014, gefällt worden (sofern der Brief vom 17. März 2014 nicht als Auswahlentscheidung zu qualifizieren sein sollte), weswegen der Nachprüfungsantrag rechtzeitig sei. Sofern die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen worden sein sollte, könne dies frühestens am 24. März 2014 erfolgt sein, weshalb auch der Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit rechtzeitig erfolgt sei.

In ihrem Schriftsatz vom 23. Mai 2014 ergänzte die Antragstellerin ihr Vorbringen dahingehend, dass das BVA vor der restriktiven Rechtsprechung des VwGH iSd der nunmehrigen Judikatur des EuGH die Antragslegitimation auszuscheidender Bieter angenommen habe, ebenso ehemals der UVS Burgenland. Der deutsche BGH gehe ebenfalls davon aus, dass den Bietern ein Schaden entstehe, wenn alle Bieter auszuscheiden seien, denn die Aufhebung einer Ausschreibung könne zu einer erneuten Ausschreibung der nachgefragten Leistung führen. Dasselbe gelte laut BVA, wenn aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keinem Angebot der Zuschlag erteilt werden könne.

Der Antragstellerin sei im Übrigen bekannt geworden, dass die mitbeteiligte Partei derzeit die Leistungserbringung verweigere, da die Sicherheitsevaluierung der Arbeitsplätze fehle. Dass eine Sicherheitsevaluierung nötig sei bzw eine solche von der Auftraggeberin durchzuführen sei, sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Auch das verdeutliche, dass die Ausschreibung an einem Wurzelmangel leide, da sie derart unvollständig und mangelhaft sei, dass der Auftragnehmer die Leistungserbringung schlicht verweigern könne. Tatsächlich könne aufgrund der mangelhaften Ausschreibungsunterlagen keinem Angebot der Zuschlag erteilt werden bzw sei aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht sichergestellt, dass der Auftrag tatsächlich durchgeführt werde.

Die Antragstellerin habe bereits ausgeführt, dass aufgrund der weitgehend undefinierten Leistungsbilder objektiv nicht überprüfbar sei, ob die Angebote den Ausschreibungsfeststellungen entsprechen. Ohne das Angebot der mitbeteiligten Partei im Detail zu kennen, müssten die im Nachprüfungs-/Feststellungantrag exemplarisch angeführten Positionen mangels näherer Informationen der beklagten Partei und mangels definierter Leistungsbilder unrichtig kalkuliert worden sein. Es sei aufgrund der Formulierung der Ausschreibungsfestlegungen schlicht nicht möglich, einem Angebot den Zuschlag zu erteilen.

Der gegenständliche Sachverhalt sei mit jenem in der Rechtssache "Fastweb" vergleichbar. Der einzige Unterschied liege darin, dass gegenständlich vom BVwG bislang nicht geprüft worden sei, ob das Angebot des letzten verbliebenen Bieters auszuschreiben sei. Laut Rechtsprechung des BVwG und des VwGH sei die Prüfung des Angebotes des letzten verbliebenen Bieters nicht Gegenstand der Ausscheidensentscheidung. Laut VwGH sei die Entscheidung "Fastweb" dann nicht einschlägig, wenn das BVwG die Zulässigkeit der Anträge bejahe. Die Rechtsansicht des BVwG und des VwGH führe dazu, dass in einer ersten Stufe des Rechtsschutzes nur über das Ausscheiden zu entscheiden sei und nicht im Sinne der Entscheidung "Fastweb" gleichzeitig geprüft werde, ob auch das Angebot des anderen auszuscheiden sei. Das bedeute aber, dass der vergaberechtliche Rechtsschutz mit der Rechtskraft über die Ausscheidensentscheidung sein Ende finde und die Zuschlags- bzw. Auswahlentscheidung faktisch nicht bekämpfbar sei. Dies führe dazu, dass die Bieter auf den Zivilrechtsweg zu verweisen seien, obwohl der VfGH den effektiven Vergaberechtsschutz beim BVA (nunmehr BVwG) angesiedelt gesehen habe und nicht bei den Zivilgerichten.

Der effektive Rechtsschutz sei nur dann nach wie vor gewährleistet, wenn das BVwG erforderlichenfalls jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet lasse. Dasselbe gelte für den Fall, dass das Sekundärrecht dem Primärrecht bzw der Rechtsprechung des EuGH widerspreche. Zusammengefasst komme der Antragstellerin daher jedenfalls die Antragslegitimation zu. Diese habe das BVwG von Amts wegen zu prüfen.

Zunächst sei zu prüfen, ob der Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtmäßig erfolgt sei. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung sei gemäß § 151 Abs 4 BVergG dann mit absoluter Nichtigkeit sanktioniert, wenn der Auftraggeber die Rahmenvereinbarung innerhalb der Stillhaltefrist abschließe. Diese absolute Nichtigkeit sei von Amts wegen wahrzunehmen. Es bedürfe keiner entsprechenden Feststellung durch das BVwG.

Es sei unrichtig, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nicht mit absoluter Nichtigkeit des Vertragsabschlusses sanktioniert sei. § 312 Abs 2 Z 4 iVm § 334 Abs 2 BVergG würden ausdrücklich normieren, dass der Vertrag im Anschluss an die Feststellung, dass der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ergangen sei, für absolut nichtig zu erklären sei. Dies müsse laut den Materialien analog auch für den Abschluss der Rahmenvereinbarung gelten. Die Nichtigkeitssanktion würde nur dann nicht eintreten, wenn keine Verpflichtung zur Mitteilung bestünde. § 151 Abs 3 BVergG normiere, dass der Auftraggeber allen nicht berücksichtigten Bietern mitzuteilen habe, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, sohin auch den ausgeschiedenen Bietern.

Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass der EuGH den unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutz und das berechtigte Interesse am Ausschluss des jeweils anderen aus dem Primärrecht ableite. Das Sekundärrecht bzw Art. 2a der Richtlinie 2007/66/EG , welcher vorsehe, dass ausgeschiedene Bieter nicht zu informieren seien, widerspreche offenbar der Rechtsprechung des EuGH bzw unionsrechtlichem Primärrecht.

Um die Rechte der Antragstellerin im Sinne des unionsrechtlich geforderten effektiven Rechtsschutzes geltend machen zu können, müssten die Bieter von der Auswahl- bzw Zuschlagsentscheidung Kenntnis erlangen. Nur unter dieser Prämisse halte der EuGH das österreichische System der Präklusion für zulässig. Das Recht auf einen wirksamen Rechtsschutz (Art. 47 der Charta der Grundrechte) sowie das Recht auf ein transparentes und faires Verfahren (Art. 6 EMRK) wäre im gegenständlichen Verfahren aber missachtet. Wäre die Auftraggeberin tatsächlich nicht verpflichtet, die Auswahlentscheidung mitzuteilen bzw sei die Antragstellerin tatsächlich nicht antragslegitimiert, wäre das Verhalten der Auftraggeberin gänzlich der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Das Verhalten der Auftraggeberin und der damit einhergehende Entzug der Rechtsschutzmechanismen komme einer freihändigen Vergabe von Aufträgen gleich.

§ 312 Abs. 2 Z 4 iVm § 334 Abs. 2 BVergG normieren, dass der Vertrag im Anschluss an die Feststellung, dass der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ergangen sei, für absolut nichtig zu erklären sei. Dies gelte laut dem parlamentarischen Materialien auch für den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Missachtung der Verpflichtung der Einhaltung der Stillhaltefrist und der Verpflichtung, die Rahmenvereinbarung nicht ohne Mitteilung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung getroffen werden soll, abzuschließen, hätte ex lege die absolute Nichtigkeit zur Folge und wäre das Vergabeverfahren in allen diesen Fällen noch nicht beendet.

Das BVwG sei sehr wohl zuständig, absolute Nichtigkeiten deklarativ festzustellen, weshalb die gegenständlichen Anträge zulässig seien. Bediene sich ein Antragsteller bei der Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung einer ungenauen Terminologie, indem er etwa die Entscheidung des Auftraggebers, mit einem bestimmten Unternehmen eine Rahmenvereinbarung abschließen zu wollen, als Zuschlagsentscheidung bezeichne, könne dies die Zulässigkeit des Antrages dann nicht hindern, wenn die angefochtene Entscheidung aus dem gesamten Antragsvorbringen zweifelfrei hervorgehe. Gegenständlich sei unstrittig die Mitteilung der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unterblieben und die Stillhaltefrist nicht eingehalten worden, weshalb der Abschluss der Rahmenvereinbarung absolut nichtig sei und das Vergabeverfahren somit noch nicht beendet sei.

Im oben aufgezeigten Sinne sei es analog § 331 Abs 1 Z 5 auch zulässig, dass das BVwG feststelle, dass die Erklärung des Widerrufs zu Unrecht nicht erfolgt sei. Der Vollständigkeit halber weise die Antragstellerin darauf hin, dass sie in einem Antrag mehrere Feststellungen beantragen könne und eine Präzisierung der Anträge jedenfalls dann zulässig sei, wenn sich das Begehren aus dem Sachverhalt ergebe.

Ein Absehen von der deklarativen Nichtigerklärung sei nur in den in § 334 Abs 2 BVergG genannten Fällen zulässig. Von einer Nichtigerklärung könne beispielsweise nicht abgesehen werden, wenn der Abschluss der Rahmenvereinbarung aufgrund der Nichteinhaltung der Stillhaltefrist absolut nichtig sei.

Aber auch für die anderen begehrten Feststellungen würden die Voraussetzungen für ein Absehen von der Nichtigerklärung nicht vorliegen. Die Interessensabwägung falle zudem zugunsten der Antragstellerin aus. Die Auftraggeberin habe bislang versucht, die Nachprüfung zu vereiteln und trotz anhängiger Verfahren den bestehenden Auftrag aufgekündigt. Das Vorgehen der Auftraggeberin und der damit einhergehende Entzug der Rechtsschutzmechanismen könne nicht auch noch dazu führen, dass die Rahmenvereinbarungen nicht für nichtig erklärt werde, da diesfalls das Verhalten der Auftraggeberin (selbst wenn deren Vergaberechtswidrigkeit festgestellt werde) überhaupt keiner Sanktion unterliegen würde. Die bloße Zuerkennung von Schadenersatz stelle keine angemessene Sanktion im Sinne des Art 2e der Richtlinie 2007/66/EG dar, wobei die Antragstellerin mangels Akteneinsicht und entsprechender Beweismittel auch keine Schadenersatzansprüche geltend machen könne. Zudem wäre der Rechtsschutz auf die Zivilgerichte verschoben, was der Rechtsprechung des VfGH widersprechen würde.

Die Antragstellerin halte weiters fest, dass die Grundsätze der Entscheidung "Fastweb" auch auf das österreichische Recht anzuwenden seien, und dem Antragsteller insofern ein Recht auf Widerruf einräumen würden.

Wenn die Auftraggeberin vorbringe, dass die von der Antragstellerin monierten Positionen im Angebot der mitbeteiligten Partei unwesentlich seien, offenbare sie endgültig, dass sie einseitig und willkürlich vorgegangen sei, da sie bei der Begründung des Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin noch behauptet habe, dass diese Positionen sehr wohl wesentlich seien. Entweder seien diese Positionen nicht wesentlich, dann hätte das Angebot der Antragstellerin nicht wegen dieser Positionen ausgeschieden werden dürfen, oder aber sie seien wesentlich, dann wäre auch das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen.

Im Hinblick auf die beantragte Akteneinsicht sei auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache "Varec" hinzuweisen. Der EuGH habe klargestellt, dass im kontradiktorischen Verfahren zur Überprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers zwar kein Anspruch auf uneingeschränkten Zugang zu allen bei der Nachprüfungsinstanz eingereichten und dieses Verfahren betreffenden Informationen bestehe, sondern dass dieses Zugangsrecht vielmehr gegen das Recht anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen sei. In der gegenständlichen Angelegenheit erfolge das Vergabeverfahren völlig intransparent. Es bestehe faktisch überhaupt kein Rechtschutz, da sich sämtliche Beweismittel beim öffentlichen Auftraggeber befinden und es dieser in der Hand habe, das Verfahren zu lenken. Die Antragstellerin habe aufgrund des intransparent durchgeführten Verfahrens keine detaillierten Kenntnisse des Angebotes der mitbeteiligten Partei und könne nur indirekt aufgrund der kalkulierten und strategischen Vorgehensweise sowie aufgrund des bei der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin angelegten Prüfungsmaßstabes schließen, dass ein willkürliches Verhalten der Auftraggeberin vorliege. Das Recht auf einen wirksamen Rechtschutz sowie das Recht auf ein transparentes und faires Verfahren setze aber voraus, dass im Verfahren zur Vergabe öffentlicher Auftraggeber Bieter ausreichende Kenntnis von Beweismitteln erhalten. Sofern der Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht ohnehin absolut nichtig sein sollte, könne weder die Auftraggeberin noch die mitbeteiligte Partei ein schützenswertes Interesse daran haben, das Angebot nicht offenzulegen. Das Interesse an der Geheimhaltung könne nur darin gelegen sein zu verbergen, dass das Angebot auszuscheiden gewesen sei. Die Interessenabwägung falle zugunsten der Antragstellerin aus.

Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin angesichts der in der Rechtssache "Fastweb" ergangenen Judikatur, das BVwG möge die Angelegenheit dem EuGH zur Einleitung eines Vorentscheidungsverfahrens übermitteln.

Mit Stellungnahme vom 3. Juni 2014 führte die Antragstellerin aus, dass gemäß § 331 Abs 1 BVergG in einem Antrag mehrere Feststellungen beantragt werden könnten, wobei unstrittig nur einmal die Pauschalgebühr anfalle. Die Antragstellerin habe mit einem Antrag mehrere Feststellungen beantragt und für diesen einen Antrag bereits die Pauschalgebühr entrichtet. Der Nachprüfungsantrag (in eventu Feststellungsantrag) vom 21. März 2014 enthalte daher nicht mehrere Feststellungsanträge, sondern sei als ein Antrag zu qualifizieren. Gemäß § 13 Abs 8 AVG könne der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Die Antragstellerin habe mit Stellungnahme vom 23. Mai 2014 keinen weiteren Antrag eingebracht, sondern den bereits eingebrachten Antrag wiederholt bzw präzisiert. Selbst wenn eine Änderung des ursprünglichen Antrages vorliegen sollte, sei dies gemäß § 13 Abs 8 AVG zulässig und löse nicht erneut Pauschalgebühren aus. Abgesehen davon seien die unter Punkt 7.5.d und 7.5.e genannten Ergänzungen innerhalb der Antragsfrist von sechs Monaten gemäß § 332 Abs 3 BVergG erfolgt. Sohin handle es sich nicht um einen weiteren Antrag sondern lediglich um die Fertigstellung des begonnenen Antrages, für den die Pauschalgebühr bereits entrichtet worden sei.

Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2014 ergänzte die Antragstellerin, dass es richtig sei, dass sie eine Klage vor dem Handelsgericht Wien eingebracht habe. Sie habe im dortigen Verfahren die bisherige Rechtsprechung des VwGH und des OGH wiedergegeben und dargelegt, dass sie im gegenständlichen Verfahren die Rechtsansicht vertrete, sie sei aufgrund der Entscheidung "Fastweb" entgegen der bisherigen Rechtsprechung des VwGH antragslegitimiert. Sofern die Auftraggeberin auf die Entscheidung des OGH (4OB216/11k) verweise, halte die Antragstellerin fest, dass auch der OGH die Frage der Antragslegitimation im Sinne der Entscheidung "Fastweb" noch nicht beantwortet habe.

Sofern die Antragstellerin vermeine undefinierte Leistungsbilder seien bloß zu Lasten der Auftraggeberin auszulegen, verkenne sie das durch die gegenständlich undefinierten Leistungsbilder eine objektive Überprüfung der Angebote nicht möglich sei, weshalb auf Basis der gegenständlichen Ausschreibung bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keinem Angebot der Zuschlag erteilt werden könne. Auch deshalb sei ein zwingender Widerrufsgrund realisiert, dessen Unterlassung die Antragstellerin aber bislang habe nicht bekämpfen können. Spätestens eine logische Sekunde vor Absenden der Erklärung, mit welcher das Angebot der mitbeteiligten Partei angenommen worden sei, müsse die Auftraggeberin entgegen ihrem Vorbringen, die Entscheidung getroffen haben, das Angebot der mitbeteiligten Partei anzunehmen.

Im Hinblick auf die Meinung der Auftraggeberin, der Abschluss der Rahmenvereinbarung sei kein Zuschlag, verweise die Antragstellerin wiederholt auf die parlamentarischen Materialien.

Nicht nachvollziehbar sei das Vorbringen der Auftraggeberin, der Abschluss der Rahmenvereinbarung könne nicht absolut nichtig sein, mit der Begründung, dass auch bei einer unzulässigen Direktvergabe die abgeschlossenen Verträge nicht nichtig seien.

Das BVwG habe den unionsrechtlich geforderten effektiven Rechtschutz auch dadurch sicherzustellen, indem es etwaige nationale Regelungen unangewendet lasse. Gegenständlich sei der geforderte effektive Rechtschutz nur dann gegeben, wenn dem BVwG die Kompetenz zukomme, die Unterlassung des zwingend gebotenen Widerrufs zu prüfen.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Auftraggeberin zum Absehen von der Nichtigerklärung werde festgehalten, dass es unrichtig sei, dass die Betriebsführung nicht sichergestellt werden könne. Der Vertrag mit der Antragstellerin möge zwar aufgekündigt sein, die Antragstellerin verrichte aber nach wie vor für die Auftraggeberin Arbeiten, weshalb der notwendige Betrieb auch bei absoluter Nichtigkeit aufrecht erhalten bleibe. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin selbst den Auftrag aufgekündigt habe, obwohl zu diesem Zeitpunkt mehrere Verfahren anhängig gewesen seien und nach wie vor unklar sei, ob der Abschluss der Rahmenvereinbarung absolut nichtig sei.

Selbst wenn die Antragstellerin Unbeteiligte sein sollte, was bestritten werde, habe sie ein Recht auf Akteneinsicht. Es sei im öffentlichen Interesse gelegen, gerichtlich nachzuprüfen, ob die gegenständliche Vergabe rechtskonform erfolgt sei und folgedessen sei der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

In einer weiteren Stellungnahme vom 26. Juni 2014 führte die Antragstellerin aus, dass die mitbeteiligte Partei moniere, dass die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" nicht vergleichbar sei, da gegenständlich die Vergabekontrollbehörde nicht festgestellt habe, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden sei. Ob die mitbeteiligte Partei auszuscheiden sei, werde gegenständliche vom BVwG von Amts wegen festzustellen sein. Da laut Rechtsprechung des VwGH diese Prüfung nicht bereits mit der Bekämpfung der Ausscheidensentscheidung zu erfolgen habe, könne eine solche nur jetzt zu erfolgen haben. Andernfalls wäre es, wie bereits mehrfach erwähnt, den öffentlichen Auftraggebern leicht möglich, durch ein strategisches Vorgehen den Rechtsschutz auszuschalten und könnte auszuscheidenden Angeboten unüberprüfbar der Zuschlag erteilt werden. Das BVA habe bereits die Rechtsansicht vertreten, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH nicht mehr ohne Weiteres die Antragslegitimation unter Berufung auf die Verwirklichung eines Ausscheidenstatbestandes abzusprechen sei.

Mit Schriftsatz vom 26. März 2014 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Doralt Seist Csoklich Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währingerstraße 2-4, 1090 Wien, dem BVwG die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG, welcher nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Die Öffnung der letztgültigen Angebote habe am 7. November 2013 stattgefunden. Das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden und diese Ausscheidensentscheidung sei vom BVwG bestätigt worden.

Die Auftraggeberin habe nach Beendigung des letzten Nachprüfungsverfahrens das Vergabeverfahren fortgeführt und die Rahmenvereinbarung abgeschlossen, somit sei das gegenständliche Vergabeverfahren beendet. Die Auftraggeberin habe aber vor diesem Vertragsschluss keine nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG getroffen, insbesondere auch keine Entscheidung bekannt gegeben, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll und auch keine Zuschlagsentscheidung getroffen und auch kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen eingeleitet. Zum Beweis hierfür legte die Auftraggeberin eine eidesstättige Erklärung der Vizerektorin der Universität für Bodenkultur, Mag. Andrea Reithmayer vor. Die angefochtenen Entscheidungen seien tatsächlich nicht getroffen worden, könnten daher auch nicht rechtswidrig sein und könnten daher auch nicht angefochten werden. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die diesbezüglichen Entscheidungen von der Auftraggeberin auch nicht getroffen werden mussten, da das Angebot der Antragstellerin rechtskräftig ausgeschieden worden sei. Die Bestimmungen der §§ 130 ff seien nicht anwendbar.

Da die Auftraggeberin keine Auswahlentscheidung getroffen habe, sei auch eine solche nicht zu begründen gewesen. Der Vertragsschluss mit der XXXX sei am 14. März 2014 erfolgt. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. März 2014 sei keine "Auswahlentscheidung", sondern die von der Auftraggeberin ausgesprochene Kündigung des abgeschlossenen Werkvertrages mit der Antragstellerin über die technische Betriebsführung der Objekte Muthgasse.

Selbst wenn der Zuschlag auf ein auszuscheidendes Angebot ergangen wäre - was bestritten werde -, wäre ein solcher Vertragsschluss keinesfalls eine unzulässige Direktvergabe oder ein Vertragsschluss im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gewesen. Denn in diesem Fall erginge der "Zuschlag" auf ein im Rahmen des dem Nachprüfungsantrag zugrunde liegenden Vergabeverfahrens gelegtes Angebot. Überdies könnten die von der Antragstellerin angefochtenen Entscheidungen nach Abschluss der Rahmenvereinbarung ohnehin nicht mehr nichtig erklärt werden.

Da eine Auftragserteilung aufgrund des Umstandes, dass das Angebot der Antragstellerin - wie seitens des BVwG rechtskräftig festgestellt worden sei - auszuscheiden gewesen sei, ausscheide, habe sie den von ihr angeführten Schaden selbst zu tragen. Die Antragstellerin könne nicht in den genannten Rechten verletzt sein. Ein selbst nicht ausschreibungs- bzw vergaberechtskonform agierender Bieter sei nach der Rechtsprechung des VwGH nicht schützenswert.

Unzutreffend und schlicht erfunden sei die Behauptung der Antragstellerin, wonach die Auftraggeberin eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, getroffen habe. Selbiges gelte auch für die Behauptung, dass das Angebot der - von der Antragstellerin so bezeichneten - "letzten verbliebenen Bieterin" auszuscheiden wäre und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen wäre.

Soweit die Antragstellerin meine, dass dann, wenn die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen worden sei, die Auftraggeberin die Stillhaltefrist nicht eingehalten habe, weshalb der Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtswidrig gewesen und absolut nichtig sei, sei ihr entgegenzuhalten, dass die von der Antragstellerin aufgestellte Prämisse, dass ihr eine Auswahlentscheidung mitzuteilen gewesen wäre, nicht zutreffe, aber selbst dann, wenn sie zuträfe, die von der Antragstellerin abgeleitete Rechtsfolge dem BVergG nicht entnommen werden könne.

Die vermeintlichen Ausscheidengründe betreffend die Mitbewerber seien eine reine Erfindung der Antragstellerin. Das Vergabeverfahren sei daher jedenfalls nicht zwingend zu widerrufen. Selbst wenn eine Auswahlentscheidung (bzw Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) getroffen worden wäre, was nicht der Fall sei, so treffe es nicht zu, dass der EuGH in der Rechtssache "Fastweb" ausgesprochen habe, dass rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern die Antragslegitimation zukäme. Im Gegenteil gehe es in dieser Entscheidung um die Frage der Antragslegitimation eines nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters. Denn nach dem Sachverhalt in der Entscheidung "Fastweb" sei der Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger nicht bereits geschlossen und auch die in dem Verfahren genannte Antragstellerin (Klägerin) - anders als im vorliegenden Fall - nicht rechtskräftig ausgeschieden worden. Die Antragstellerin sei eben gerade kein betroffener Bieter iSd Art 2a Abs 2 der RMRL. Nach der genannten Richtlinie sei "... [e]in Ausschluss endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann". Auch der Richtliniengesetzgeber sehe daher ausdrücklich vor, dass ein Bieter, dessen Angebot rechtskräftig ausgeschieden wurde, in dem betreffenden Vergabeverfahren in Rechten nicht mehr verletzt sein könne. Damit sei unionsrechtlich gerade - wie Art 2a der RMRL beweise - ein Rechtsschutz für einen bereits rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter nicht gefordert, eine Sichtweise, die sich mit der Judikatur des VwGH decke, wonach ein solcher Bieter nicht "schützenswert" sei. Insofern könne die Antragstellerin auch nicht in einem Recht auf Widerruf verletzt sein. Die Auftraggeberin sei daher auch nicht zur Bekanntgabe einer Auswahlentscheidung verpflichtet gewesen und sei eine solche Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG auch nicht getroffen worden.

Auch sei darauf zu verweisen, dass nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" Voraussetzung einer Antragslegitimation stets sei, dass das ausgewählte Angebot zu Unrecht nicht ausgeschlossen worden sei, eine Voraussetzung, die im vorliegenden Fall nicht vorliege und welche schon gar nicht - wie es für die "Anwendbarkeit" des Urteiles "Fastweb" erforderlich wäre - von der Nachprüfungsbehörde festgestellt worden sei.

Abgesehen davon, habe der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, dass dann, wenn der Zuschlag auf ein auszuscheidendes Angebot erfolge, nur und ausschließlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können. Dies stehe auch in Einklang mit den Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie. Daran könne auch das Urteil "Fastweb" nichts zu ändern.

Zutreffend sei, dass die Auftraggeberin die Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke an die XXXX direkt vergeben habe, wobei sich das Auftragsvolumen auf EUR 4.896,00 belaufen habe. Die diesbezüglichen Leistungen seien zwischenzeitig auch zum größten Teil bereits erbracht worden. Selbst wenn man die diesbezüglichen Leistungen als Los ansehen wolle, sei die Auftraggeberin jedenfalls berechtigt gewesen, diese Leistungen direkt zu vergeben, da selbst bei Aufträgen im Oberschwellenbereich gemäß § 16 Abs 5 BVergG Direktvergaben bis zu einem Wert von EUR 80.000,00 zulässig seien.

Der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass mit Abschluss der Rahmenvereinbarung die regelmäßig zu erbringenden Leistungen ebenfalls abgerufen worden seien und nur die Leistungen der HG04 eines gesonderten Abrufes bedürfen würden (Punkt 3.2 der Rahmenvereinbarung).

Auch das Vorbringen der Antragstellerin im Hinblick auf die Unmöglichkeit der Zuschlagserteilung aufgrund undefinierter Leistungsbilder in den Ausschreibungsunterlagen könne eine Rechtswidrigkeit von Entscheidungen der Antragsgegnerin, die nach Ablauf der Anfechtungsfrist für die Ausschreibungsunterlagen gesetzt worden seien, nicht begründen, weil allfällige Ausschreibungsmängel bereits von der Antragstellerin vor Abgabe des Angebotes geltend zu machen gewesen wären.

Einmal mehr habe die Antragstellerin offenbar "copy-paste" jene Ausscheidensgründe, die ihr Angebot betroffen hätten, als Ausscheidensgründe bei den Mitbewerbern behauptet. Darüber hinaus habe die Antragstellerin die von ihr eingebrachten Eventualanträge sowie die Feststellungsanträge allesamt nicht vergebührt, sodass die Anträge auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen seien werden. Zur beantragten Akteneinsicht sei festzuhalten, dass den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zwar grundsätzlich Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenbestandteile zu gestatten sei, dieses Recht sei aber gemäß § 314 BVergG dahin eingeschränkt, als von der Akteneinsicht Aktenbestandteile insoweit auszunehmen seien, als dies "aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen" erforderlich sei. Eine Gewährung von Akteneinsicht in Angebote von Mitbewerbern würde zwangsläufig Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bzw sensible Unternehmensdaten der betreffenden Mitbewerber beeinträchtigen und zu einer Schädigung derer berechtigter Interessen führen.

Demgemäß sehe auch das BVergG ausdrücklich vor, dass der Bieter nur Einsichtnahme in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift nehmen könne. § 131 Abs 1 BVergG statuiere wiederum, dass der Auftraggeber den nicht erfolgreichen Bietern die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben habe, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Schon eine teleologische Auslegung von § 314 BVergG ergebe, dass in Angebotsbestandteile der Mitbewerber jedenfalls ebenso wenig Akteneinsicht zu gewähren sei wie in den Prüfbericht über die Angebotsprüfung. Dieser Sichtweise folge auch die Judikatur der Vergabekontrollbehörden. Im Übrigen habe der VwGH ausdrücklich bestätigt, dass die Einsicht in die Unterlagen des Auftraggebers nicht zu gewähren sei.

Mit Schriftsatz vom 03. April 2014 brachte die Auftraggeberin ergänzend vor, dass angesichts des bereits erfolgten Abschlusses der Rahmenvereinbarung lediglich die im Schriftsatz vom 21. März 2914 unter Ziffer 122 Punkt B genannten Anträge Gegenstand des Verfahrens seien. Hinsichtlich sämtlicher dieser Anträge mangle es der Antragstellerin allerdings an der Antragslegitimation. Weiters seien die Anträge unter Z 2 und 3 des Punktes B auch deshalb unzulässig, da die diesbezüglichen Anträge gesetzlich nicht vorgesehen seien und darüber hinaus nicht ordnungsgemäß vergebührt worden seien.

In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass nach der Judikatur des VwGH § 312 BVergG eine abschließende Regelung der materiellen Kompetenzen des BVergG enthalte, sodass das BVergG insbesondere nicht zuständig sei, andere als die in § 312 BVergG vorgesehenen Feststellungsbescheide zu erlassen. Auch für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages sei nach der Judikatur des VwGH Voraussetzung, dass dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden sei.

Da das Angebot der Antragstellerin, wie das BVwG in seinem Erkenntnis vom 31. Jänner 2014, W139 2000171-1/34E, bestätigt habe, von der Antragsgegnerin zurecht ausgeschieden worden sei, mangle es der Antragstellerin sohin an der Antragslegitimation hinsichtlich sämtlicher von ihr gestellter Feststellunganträge, insbesondere jenes gemäß § 312 Abs 3 Z 1 BVergG. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" vermöge selbstverständlich nicht, gesetzlich nicht vorgesehene Zuständigkeiten des BVwG zu begründen.

Feststehe, wie die Antragstellerin richtig darstelle, dass die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG und den Ausschreibungsvorgaben gestanden sei, was vom BVwG mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014 bestätigt worden sei. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe die Auftraggeberin allerdings nach dem Erkenntnis des BVwG keine Entscheidung dahingehend getroffen, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Die Auftraggeberin habe auch kein neues Vergabeverfahren zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen eingeleitet, sondern habe mit der XXXX am 14. März 2014 die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung abgeschlossen.

Anders als die Antragstellerin vermeine, könne ja durch die von der Antragsgegnerin nicht getroffenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen kein Schaden entstehen und auch durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung sei der Antragstellerin kein Schaden entstanden. Die Ausführungen der Antragstellerin zu dem ihr angeblich entstehenden finanziellen Schaden seien schon deshalb nicht nachvollziehbar, da das Angebot der Antragstellerin, wie seitens des BVwG rechtskräftig festgestellt wurde, im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG ausgeschieden worden sei. Der diesbezügliche von der Antragstellerin bezifferte Schaden, der auch der Höhe nach nicht vollziehbar sei, sei daher in jedem Fall von der Antragstellerin selbst zu tragen.

Die Auftraggeberin sei zur Bekanntgabe einer Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht verpflichtet gewesen. Weder sehe das BVergG noch die Rechtsmittelrichtlinie vor, dass einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden sei, die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen sei. Art 2a der Rechtsmittellinie sehe vielmehr vor, dass Bietern, deren Angebot auszuscheiden sei, die diesbezügliche Entscheidung nicht mitgeteilt werden müsse. Weiters sei in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegt, dass nur jenen Bietern, die im Vergabeverfahren verblieben sind, der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung mitgeteilt werden müsse. Diese Ausschreibungsfestlegung sei unstrittiger Weise bestandskräftig geworden.

Abermals werde festgehalten, dass auch unionsrechtlich, wie Art 2a RMRL beweise, ein Rechtsschutz für einen bereits rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter nicht gefordert sei, eine Sichtweise, die sich mit der Judikatur des VwGH decke, wonach ein solcher Bieter nach den Ausführungen des VwGH nicht schützenswert sei. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" habe hingegen die Antragslegitimation eines nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters zum Gegenstand. Bieter, deren Ausscheidensentscheidung rechtskräftig geworden sei, seien sohin aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden und auch von keinen weiteren Entscheidungen des Auftraggebers mehr zu verständigen. Wenn die Antragstellerin meine, dass die diesbezügliche Festlegung in den Ausschreibungsunterhalten nicht bestandskräftig werden könne, übersehe sie, dass schon nach der gesetzlichen Regelung den ausgeschiedenen Bietern, die Entscheidung, mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht mitgeteilt werden müsse. Dies entspreche auch den unionsrechtlichen Vorgaben und ergebe sich unzweifelhaft aus Art 2a RMRL.

Auch sei darauf zu verweisen, dass nach der Entscheidung in der Rechtssache "Fastweb" Voraussetzung einer Antragslegitimation wäre, dass das ausgewählte Angebot zu Unrecht nicht ausgeschlossen worden sei, eine Voraussetzung, die hier nicht vorliege und schon gar nicht von der Nachprüfungsbehörde festgestellt worden sei.

Da den Feststellungsanträgen mangels Antragslegitimation und mangels gesetzlicher Grundlage nicht stattzugeben sein werde, scheide daher auch eine Nichtigerklärung der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung aus.

Zutreffend stelle die Antragstellerin dar, dass der Auftraggeber dann, wenn die Rechtskraft der Ausscheidensentscheidung abwarte, die Rahmenvereinbarung ohne Abwarten der Stillhaltefrist abschließen dürfe. Es treffe auch zu, dass in diesem Fall der Bieter auf dem Zivilrechtsweg verwiesen sei und ein absoluter Nichtigkeitsgrund nicht gegeben sei. Dass das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin nicht willkürlich erfolgt sei, belege nach Ansicht der Auftraggeberin schon die Tatsache, dass willkürliche Entscheidungen vom BVwG wohl nichtig erklärt worden wären, was aber nicht der Fall sei. Die Auftraggeberin habe keinen einseitigen Prüfungsmaßstab angelegt. Auch Mitbewerber der Antragstellerin seien ebenso detaillierte Fragen wie der Antragstellerin gestellt worden. Anders als die Antragstellerin seien jedoch die Mitbewerber in der Lage gewesen, die Fragen der Auftraggeberin nachvollziehbar und plausibel zu beantworten. Welche Positionen die Auftraggeberin im Angebot der Zuschlagsempfängerin zu prüfen gehabt habe, richte sich nicht nach dem Positionspreisen der Antragstellerin in deren Angebot. Ob ein Angebot wegen unplausibler Preisgestaltung auszuscheiden sei oder nicht, richte sich nach dem jeweiligen Angebot. Sämtliche von der Antragstellerin behaupteten vermeintlichen Unplausibilitäten in der Kalkulation der Mitbewerber würden Positionen betreffen, die selbst dann, wenn die diesbezüglichen Preise tatsächlich unplausibel wären, was nicht der Fall sei, nicht zu einer Ausscheidung des Angebotes mangels Wesentlichkeit führen dürften. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei der Angebot der XXXX in Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen des BVergG und den Ausschreibungsvorgaben kalkuliert worden. Es habe auch keine Mischkalkulation festgestellt werden können. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass ein zwingender Widerrufsgrund hinsichtlich des dem Nachprüfungsantrag zugrundeliegenden Vergabeverfahrens nicht gegeben gewesen sei und selbst wenn ein solcher gegeben gewesen wäre, dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin dennoch nicht stattgegeben werden könnte, weil sich die Nachprüfungsanträge gegen nicht existente Entscheidungen richten würden, der Antragstellerin keine Antragslegitimation hinsichtlich der Nichtigerklärung zukomme und darüber hinaus eine Nichtigerklärung auch deshalb ausscheide, weil die Rahmenvereinbarung bereits abgeschlossen worden sei. Es werde nochmals darauf verwiesen, dass es nicht zutreffe, dass nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" rechtskräftig ausgeschiedenen Bietern eine Antragslegitimation zukomme.

Auch sämtliche der von der Antragstellerin gestellten Feststellungsanträge seien mangels Antragslegitimation zurückzuweisen. Auch mangle es an der diesbezüglichen gesetzlichen Zuständigkeit des BVwG. Hinzuweisen sei, das verfehlte Begehren von der Nachprüfungsbehörde nicht umzudeuten seien.

Sollte das BVwG die Anträge dennoch für zulässig erachten, werde aus Vorsichtsgründen seitens der Auftraggeberin der Antrag gestellt, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden und wäre daher die Rahmenvereinbarung keinesfalls mit dieser abzuschließen gewesen. Darüber hinaus werde aus Vorsichtsgründen beantragt, von einer Nichtigerklärung der Rahmenvereinbarung jedenfalls abzusehen oder die Nichtigerklärung frühestens mit Ende Februar 2015 auszusprechen. Die Auftraggeberin habe ein immenses Interesse an der Aufrechterhaltung der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung, da andernfalls die technische Betriebsführung an den drei Standorten der Universität für Bodenkultur Wien nicht mehr sichergestellt werden könnte und der universitäre Fortbetrieb wesentlich eingeschränkt bzw gefährdet wäre.

Zur beantragten Anrufung des EuGH werde vorgebracht, dass Fragen rein hypothetischen Charakters nicht an den EuGH herangetragen werden könnten und zudem der EuGH nicht dafür zuständig sei, die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit dem Unionsrecht zu prüfen.

Die Auftraggeberin nahm am 11. Juni 2014 neuerlich Stellung und führte zur Frage der Antragslegitimation ergänzend aus, dass auch der OGH die Ansicht vertrete, dass ein Bieter, dessen Angebot ausgeschieden worden sei, nicht mehr Beteiligter des Vergabeverfahrens sei und daher von nachfolgenden Entscheidungen nicht mehr zu verständigen sei.

Die Antragstellerin versuche einmal mehr mit unzutreffenden Behauptungen ihre Antragslegitimation zu begründen. Es treffe schlicht nicht zu, dass die mitbeteiligte Partei derzeit die Leistungserbringung verweigern würde, da die Sicherheitsevaluierung der Arbeitsplätze fehle. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin habe die Auftraggeberin in der ersten Nachsendung bei der Fragebeantwortung der Fragen 16 und 17 ausgeführt, dass die diesbezügliche Leistungspflicht von der Antragsgegnerin wahrgenommen werde.

Selbst wenn es zutreffen würde, dass die Leistungsbilder der Ausschreibung weitgehend undefiniert wären, was aber bestritten werde, würde dies gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberin ausschlagen, sodass bei Zweifeln über die Ausschreibungskonformität des Angebotes der mitbeteiligten Partei zugunsten der mitbeteiligten Partei von einer Ausschreibungskonformität auszulegen wäre.

Den Ausführungen der Antragstellerin, dass ein effektiver Rechtsschutz nur dann gewährleistet wäre, wenn das BVwG verschiedene Bestimmungen des BVergG unangewendet ließe, sei entgegenzuhalten, dass der Antragstellerin ausreichender Rechtsschutz dadurch zuteil geworden sei, dass sie die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin anfechten konnte. Dass diese Anfechtung erfolglos geblieben sei, bedeute jedoch nicht, dass der Antragstellerin ein effektiver Rechtsschutz nicht gewährt worden wäre.

Zur behaupteten absoluten Nichtigkeit des Abschlusses der Rahmenvereinbarung werde der Antragstellerin entgegengehalten, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung kein Zuschlag sei und daher schon aus diesem Grunde § 312 Abs 3 Z 4 BVergG im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Anwendung kommen könne.

Zur Frage der Bestandskraft der Ausschreibungsfestlegung, wonach die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nur den verbliebenen Bietern mitgeteilt werde, sei festzuhalten, dass die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des VwGH, 2010/04/0092 nicht entgegenstehe, da zum einen die von der Antragstellerin als rechtswidrig monierte Ausschreibungsfestlegung ohnehin der gesetzlichen Regelung und der Regelung der Rechtsmittelrichtlinie entspreche und zum anderen den Ablauf des Vergabeverfahrens betreffe, hinsichtlich dessen die Auftraggeberin jedenfalls bestandskräftige Entscheidungen zu treffen berechtigt sei.

Soweit sich die Antragstellerin nun auch auf Art 47 der Charta der Grundrechte und auf Art 6 EMRK berufe, sei ihr entgegenzuhalten, dass diese Bestimmungen keine Antragslegitimation in einem Nachprüfungsverfahren für einen ausgeschiedenen Bieter zu statuieren vermögen.

Es bestehe im Übrigen auch keine Zuständigkeit des BVwG auf Feststellung, dass die Erklärung des Widerrufes zu Unrecht nicht erfolgt sei. Die in § 312 BVergG genannten Kompetenzen des BVwG seien abschließend.

Die Vergabe betreffend die Wartung der Sicherheitswerkbänke sei in völligem Einklang mit den Bestimmungen des BVergG gemäß § 41 im Wege einer Direktvergabe erfolgt. Die Vergabe habe in dieser Form erfolgen müssen, da der Prüftermin für die Überprüfung der Sicherheits-Werkbänke bereits verstrichen gewesen sei.

Da die Antragstellerin rechtskräftig ausgeschieden worden sei und daher nicht mehr beteiligt für das Vergabeverfahren sei, sei ihr auch aus diesem Grund keinesfalls Akteneinsicht in das Angebot der mitbeteiligten Partei zu gewähren.

In einer weiteren Stellungnahme vom 30. Juni 2014 führt die Auftraggeberin ergänzend aus, dass entgegen den Behauptungen der Antragstellerin nicht diese Klage vor dem Handelsgericht Wien eingebracht hätte, sondern lediglich die XXXX. In diesem Verfahren vor dem Handelsgericht Wien gestehe die XXXX ausdrücklich zu, dass sie überhaupt keine Kenntnis vom Angebot der erstbeklagten Partei (Zuschlagsempfängerin) erlangt habe. Es sei unrichtig, dass die XXXX weiter Betriebsführungsleistungen für die Antragsgegnerin erbringe. Sie erbringe lediglich gewisse Restarbeiten wie Fertigstellungsarbeiten oder die Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen. Es treffe zu, dass die Endübergabe der Dokumentation noch nicht erfolgt sei, was aber ausschließlich darin begründet sei, dass die XXXX ihrer betreffenden Leistungspflicht zur Übergabe der Dokumentation zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung nicht fristgerecht nachgekommen sei.

Die Auftraggeberin sei zur Wahrung der Vertraulichkeit von schutzwürdigen Angaben der Bieter sowie von deren Unterlagen gemäß § 19 Abs 1 BVergG verpflichtet und § 23 Abs 3 BVergG verbiete dem Auftraggeber, Ausarbeitungen der Bieter auch Dritten weiterzugeben. Diese Geheimhaltungspflicht erstrecke sich auch auf die Zeit nach Abschluss eines Vergabeverfahrens.

Die XXXX nahm mit Stellungnahme vom 08. April 2014 wie folgt Stellung: Die Auftraggeberin habe am 14. März 2014 mit der mitbeteiligten Partei, der XXXX, die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung abgeschlossen. Gründe, die dazu geführt haben könnten, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden gewesen wäre, würden nicht vorliegen. Da die Rahmenvereinbarung tatsächlich abgeschlossen worden sei, sei auf die Anträge auf Nichtigerklärung, welche für den Fall, dass die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, gestellt worden seien, nicht weiter einzugehen.

Zu den Feststellungsanträgen: Der unter Randziffer 122 Punkt B Z 1 des Nachprüfungsantrages gestellte Antrag sei gesetzlich nicht vorgesehen, weswegen dieser Antrag zurückzuweisen sei. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung sei kein Zuschlag. Einen Antrag, wie in § 331 Abs. 1 Z 1 für mit Zuschlag zu beendenden Verfahren vorsehe, kenne das BVergG im Zusammenhang mit dem erfolgten Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht.

Auch der unter Randziffer 122 Punkt B Z 2 des Nachprüfungsantrages gestellte Antrag sei gesetzlich nicht vorgesehen und infolgedessen zurückzuweisen.

Gemäß den Ausschreibungsunterlagen habe der Auftraggeber eindeutig festgelegt, dass nur den im Verfahren verbliebenen Bietern das Ergebnis der Angebotsprüfung und der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung bekannt gegeben werden soll. Als ausgeschiedener Bieter habe die Antragstellerin auch aus diesem Grund keinen Anspruch auf Bekanntgabe des Ergebnisses der Angebotsprüfung bzw Mitteilung, mit wem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werde bzw abgeschlossen worden sei.

Diese Festlegung sei bestandsfest geworden. Die Präklusionswirkung in § 321 BVergG beziehe sich grundsätzlich auf alle Rechtsverstöße, die nicht innerhalb der jeweiligen Antragsfrist durch einen Nachprüfungsantrag geltend gemacht worden seien. Das BVwG könne derart bestandskräftige Entscheidungen auch nicht im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen in Prüfung ziehen. Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter seien an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden.

Ebenso sei der in Randziffer 122 Punkt B Z 3 des Nachprüfungsantrages gestellte Antrag gesetzlich nicht vorgesehen und daher zurückzuweisen.

Da die Antragstellerin bereits aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschieden worden sei, komme ihr keine Berechtigung zur Stellung gegenständlicher Anträge zu. Das von der Antragstellerin angezogene Urteil des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" sei auf den vorliegenden Sachverhalt jedenfalls nicht anwendbar. In der Rechtssache "Fastweb" seien die Bieter noch nicht rechtskräftig ausgeschieden worden, diese seien noch Parteien des Verfahrens gewesen.

Für den Fall, dass das BVwG die Anträge der Antragstellerin für zulässig erachte, werde vorgebracht, dass die mitbeteiligte Partei sämtliche Preise ordnungsgemäß kalkuliert habe und seien diese Preise angemessen. Auch liege keine spekulative oder unplausible Preisgestaltung vor. Fragen der Auftraggeberin zum Angebot habe die mitbeteiligte Partei beantworten können.

In einem weiteren Schriftsatz vom 16. Juni 2014 führte die mitbeteiligte Partei aus, dass entgegen dem Sachverhalt in der Rechtssache "Fastweb" vorliegend das Angebot der Antragstellerin bereits rechtskräftig ausgeschieden worden sei und überdies von der Vergabekontrollbehörde gerade nicht festgestellt worden sei, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei mit Mängeln behaftet sei. Die Antragstellerin haben den ihr zukommenden Rechtsschutz bereits mit dem Ergebnis in Anspruch genommen, dass die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung der Antragsgegnerin mit Entscheidung des BVwG vom 31.01.2014 festgestellt worden sei.

Entgegen der Behauptung der Antragstellerin sei klar definiert, dass die Auftraggeberin die Sicherheitsevaluierung zu erbringen habe. Die Behauptung, die Ausschreibungsunterlagen würden an einem Wurzelmangel leiden, sei nicht haltbar. Wären die Ausschreibungsunterlangen tatsächlich, was bestritten werde, "derart unvollständig und mangelhaft" gewesen, dass "aufgrund der mangelhaften Ausschreibungsunterlange" keinem Angebot der Zuschlag erteilt werden" hätte können, wäre die Antragstellerin (nur diese behaupte eine derartige Mangelhaftigkeit) gehalten gewesen, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Die völlig unsubstantiierte Behauptung, dass das Angebot der mitbeteiligten Partei eindeutig den Ausschreibungsunterlagen widerspreche, sei nicht nur unrichtig, die Antragstellerin selbst führe aus, dass sie keine detaillierten Kenntnisse des Angebotes der mitbeteiligten Partei habe.

Festgehalten werde, dass eine Mitteilung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nur gegenüber den nicht berücksichtigten Bietern bestehe, somit gegenüber jenen Bietern, die zum Zeitpunkt des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung aufgrund eines noch gültigen Angebotes für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen würden. Bietern, deren Angebot ausgeschieden worden sei, fehle diese Eigenschaft, sie können auch nicht die Stillhaltefrist nutzen, um einen Nachprüfungsantrag gegen den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu stellen. Die Festlegung der Auftraggeberin stimme mit diesen gesetzlichen Vorgaben des BVergG überein. Sie seien im Übrigen auch nicht angefochten worden, weshalb diese bestandsfest geworden sei.

Das gegenständliche Vergabeverfahren habe mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung geendet. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Rahmenvereinbarung sei das Angebot der mitbeteiligten Partei gültig gewesen, die Beauftragung sei somit innerhalb des Vergabeverfahrens erfolgt, weshalb auch die Ausführungen zu einer behaupteten unzulässigen Direktvergabe ins Leere gehen würden.

Wenn selbst für im Verfahren verbliebene, für den Abschluss der Rahmenvereinbarung noch in Betracht kommende Bieter, kein Recht auf Akteneinsicht bestehe, könne ein nicht einmal mehr im Verfahren stehender (ehemaliger) Bieter nicht ein derart weitreichendes Recht erhalten.

Zu den in Punkt 7.5 lit. D und lit. E des Schriftsatzes vom 23. Mai 2014 gestellten Anträgen sei auszuführen, dass diese im BVergG nicht vorgesehen seien und daher zurückzuweisen seien.

Ein Antragsrecht zur Vorlage an den EuGH sei ebenso gesetzlich nicht vorgesehen und sei dieser Antrag daher schon aus diesem Grunde zurückzuweisen.

Am 22. Juli 2014 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt. Die Antragstellerin brachte vor, dass sie mangels Kenntnis des Angebotes der mitbeteiligten Partei ins Blaue stechen müsse. Es gebe aber überdies klare Hinweise kalkulatorischer Natur, beispielsweise hinsichtlich der Beleuchtungsanlagen, dass die mitbeteiligte Partei hier unrichtig kalkuliert habe. Die mitbeteiligte Partei habe keinerlei Anfragen gestellt, welche Ausfallswahrscheinlichkeiten zu den Positionen, bei denen Grundlage der Kalkulation die Ausfallswahrscheinlichkeit gewesen sei, bestehen. Die mitbeteiligte Partei habe daher ihrer Kalkulation nicht die richtigen Ausfallswahrscheinlichkeiten zugrunde legen können. Die von der Antragstellerin herangezogenen Ausfallswahrscheinlichkeiten würden nicht nur der langjährigen Erfahrung an der BOKU entsprechen, sondern auch jener bei vergleichbaren Universitätsgebäuden. Demgegenüber führte die Antragstellerin auch aus, dass die Ausfallswahrscheinlichkeiten der BOKU von jenen Ausfallswahrscheinlichkeiten anderer vergleichbarer Universitätsgebäude abweichen würden. Dies deswegen, weil in den betreffenden Positionen etwa durch Alter oder spezifische Nutzung ganz besondere Unterschiede bestehen würden. Die BOKU sei im Vergleich zu allen anderen Universitätsgebäuden einzigartig ausgestattet, zum Beispiel Hydrauliktechnikum, Abwassertechnikum oder ein GBP-Technikum. Hinsichtlich anderer Universitäten sei eine derartige Ausstattung nicht bekannt. Weiters habe die BOKU an die Antragstellerin eine Anfrage gestellt, welche Anzahl an Ersatzleuchten in den letzten Jahren bestellt worden seien. Schon daraus lasse sich schließen, dass allein den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen sei, mit welcher Ausfallsquote zu kalkulieren sei.

Die Auftraggeberin brachte vor, dass sich weder für die mitbeteiligte Partei noch für den Auftraggeber Unklarheiten hinsichtlich des Leistungsgebildes ergeben hätten. Dies treffe ebenso auf die Antragstellerin zu, sonst hätte diese kein Angebot abgeben können und die Ausschreibungen im Vorfeld angefochten, was sie allerdings nicht gemacht habe. Es handle sich daher um eine reine Schutzbehauptung der Antragstellerin. Im Übrigen behaupte die Antragstellerin, dass sämtliche Positionen, die hier in ihrem Nachprüfungsantrag angeführt werden, unwesentlich seien. Seien aber sämtliche Positionen unwesentlich, so hätte die Antragsgegnerin das Angebot der mitbeteiligten Partei auf keinen Fall ausscheiden dürfen, sei doch den Materialien zum BVergG zu entnehmen, dass bei einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises im Sinne des § 129 Abs 1 Z 3 BVergG auf nichtplausible Teilpreise und wesentliche Positionen abzustellen sei.

Die mitbeteiligte Partei verwies darauf, dass die von der Antragstellerin getroffenen Annahmen rein spekulativ seien, es fehle nach wie vor jedes substantiierte Vorbringen. Es sei der mitbeteiligten Partei problemlos möglich gewesen, aufgrund der Ausschreibungen ein Angebot zu kalkulieren und zu legen. Die mitbeteiligte Partei habe seit rund 30 Jahren Erfahrungen in der technischen Betriebsführung derartiger Einrichtungen, habe demgemäß eine Vielzahl an derartigen Angeboten dazu kalkuliert und auch gelegt und könne unter Verweis auf drei von ihr konkret bezeichnete Objekte auf einen umfangreichen Erfahrungsschatz zurückgreifen. Zumal die mitbeteiligte Partei die Anlage im Vorfeld drei Mal besichtigt habe, habe sie eine ausreichende Einschätzung und einen Überblick über die Anlage gewonnen.

Das BVwG hat erwogen:

Festgestellter Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2014 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Universität für Bodenkultur Wien, Peter Jordan Straße 70, 1190 Wien, schrieb die gegenständlichen Leistungen im Oktober 2012 in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer aus ("Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien", GZ 12/H173/2012). Die Angebotsfrist bezüglich des letztgültigen Angebotes endete am 7. November 2013, 12.00 Uhr. Die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei legten rechtzeitig ein Angebot. Im Zuge der Angebotsprüfung wurden sowohl die Antragstellerin als auch die mitbeteiligte Partei unter konkreter Bezeichnung der jeweils zu erörternden Leistungspositionen zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen und zu weiterer schriftlicher Aufklärung aufgefordert.

Am 20. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebotes per e-mail bekannt gegeben, welches diese vor dem BVA/BVwG bekämpfte. Mit Erkenntnis des BVwG vom 31. Jänner 2014, W 130 200171-1/34E, wurde der betreffende Nachprüfungsantrag gerichtet auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung abgewiesen, der in eventu gestellte Antrag auf Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens wurde zurückgewiesen. Begründend führte das BVwG aus, dass das Ausscheiden des Angebotes im Ergebnis zu Recht erfolgte und begründete dies im Wesentlichen wie folgt: "Da dem letztgültigen Angebot der Antragstellerin als Beilage der Nachweis über den Erlag des geforderten Vadiums lediglich in Form einer Farbkopie der Bankgarantie anstelle des geforderten Originaldokuments beigelegt war, somit der originale Nachweis über den Erlag des geforderten Vadiums bei der Angebotsöffnung ausschreibungswidrigerweise nicht Bestandteil des Angebotes der Antragstellerin war, stellt dieses Angebot ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG dar." Der VwGH wies die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Revision mit Beschluss vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001-4, zurück.

Mit Telefax-Schreiben nahm die Universität für Bodenkultur Wien am 14. März 2014 (Übertragungsprotokoll) im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" das letztgültige Angebot der XXXX vom 7. November 2013 an.

Folgendes, auszugsweise wiedergegebenes Schreiben richtete die Auftraggeberin am 17. März 2014 an die Antragstellerin:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir nehmen Bezug auf den mit Ihrem Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrag über die technische Betriebsführung der Objekte Muthgasse (Vertrag Nr. 231298/D vom 23.12.1998 und den zu diesem Vertrag erfolgten Ergänzungen, insbesondere die Ergänzung zum Werkvertrag über die technische Betriebsführung der Objekte Muthgasse 11 vom 29.1.09) und kündigen Ihnen hiermit diesen Vertrag zum Stichtag 17.6.2014.

Mit Ablauf des 17.6.2014 hat Ihre Gesellschaft sohin keine Leistungen der technischen Betriebsführung für unsere Universität mehr zu erbringen.

In Entsprechung Ihrer vertraglichen Verpflichtung haben Sie spätestens zu diesem Tag die Ihnen zur Nutzung überlassenen Räumlichkeiten in ordnungsgemäßem Zustand geräumt von eigenen Fahrnissen an uns zu übergeben. Sämtliche Ihnen anvertrauten sowie die im Zuge der von Ihnen im Rahmen der technischen Betriebsführung erstellten Unterlagen sind spätestens bis zum diesem Tag in geordneter Form (Dokumentation) zu übergeben, sodass Ihr Nachfolgeunternehmen anhand dieser Dokumentation reibungslos den Fortbetrieb übernehmen kann. Ihr Nachfolgeunternehmen, die XXXX, ersuchen wir während der Übergangsphase bestmöglich zu unterstützen.

..."

Punkt 25. Teil A, Verfahrensordnung (Erstangebot) lautet auszugsweise:

"25. ABLAUF DES WEITEREN VERHANDLUNGSVERFAHRENS

...

Der Auftraggeber wird sodann die ordnungsgemäß gelegten letztgültigen Angebote anhand der "Zuschlagskriterien" (Punkt 31) bewerten und so jenen Bieter ermitteln, der das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot gelegt hat (Bestbieter).

Das Ergebnis der Angebotsprüfung wird sodann sämtlichen verbliebenen Bietern im Wege der Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses der Rahmenvereinbarung mitgeteilt. ..."

Punkt 24. Teil A, Verfahrensordnung (letztgültiges Angebot) lautet auszugsweise:

"25. ABLAUF DES WEITEREN VERHANDLUNGSVERFAHRENS

Nach der Öffnung der fristgerecht eingereichten letztgültigen Angebote werden diese einer formellen und inhaltlichen Überprüfung unterzogen. Ergeben sich bei dieser Prüfung Unklarheiten oder Mängel, werden die Bieter - soweit diese Mängel bzw Unklarheiten behebbar sind bzw aufgeklärt werden können - zur Verbesserung bzw Aufklärung aufgefordert. ...

Nach der inhaltlichen und formalen Überprüfung der letztgültigen Angebote werden die verbleibenden Angebote einer Bewertung anhand der Zuschlagskriterien iSd Ausführungen unter Punkt 30 unterzogen und entsprechend gereiht, ...

Dem Bieter des bestgereihten Angebotes beabsichtigt der AG in der Folge nach Bekanntgabe der zu dessen Gunsten ergangenen Zuschlagsentscheidung und Ablauf der Stillhaltefrist des § 132 BVergG den Zuschlag zu erteilen."

Punkt 3.2. Teil B, Rahmenvereinbarung (letztgültiges Angebot) lautet:

"3.2. Abruf der Einzelleistungen

Alle im Rahmen eines Gebäudemanagements regelmäßig zu erbringenden Leistungen gelten als vom AG abgerufen, soweit der AG dem AN nicht bei Vertragsabschluss oder ansonsten mindestens zwei Monate im Voraus bekanntgibt, einzelne Teilleistungen nicht (mehr) abzurufen; eine solche Mitteilung des AG kann vom AG mit Wirkung für die Zukunft zwei Monate im Voraus (d.h. vor dem Beginn der betroffenen Teilleistungen) durch ergänzenden schriftlichen Abruf widerrufen werden.

Leistungen, die ihrer Natur nach oder aufgrund einer ausdrücklichen Anordnung in der Leistungsbeschreibung nicht regelmäßig zu erbringen sind (das sind die Leistungen der HG04 des Teils C1), bedürfen hingegen eines gesonderten schriftlichen Abrufs durch den AG, wofür Punkt 1.4 Abs. (2) dieses Vertrages sinngemäß gilt. Der Abruf hat rechtzeitig vor Leistungsbeginn zu erfolgen."

Die Auftraggeberin legte eine eidesstattliche Erklärung der Vizerektorin der Universität für Bodenkultur Wien, Frau Mag. Andrea Reithmayer, vor, wonach diese erklärt, "dass im Vergabeverfahren ‚Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien' den Bietern keine Zuschlagsentscheidung übermittelt wurde, zumal bei Rahmenvereinbarungen eine Zuschlagsentscheidung gar nicht zu treffen ist, den Bietern keine Entscheidung übermittelt wurde, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll und mit Telefax vom 14.3.2014 das letztgültige Angebot der XXXX von der Universität für Bodenkultur angenommen wurde."

Mit per e-mail übermitteltem Schreiben nahm die Universität für Bodenkultur am 9. Jänner 2014 das Angebot der XXXX vom 15. Oktober 2013 betreffend die Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke (Sicherheitsüberprüfung der Sicherheitswerkbänke) zu einem Gesamtpreis von EUR 4.896,-- (exkl. USt) an.

Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln (Unterlagen des Vergabeverfahrens, Stellungnahmen, Beilagen zu den Stellungnahmen sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann). Gegen die Echtheit und Richtigkeit ergaben sich keine Bedenken. Widersprüche traten nicht auf.

Rechtliche Beurteilung

Zu A. Allgemein:

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Universität für Bodenkultur Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 19. November 2012, N/105-BVA/12/2012-EV7). Bei der gegenständlichen Ausschreibung "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des BVwG zur Überprüfung des Vergabeverfahrens ist demnach entsprechend § 312 Abs 1 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das BVwG in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend liegt sohin Senatszuständigkeit vor.

Zu A.I. und A.IV.:

Gemäß § 312 Abs 2 BVergG ist das BVwG bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (VwGH vom 21. November 2011, 2006/04/0024; VwGH vom 25. Jänner 2011, 2006/04/0200; BVA vom 14. Juni 2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua; BVA vom 18. Jänner 2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA vom 11. Jänner 2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA vom 28. Juni 2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1).

Festzuhalten ist, dass die gegenständliche Ausschreibung mangels rechtzeitiger Anfechtung Bestandskraft erlangt hat und in Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH vom 27. Juni 2007, 2005/04/0234; VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; VwGH vom 15. September 2004, 2004/04/0054).

Grundsätzlich gelten demnach zufolge der Bestimmung des Punktes 3.2. der Rahmenvereinbarung (Teil B) alle regelmäßig zu erbringenden Leistungen als unmittelbar mit dem Vertragsabschluss abgerufen. Eines jeweils gesonderten schriftlichen Abrufs bedürfen hingegen die Leistungen der HG04.

Die Auftraggeberin nahm am 14. März 2014 im Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" das letztgültige Angebot der XXXX vom 7. November 2013 an.

Dem Schreiben der Auftraggeberin vom 17. März 2014 an die Antragstellerin kommt nach dessen objektivem Erklärungswert entgegen der Auffassung der Antragstellerin allein der Inhalt der Kündigung des damals mit der Antragstellerin bestehenden Werkvertrages über die technische Betriebsführung der Objekte Muthgasse zu. Die Auftraggeberin bezeichnet darin das Nachfolgeunternehmen, dessen Angebot sie zweifelsfrei bereits am 14. März 2014 angenommen hatte, ausschließlich im Zusammenhang mit den Informationen über die Pflichten bei Vertragsauflösung. Dieses Schreiben ist daher nicht als die Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zu qualifizieren.

Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ist gemäß § 151 Abs 4 BVergG dann mit absoluter Nichtigkeit sanktioniert, wenn der Auftraggeber die Rahmenvereinbarung innerhalb der Stillhaltefrist abschließt. Ausweislich der Materialien wird, damit "die Effektivität des Rechtsschutzsystems im Zusammenhang mit Rahmenvereinbarungen nicht unterlaufen wird, [...] analog zu einer "regulären" Auftragsvergabe ein Stillhaltesystem bereits beim Abschluss der Rahmenvereinbarung vorgesehen" (EBRV 327 BlgNR XXIV. GP 29). Somit wird deutlich, dass der Gesetzgeber diese Rechtsfolge in Analogie zu den Bestimmungen über die Zuschlagsentscheidung geregelt wissen wollte, wonach gemäß § 132 Abs 1 BVergG die Erteilung des Zuschlags innerhalb der Stillhaltefrist dessen absolute Nichtigkeit zur Folge hat. Nicht mit absoluter Nichtigkeit des Vertragsabschlusses ist hingegen sowohl die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung als auch der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ohne Mitteilung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bedroht. So hält auch der VwGH fest, dass "alleine aus dem Umstand, dass die Zuschlagsentscheidungen gegenständlich der ausgeschiedenen Bieterin nicht mitgeteilt wurden, [...] daher eine Rechtswidrigkeit dieser Zuschlagsentscheidungen (und umso weniger eine absolute Nichtigkeit derselben) nicht abgeleitet werden" kann (vgl. VwGH vom 8. Oktober 2010, 2006/04/0173). Bei Unterlassen der betreffenden Mitteilung wird demnach die Stillhaltefrist nicht ausgelöst, sodass § 151 Abs 4 BVergG (bzw § 312 Abs 2 BVergG) nicht zur Anwendung kommt (siehe Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 270/10).

Die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" wurde somit am 14. März 2014 mit der Annahme des letztgültigen Angebotes der XXXX durch die Universität für Bodenkultur Wien abgeschlossen (Telefax-Schreiben der Auftraggeberin vom 14. März 2014). Darüber hinaus erfolgte mit dem Vertragsabschluss bereits der Abruf hinsichtlich der ausgeschriebenen Leistungen mit Ausnahme jener der HG04 des Teils C (Punkt 3.2. Teil B, Rahmenvereinbarung). Das bedeutet, dass im bezeichneten Umfang auch bereits die Vergabe auf Grund der betreffenden Rahmenvereinbarung gemäß § 152 BVergG erfolgte und das Vergabeverfahren diesbezüglich beendet ist. Selbst wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen würde, dass eine Direktvergabe oder ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gewählt wurde, ist dieses Verfahren abgeschlossen. Ebenso verhält es sich mit den direkt an die XXXX vergebenen Leistungen der Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke (Sicherheitsüberprüfung der Sicherheitswerkbänke). Dieses Verfahren ist abgeschlossen.

Die Zuständigkeit des BVwG zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen gemäß § 312 Abs 2 BVergG ist daher im beschriebenen Umfang, zumal sich die Vergabeverfahren bereits im Stadium nach Zuschlagerteilung befinden, nicht mehr gegeben. Dem BVwG kommen "nur" noch die Zuständigkeiten gemäß § 312 Abs 3 BVergG zu (vgl ua VwGH vom 21. Jänner 2014, 2011/04/0003). Die betreffenden Nachprüfungsanträge waren daher zurückzuweisen (siehe BVA vom 16. März 2012, N/0028-BVA/10/2012-15).

Darüber hinaus ist die Antragstellerin auch darauf zu verweisen, dass sie die Nachprüfungsanträge unter Punkt 5.A ihres Schriftsatzes vom 21. März 2014 unter der Prämisse gestellt hat, dass die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde. Dies ist aber gegenständlich nicht der Fall, sodass den betreffenden Nachprüfungsanträgen auch insofern kein Erfolg beschieden ist. Hinsichtlich der begehrten Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens als solches ist die Antragstellerin weiters darauf zu verweisen, dass zum einen das BVwG hierüber bereits mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014, W 130 200171-1/34E, rechtskräftig abgesprochen hat und dass zum anderen der VwGH mit Beschluss vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001, entsprechend bestätigt hat, dass eine derartige Nichtigerklärung im System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen im BVergG 2006 nicht vorgesehen ist.

Soweit die noch nicht durch die Auftraggeberin abgerufenen Leistungen der HG04 des Teils C betroffen sind, ist festzuhalten, dass nach Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer die Anfechtung der von der Antragstellerin bezeichneten Entscheidungen und deren allfällige Nichtigerklärung nicht mehr in Frage kommt (siehe § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG) und die Nachprüfungsanträge daher auch insofern zurückzuweisen waren.

Zu A.II.:

Gemäß § 312 Abs 3 BVergG ist das BVwG nach Zuschlagserteilung zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

4. zur Feststellung, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw 272 erteilt wurde;

5. zur Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen § 152 Abs 4 bis 6, § 158 Abs 2 bis 5 oder § 290 Abs 2 bis 5 rechtswidrig war;

6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;

7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs 7.

Gemäß § 331 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, die dort bezeichneten Feststellungen beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Nach der Rechtsprechung des VwGH enthält "§ 312 BVergG 2006 [...] nach den Gesetzesmaterialien (1171 BlgNR XXII. GP, S. 133) eine abschließende Regelung der materiellen Kompetenzen des Bundesvergabeamtes, sodass dieses insbesondere nicht zuständig ist, andere als die in § 312 BVergG 2006 vorgesehenen Feststellungsbescheide zu erlassen" (VwGH vom 11. Dezember 2013, 2012/04/0133).

Eine rechtliche Grundlage für ein amtswegiges Umdeuten eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich aus keiner Bestimmung des BVergG ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß § 13 Abs 3 AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- und Inhaltsmangel vorliegt, sondern es dem Antrag vielmehr an der gesetzlichen Grundlage mangelt (siehe ua VwGH vom 22. März 2000, 2000/04/0033; vom 27. September 2000, 2000/04/0051; vom 1. März 2004, 2004/04/0012, vom 17. November 2004, 2002/04/0176; dem folgend BVwG vom 20. März 2014 W139 2003185-1/11E; BVA vom 13. Jänner 2005, 07N/120-04/27; vom 11. März 2005, 02N/45/01-23; vom 18. August 2003, 13N/77-03/5).

Es ist zwar zutreffend, dass auch die Auftraggeberin sich nicht durchgängig der korrekten Terminologie im Hinblick auf die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bedient. Soweit nun die Antragstellerin im Rahmen ihres Antrages eindeutig, wie sie selbst in ihrer Stellungnahme vom 23. Mai 2014 betont, (auch) auf den Abschluss der Rahmenvereinbarung Bezug nimmt, so ist sie allerdings darauf zu verweisen, dass eine derartige Feststellung gesetzlich nicht vorgesehen ist, zumal sich ein Vergabeverfahren auch noch nicht im Stadium nach Zuschlagserteilung befinden würde (vgl wiederum Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 238/1 und 270/10). Ein Umdeuten dieses verfehlten Begehrens kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, stellt im System des BVergG zwar eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar, nicht aber eine Zuschlagsentscheidung (EBRV 327 BlgNR XXIV. GP 29). So ist den Materialien zur Stammfassung auch zu entnehmen, dass "in der ersten Stufe [...] eine Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines "regulären", allerdings fiktiven, weil ohne Zuschlag endenden Vergabeverfahrens mit einem oder mit mehreren Unternehmern abgeschlossen" wird (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 98).

Auch für Feststellungsanträge ist gemäß § 331 Abs 1 BVergG 2006 das Erfordernis des Interesses am Vertragsabschluss sowie eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Antragsvoraussetzung (ua VwGH vom 17. Juni 2014, 2012/04/0032; vom 11. Dezember 2013, 2012/04/0133; vom 12. Mai 2013, 2011/04/0043; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 312 Rz 1ff). Mit dieser Umschreibung der Antragslegitimation übernimmt § 331 Abs 1 BVergG die Formulierung der Art 1 Abs 3 und Art 2 Abs 1 lit c der Rechtsmittelrichtlinie (89/665/EWG idF RL 2007/66/EG ; in der Folge RMRL). Wie bei Nachprüfungsanträgen vertritt die Rechtsprechung daher die Auffassung, dass Bieter, deren Angebot offensichtlich auszuscheiden gewesen wäre, nicht zur Stellung eines Feststellungsantrages nach § 331 BVergG legitimiert sind (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 331 Rz 2f).

Die Nachprüfungsbehörde ist befugt, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages zu beurteilen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Die Nachprüfungsbehörde ist gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei - auch des Auftraggebers, der den Bieter selber nicht ausgeschieden hat - zu einer solchen Prüfung verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht darin, bei Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages einen von ihr auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund heranzuziehen (ua VwGH vom 11. November 2009, 2009/04/0240 unter Hinweis auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache "Hackermüller"; siehe auch Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 320 Rz 49). Diese Verpflichtung der Nachprüfungsbehörde, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, einen von ihr erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausscheidensgrund heranzuziehen, dient der Sicherung eines wirksamen und raschen Nachprüfungsverfahrens (VwGH vom 18. März 2009, 2007/04/0095 unter Hinweis auf sein Erkenntnis vom 28. März 2007, 2005/04/0200, wiederum mit Hinweis auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache "Hackermüller").

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH und dem folgend der Vergabekontrollbehörden kommt einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde), keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden im Sinn des § 320 Abs 1 BVergG entstehen bzw drohen kann (siehe bereits VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050; vom 23. Mai 2007, 2005/04/0103; vom 28. März 2007, 2005/04/0200).

Nach § 2 Z 16 lit a sublit aa B-VergG 2006 ist das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers und somit eigens durch den tatsächlich ausgeschiedenen Bieter zu bekämpfen. In einem solchen Fall ist daher Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung alleine die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist. Im Hinblick auf die Ausscheidensentscheidung kommt dem ausgeschiedenen Bieter daher eine Antragslegitimation zu. Kommt die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den (gegen die Ausscheidensentscheidung gerichteten) Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag daher abzuweisen (VwGH vom 25. März 2010, 2005/04/0144; vom 12. September 2009, 2005/04/0181; vom 23. Mai 2007, 2005/04/0103; vom 18. Mai 2005, 2004/04/0094). Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, kann durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden. Daher ist ein gegen die (gemäß § 130 BVergG 2006 dem Ausscheiden nachfolgende) Zuschlagsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag des zu Recht ausgeschiedenen Bieters zurückzuweisen (VwGH vom 25. Jänner 2011, 2009/04/0302; vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012; unlängst ebenso BVwG vom 16. April 2014, W187 2003334-1/25E). In diesem Sinne hält auch der OGH fest, dass ein rechtskräftig ausgeschiedener Bieter demnach nicht mehr in Rechten verletzt werden kann (siehe auch OGH vom 28. Februar 2012, 4 Ob 216/11k). Insofern ist auch darauf hinzuweisen, dass der VwGH zuletzt iS ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, dass das Vergabekontrollverfahren nicht der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern der Prüfung, ob der Antragsteller in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist (VwGH vom 16. Oktober 2013, 2012/04/0027; vom 23. Mai 2007, 2005/04/0214; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 325 Rz 10).

Weiters hat der VwGH in (bislang) ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass ein Bieter, dem es nicht gelingt, auf Grund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, nicht schutzwürdig ist und daher nicht geltend machen kann, dass auch andere bzw alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären (VwGH vom 11. November 2009, 2009/04/0240; vom 28. Mai 2008, 2007/04/0232; vom 28. März 2007, 2005/04/0200).

Der Antragstellerin ist zwar beizupflichten, dass das BVA angesichts des Urteiles des EuGH in der Rechtssache "Fastweb", C-100/12 , davon ausging, dass sich die Beurteilung der Antragslegitimation wohl in neuem Licht darstelle und es nicht mehr ohne Weiteres möglich sei, die Antragslegitimation unter Berufung auf die Verwirklichung eines Ausscheidenstatbestandes auch auf Seiten des antragstellenden Bieters und damit unter Berufung auf das Fehlen eines Schadenseintritts bzw einer Schadenseintrittsmöglichkeit abzusprechen (BVA vom 19. August 2014, N/0073-BVA/06/2013-47).

Allerdings darf nicht übersehen werden, dass sich der Sachverhalt im og Verfahren vor dem BVA wie auch jener vor dem EuGH in der Rechtssache "Fastweb" von jenem im gegenständlichen Verfahren - wie zu zeigen sein wird - maßgeblich unterscheidet und damit die Aussagen des EuGH, so auch die Berufung auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebotes der jeweils anderen, in der vorliegenden Konstellation nicht zum Tragen kommen. Abgesehen davon betont der EuGH in der Rechtssache "Fastweb" unter Berufung auf sein Urteil in der Rechtssache "Hackermüller", C-249/01 , auch weiterhin, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Vergabekontrollbehörde zu der Schlussfolgerung gelangt, dass das Angebot des Antragstellers tatsächlich vorher auszuscheiden gewesen wäre und dass der Nachprüfungsantrag des Bieters sodann zurückzuweisen ist, da ihm aufgrund dieser Tatsache durch den von ihm behaupteten Rechtsverstoß kein Schaden entstanden ist bzw zu entstehen droht (Rn 28; vgl Art 1 Abs 3 RMRL). Die den Mitgliedstaaten eingeräumte Möglichkeit, die Antragslegitimation mangels Schadenseintritts bzw drohenden Schadenseintritts abzusprechen, wird demnach nicht in Abrede gestellt. Auch der VwGH hält in seiner jüngsten Rechtsprechung unter Verweis auf die unionsrechtlichen Vorgaben an dem Erfordernis eines Interesses am Vertragsabschluss und an der Möglichkeit eines Schadens durch die behauptete Rechtswidrigkeit weiter fest (VwGH vom 26. Februar 2014, 2011/04/0134). Im Gegensatz zur Konstellation in der Rechtssache "Hackermüller", wurde allerdings im Anlassfall der Rechtssache "Fastweb" vom angerufenen Gericht festgestellt, dass beide eingereichten Angebote und sohin auch das ausgewählte Angebot nicht den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen entsprachen.

Im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren schied die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin förmlich aus, während in der Rechtssache "Fastweb" die Prüfung durch das vorlegende Gericht - und nicht durch den Auftraggeber - das Vorliegen eines Ausscheidenstatbestandes ergab. Die Ausscheidensentscheidung vom 20. Dezember 2013 wurde von der Antragstellerin vor dem BVA/BVwG angefochten und vom BVwG mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2014, W139 2000171-1/34E, bestätigt, wobei das BVwG im Wesentlichen einen Ausschreibungswiderspruch im Hinblick auf die Vorlage des Vadiums sah und demzufolge keine Feststellungen dahingehend zu treffen waren, ob das Angebot der Antragstellerin etwa eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist. Der VwGH wies die gegen dieses Erkenntnis eingebrachte Revision zurück (Ra 2014/04/0001). Dagegen wurden in dem Verfahren, das dem Urteil des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" zugrunde lag, die Ausscheidensgründe ausschließlich als Klagsbehauptung und als Behauptung in der Widerklage in einem italienischen Vergabekontrollverfahren geltend gemacht (siehe BVwG vom 16. April 2014, W187 2003334-1/25E). Während nach dem dem Urteil "Fastweb" zugrundeliegenden Sachverhalt die Ordnungsmäßigkeit der Angebote aus gleichartigen Gründen in Frage gestellt und demzufolge durch das Gericht entsprechende Feststellungen getroffen wurden, so ist gegenständlich das Vorliegen gleichartiger Gründe gerade nicht festgestellt worden und war dies im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin, welches bereits aus einem anderen Grund zu Recht von der Auftraggeberin ausgeschieden wurde, auch im Rahmen dieses Vergabekontrollverfahrens jedenfalls auch nicht mehr festzustellen.

Darüber hinaus war den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich zu entnehmen, dass bloß die nach der Angebotsprüfung verbleibenden Angebote einer Bewertung anhand der Zuschlagskriterien unterzogen werden und dass sodann die verbliebenen Bieter über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung bzw die Zuschlagsentscheidung zu informieren sind (vgl zum Zweck der Angebotsprüfung Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1358 unter Verweis auf die Rechtsprechung). Sohin wird auch nur diesen, nach dem Treffen allfälliger Ausscheidenentscheidungen verbliebenen Bietern der Rechtsschutz im Hinblick auf die bezeichneten Auftraggeberentscheidungen eröffnet, nur diese Bieter sind in ihren subjektiven Rechten verletzt (siehe auch VwGH 10. Juli 2007, AW 2007/04/0054; wiederum VwGH vom 25. Jänner 2011, 2009/04/0302; vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012). Diese Festlegung steht in Einklang mit den Bestimmungen des BVergG (§§ 131 Abs 1 und 151 Abs 3 BVergG) und mit jenen der Rechtsmittelrichtlinie wie auch der Vergaberichtlinie (Art 2a RMRL; Art 41 Richtlinie 2004/18/EG ; Art 49 2004/17/EG).

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass der erkennende Senat der Auffassung der Antragstellerin, wonach diese unter "nicht berücksichtigten Bietern" iSd § 151 Abs 3 BVergG sämtliche Bieter des betreffenden Vergabeverfahrens subsumiert, seien diese rechtskräftig ausgeschieden oder nicht, nicht folgt. Nach Ansicht des Bundesverwaltunsgerichtes sind jene Bieter "nicht berücksichtigte Bieter", die aufgrund der Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien nicht als Best- bzw Billigstbieter gereiht werden konnten. Für diese Annahme spricht, dass die Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung iSd § 151 Abs 3 BVergG gerade nicht die Mitteilung allfälliger Ausscheidensgründe bedeutet, zumal die mit allfälligen Ausscheidenentscheidungen einhergehende Angebotsprüfung gemäß den §§ 122ff BVergG einen Schritt zuvor erfolgt und einen eigenen Verfahrensabschnitt darstellt.

Die Antragstellerin bekämpfte die og Ausschreibungsfestlegung auch nach Bekanntwerden des Urteils in der Rechtssache "Fastweb" nicht. Damit erlangte diese Bestimmung entgegen der Ansicht der Antragstellerin Bestandskraft. Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter waren sohin daran gebunden. Die Auftraggeberin übermittelte demnach in Einklang mit den Vorgaben der Ausschreibung der Antragstellerin keine diesbezügliche Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des VwGH obliegt es den Unternehmern, die Ausschreibungsunterlagen vor Ablauf der Antragsfrist auf allfällige "Probleme" hin zu überprüfen. Ist diese Frist - wie im vorliegenden Fall - abgelaufen, dann können in weiterer Folge nur mehr Rechtswidrigkeiten aufgegriffen werden, die aus Entscheidungen resultieren, die nach Eintritt der Bestandskraft ergangen sind. So ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH und der Vergabekontrolle die Ausschreibung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe bereits oben ua VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA vom 16. April 2008, N/0029-BVA/09/2008-27; BVwG vom 24. Juli 2014, W138 2008591-1/45E). Dies steht auch mit dem Ziel der effizienten Abwicklung von Rechtsschutzverfahren in Einklang, dem die Bestimmungen betreffend die Fristen und die Präklusionsregelung dienen (ua VwGH vom 11. November 2009, 2009/0/0240 unter Verweis auf die Erläuterungen in RV 1171 BlgNR XXII. GP, 13). In diesem Sinne hat der VwGH auch festgehalten, dass allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden dürfen (VwGH vom 17. Juni 2014, 2014, 2013/04/0029 unter Verweis auf seine ständige Rechtsprechung, etwa Erkenntnis vom 12. Juni 2013, 2011/04/0169).

Es trifft zu, dass der VwGH auch ausgesprochen hat, dass sich die Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin entziehen und daher eine solche Festlegung auch nicht bestandsfest werden kann (ua VwGH vom 16. Oktober 2013, 2010/04/0092; vom 8. November 2012, 2010/04/0128). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die betreffende Festlegung steht, wie bereits ausgeführt, in Einklang mit den vergaberechtlichen Vorgaben und der diesbezüglichen höchstgerichtlichen Judikatur. Die Ausscheidensentscheidung muss, wie der EuGH in der Rechtssache "Fastweb" abermals betont, einer Nachprüfung zugänglich sein (EuGH vom 4. Juli 2013, C-100/12 , Rn 26). Dieses Anfechtungsrecht bleibt vorliegend unberührt und die Zuständigkeit des BVwG wird insofern gewahrt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass trotz des Verbleibens bloß zweier Angebote im Vergabeverfahren der vorliegende Sachverhalt nicht mit jenem in der Rechtssache "Fastweb" verglichen werden kann. Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Die Auftraggeberin war nicht verpflichtet, der rechtskräftig ausgeschiedenen Antragstellerin die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. Dem Urteil des EuGH in der Rechtssache "Fastweb" kann nicht entnommen werden, dass einem Unternehmer, dessen Angebot rechtskräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurde und welcher sohin nicht mehr als Beteiligter des betreffenden Vergabeverfahrens zu betrachten ist, auch weiterhin, sohin auch als Wirtschaftsteilnehmer außerhalb eines Vergabeverfahrens, ein subjektives Recht auf Ausschluss des jeweils anderen Angebotes zukäme. Die Antragstellerin kann daher aus dem Urteil "Fastweb" keine Antragslegitimation im Hinblick auf die begehrten Feststellungen ableiten (vgl BVwG vom 16. April 2014, W187 2003334-1/25E unter Verweis auf VwGH vom 25. Jänner 2011, 2009/04/0302).

Aber selbst wenn - entgegen der Auffassung des BVwG in der vorliegenden Konstellation - davon auszugehen wäre, dass ausgeschiedenen Bietern die Zuschlagsentscheidung bzw die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen wäre, wäre für die Position der Antragstellerin nichts gewonnen. Gerade angesichts des gleichermaßen hinsichtlich der Antragstellerin wie auch bei der mitbeteiligten Partei anzusetzenden Prüfmaßstabes war das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG nicht festzustellen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist die Nachprüfungsbehörde bei der Prüfung der Antragslegitimation nicht verpflichtet, auch solche (behauptete) Ausschließungsgründe aufzugreifen, die für sie nicht schon auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind. Im Erkenntnis vom 1. März 2005, 2003/04/0199, hat der VwGH ausgesprochen, dass es nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörde ist, bei der Prüfung der Antragslegitimation die - vom Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht bezweifelte - Plausibilität von Bieterangaben zu prüfen, wenn dazu die Heranziehung eines Sachverständigen erforderlich wäre (ua VwGH vom 18. März 2009, 2007/04/0095). Dieser Maßstab muss im Sinne der Gleichbehandlung und eines fairen Verfahrens auch bei Prüfung allfälliger Ausscheidengründe bei der mitbeteiligten Partei angesetzt werden. Offenkundig den Akten zu entnehmende Ausscheidensgründe wegen einer unplausiblen Preisgestaltung liegen im Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei nicht vor. Dies wird auch durch das Vorbringen der Antragstellerin gestützt. Hält diese doch fest, dass sich sowohl die diesbezüglichen Vorhaltungen der Auftraggeberin gegenüber ihrem Angebot als auch ihre Behauptungen gegenüber dem Angebot der mitbeteiligten Partei ausschließlich auf unwesentliche Positionen beziehen. In den Materialien zu § 129 Abs 1 Z 3 BVergG wird jedoch ausdrücklich auf § 125 Abs 3 Z 2 BVergG verwiesen (siehe EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 85). Demnach hat eine vertiefte Angebotsprüfung unter anderem zu erfolgen, "wenn Angebote zu hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen [...] aufweisen". Dies lässt für den erkennenden Senat einzig den Schluss zu, dass im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung bei unwesentlichen Positionen gerade nicht vom "gesicherten" Vorliegen eines Ausscheidensgrundes auszugehen ist. Schließlich ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass das BVwG auch beim Angebot der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt eine unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises festgestellt hat. Das Ausscheiden ist vielmehr aufgrund eines gänzlich anderen Aspekts bestätigt worden.

Überdies ist auch ein sonstiger, nach dem Vorbringen der Antragstellerin in undefinierten Leistungsbildern liegender Widerrufsgrund nicht zutage getreten. Wie selbst die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführte, würden die von ihr herangezogenen Ausfallwahrscheinlichkeiten (bezogen auf alle betroffenen Positionen) der langjährigen Erfahrung an der Universität für Bodenkultur Wien sowie auch bei vergleichbaren Universitätsgebäuden entsprechen. Das in weiterer Folge getätigte, dieser Aussage widersprechende Vorbringen, dass die Ausfallwahrscheinlichkeiten an der Universität für Bodenkultur Wien von jenen anderer vergleichbarer Universitätsgebäude abweichen würden, ist insofern unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Vielmehr war auch angesichts der Möglichkeit zur Vornahme von Ortsbesichtigungen davon auszugehen, dass die Kalkulierbarkeit der Leistung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und allfälliger rein spekulativer Annahmen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter gewährleistet war. Darüber hinaus werden an fachkundige Bieter insofern strengere Anforderungen gestellt, als diesen ein fachlich vertretbares Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zugemutet wird (EUGH 04.12.2003, C-448/01 , EVN-AG Wien Strom GmbH).

Angesichts des Ermittlungsergebnisses und dessen rechtlicher Beurteilung konnte losgelöst davon, dass eine Vorlage an den EuGH seitens des Verwaltungsgerichtes fakultativer Natur ist und der Antragstellerin kein diesbezügliches Antragsrecht zukommt (siehe VwGH vom 18. November 1997, 96/08/0074), von einer Vorlage an den EuGH abgesehen werden.

Im Übrigen ist die Antragstellerin im Hinblick auf jene auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Direktvergabe bzw der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb gerichteten Anträge darauf zu verweisen, dass das Ermittlungsverfahren ergab, dass das gegenständliche Vergabeverfahren von der Auftraggeberin, wie selbst von der Antragstellerin ausgeführt wurde, ordnungsgemäß bekannt gemacht wurde. Eine Zuschlagserteilung ist sohin jedenfalls als im zuvor bekannt gemachten Vergabeverfahren ergangen anzusehen, weswegen die betreffenden Anträge auch insofern keinen Erfolg hätten (vgl VwGH vom 26. Februar 2014, 2013/04/0175).

Zu A.III.:

Es wird auf die Begründung zur diesbezüglich fehlenden Kompetenz des BVwG sowie zur fehlenden Antragslegitimation verwiesen (siehe A.II.).

Darüber hinaus waren die genannten Anträge gemäß § 332 Abs 6 BVergG auch deshalb als unzulässig zurückzuweisen, da diese trotz Aufforderung zur Verbesserung vom 02. Juni 2014 nicht ordnungsgemäß vergebührt wurden. Dem Vorbringen der Antragstellerin, es handle sich um eine bloße Wiederholung bzw Präzisierung ihres mit Schriftsatz vom 21. März 2014 ursprünglich eingebrachten einen Antrages, mit dem sie mehrere Feststellungen beantragt habe bzw selbst eine zulässige Antragsänderung (§ 13 Abs 8 AVG) löse nicht neuerlich Pauschalgebühren aus und seien dies bloß Fertigstellungen des ursprünglichen Antrages innerhalb der Frist gemäß § 332 Abs 3 BVergG, ist entgegen zu halten, dass es sich zum einen gerade nicht um Feststellungen iSd § 312 Abs 3 Z 1 bis 4 BVergG handelt, welche unter einem beantragt werden könnten, und zum anderen gemäß ausdrücklicher Normierung des § 318 Abs 1 Z 5 BVergG für jeden weiteren Antrag gemäß § 331 Abs 1 oder 2 BVergG eine Gebühr in der Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten ist. Zumal diese Anträge jedenfalls nur innerhalb der Frist gemäß § 332 Abs 3 BVergG gestellt werden könnten, geht das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin ins Leere und wäre die betreffende Bestimmung des § 318 Abs 1 Z 5 BVergG der Anwendungsbereich entzogen, was aber dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden soll. Es ist zwar zutreffend, dass die Antragstellerin ihren ursprünglichen Feststellungsantrag teilweise präzisiert hat (siehe A.II.). Darüber hinaus beantragte sie aber auch weitere in Spruchpunkt A.III. wiedergegebene Feststellungen durch das BVwG, wobei gemäß § 318 BVergG die Antragstellung am 23. Mai 2014 das Entstehen der Gebührenschuld bewirkte (VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0081; vom 28. Juli 2004, 2004/04/0101).

Zu A.V.:

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erfolgte die Vergabe der betreffenden Leistungen im Zusammenhang mit der Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke nicht in Umgehung der Zusammenrechnungsrechnungsvorschriften gemäß § 13 Abs 4 BVergG. Der Senat gelangte aufgrund des spezifischen Adressatenkreises für die konkrete Leistung zu dem Schluss, dass von einer Leistung mit eigenständiger Funktion auszugehen ist. Diese ist nicht im unselbständigen Konnex mit den übrigen (Haupt‑)Leistungen zu sehen, sodass auch keine Zusammenrechnung zu erfolgen hat. Diese Annahme findet auch in dem Umstand Bestätigung, dass aufgrund der Dauer des Gesamt-Vergabeprozesses und der damit einhergehenden Notwendigkeit der sofortigen Überprüfung der Sicherheitswerkbänke tatsächlich eine Entkoppelung von den (Haupt‑)Leistungen erfolgt ist. Ergänzend ist auch festzuhalten, dass der Auftraggeberin in ihrem diesbezüglichen Vorgehen keine Absicht, die Bestimmungen des BVergG zu umgehen, unterstellt werden kann. Vielmehr liegt eine sachliche Vorgehensweise der Auftraggeberin vor.

Selbst für den Fall, dass von einem Zusammenrechnungsgebot mit den (Haupt‑)Leistungen auszugehen wäre, würde keine Grundlage für das betreffende Vorbringen der Antragstellerin bestehen. In diesem Zusammenhang ist auf die so genannte "große Losregelung" gemäß § 16 Abs 5 BVergG zu verweisen. Überschreitet der kumulierte Wert aller Dienstleistungslose EUR 207.000,-- (exkl USt), so sind grundsätzlich alle Lose nach den Bestimmungen des Oberschwellenbereichs zu vergeben. Allerdings können "Kleinlose", deren Auftragswert weniger als EUR 80.000,-- (exkl USt) beträgt und deren kumulierter Wert 20% des Gesamtauftragswertes nicht übersteigt, nach den Bestimmungen des Unterschwellenbereichs beauftragt werden. Letzteres impliziert unter anderem die Möglichkeit einer Durchführung einer Direktvergabe. Angesichts eines Auftragswerts für die konkrete Leistung der Wartung und Instandhaltung der Sterilwerkbänke von EUR 4.896,-- (exkl USt) und des Ausmaßes des Gesamtauftrages sind die Vorgaben des § 16 Abs 5 BVergG jedenfalls verwirklicht. Die Auftraggeberin hat daher selbst im Falle einer gebotenen Zusammenrechnung, rechtskonform eine Direktvergabe vorgenommen. Im Übrigen weist eine Rahmenvereinbarung aus der Warte des Auftraggebers einen weitgehend unverbindlichen Charakter auf, weshalb auch eine allfällige "parallele" Vergabe nicht als rechtswidrig zu qualifizieren ist (vgl BVA vom 11. April 2006, N/0010-BVA/07/2006-38 mwN). Somit dringt die Auftraggeberin auch mit ihrem Vorbringen einer unzulässigen doppelten Ausschreibung in der gegenständlichen Konstellation nicht durch.

Zu A.VI.:

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem BVwG wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das BVwG.

Die Antragstellerin hat Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 21.239,20 für die Anträge vom 21. März 2014 tatsächlich bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1, 4 und 5 BVergG; § 1 und 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Pauschalgebühr für den Feststellungsantrag vom 23. Mai 2014 wird der Antragstellerin unter einem (siehe A.IX.) auferlegt.

Da sämtlichen Anträgen der Antragstellerin nicht stattgegeben wurde, besteht weder ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für die Nachprüfungs- bzw Feststellungsanträge noch für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Zu A.VII.:

Gemäß § 318 Abs 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1, 328 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten. Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festgesetzten Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. § 318 Abs 1 Z 5 BVergG bestimmt, dass sofern ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 320 Abs 1 oder gemäß § 331 Abs 1 oder 2 eingebracht hat, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 320 Abs 1 oder gemäß § 331 Abs 1 oder 2 eine Gebühr in Höhe von 80 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Da gemäß § 318 BVergG bereits die Antragstellung das Entstehen der Gebührenschuld bewirkt und die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. Mai 2014 einen weiteren Antrag gemäß § 331 Abs 1 BVergG zum selben Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung technische Betriebsführung, Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung der technischen Gebäudeausrüstung und Laborausstattung, Muthgasse 11, Muthgasse 18 und Nußdorfer Lände 11, A-1190 Wien" eingebracht hat, wofür gemäß § 318 Abs 1 Z1, 4 und 5 iVm §§ 1, 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe eine Pauschalgebühr von EUR 9.850,- fällig wird, für diesen Antrag jedoch weder bei Antragstellung noch innerhalb der gesetzten Nachfrist die Pauschalgebühr entrichtet wurde, war diese daher nunmehr spruchgemäß vorzuschreiben. Für das Entstehen der Gebührenschuld ist es unerheblich, ob es sich um einen zulässigen oder unzulässigen Antrag handelt (VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0081; vom 28. Juli 2004, 2004/04/0101; dem in ständiger Rechtsprechung folgend ua BVA vom 24. Oktober 2005, 03N-101/05-11; vom 20. September 2005, 12N-81/05-11).

Zu B

Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kommt einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde), keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden im Sinn des § 320 Abs 1 BVergG entstehen bzw drohen kann (vgl insbesondere das Erkenntnis vom 28. März 2007, 2005/04/0200, mwN). Hingegen kann ein tatsächlich ausgeschiedener Bieter die Zuschlagsentscheidung als die seiner Ausscheidung nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpfen. Kommt jedoch die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den Nachprüfungsantrag mangels Rechtsverletzung des Antragstellers ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebots für den Zuschlag jedenfalls abzuweisen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2005, Zl. 2004/04/0094). Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, kann durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden. Daher ist ein gegen die (gemäß § 130 BVergG dem Ausscheiden nachfolgende) Zuschlagsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag des zu Recht ausgeschiedenen Bieters zurückzuweisen (VwGH vom 25. Jänner 2011, 2009/04/0302; vom 12. Mai 2011, 2007/04/00129). Zudem hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass ein Bieter, dem es nicht gelingt, auf Grund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, nicht schutzwürdig ist und daher nicht geltend machen kann, dass auch andere bzw alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären (VwGH vom 11. November 2009, 2009/04/0240; vom 28. Mai 2008, 2007/04/0232; vom 28. März 2007, 2005/04/0200).

Wenngleich sich - wie zuvor aufgezeigt - der konkrete Sachverhalt und die betreffende Ausgangslage in der Rechtssache "Fastweb" erheblich unterscheiden, hat sich der VwGH - soweit ersichtlich - mit den konkreten Ausführungen des EuGH zur Antragslegitimation noch nicht auseinandersetzen müssen. Angesichts der (tatsächlich und historisch) beträchtlichen Bedeutung der Antragslegitimation im Vergabekontrollverfahren, soll der Antragstellerin der Weg einer ordentlichen Revision nicht "abgeschnitten" werden.