VwGH 2007/04/0232

VwGH2007/04/023228.5.2008

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerden der M Ltd. in London, vertreten durch die Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte-Gesellschaft m.b.H. in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 3, und Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Zelinkagasse 6, gegen die Bescheide des Bundesvergabeamtes 1.) vom 7. Dezember 2007, Zl. N/0087-BVA/08/2007-257 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/04/0232), betreffend Nachprüfung der Auswahl des "preferred bidder" im Verhandlungsverfahren, und 2.) vom 14. Dezember 2007, Zlen. N/0114-BVA/08/2007-57 und N/0117- BVA/08/2007-42 (protokolliert zur hg. Zl. 2007/04/0233), betreffend Nachprüfung einer Ausscheidensentscheidung (erstmitbeteiligte Partei in beiden Verfahren: V GmbH & Co KG in Graz, vertreten durch die Dr. Rudolf Lessiak Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Börseplatz - Börsegasse 10, zweitmitbeteiligte Partei im Verfahren Zl. 2007/04/0232: S AG in Wien, vertreten durch Siemer - Siegl - Füreder & Partner Rechtsanwälte in 1010 Wien, Dominikanerbastei 10), zu Recht erkannt:

Normen

31989L0665 Rechtsmittel-RL Art1 Abs3;
62001CC0249 Hackermüller Schlussantrag;
62001CJ0249 Hackermüller VORAB;
ABGB §863;
AVG §38;
BVergG §2 Z16 lita sublitdd;
BVergG §246 Abs1;
BVergG §246 Abs3;
BVergG §269;
BVergG §320 Abs1 Z2;
BVergG §351 Z1;
31989L0665 Rechtsmittel-RL Art1 Abs3;
62001CC0249 Hackermüller Schlussantrag;
62001CJ0249 Hackermüller VORAB;
ABGB §863;
AVG §38;
BVergG §2 Z16 lita sublitdd;
BVergG §246 Abs1;
BVergG §246 Abs3;
BVergG §269;
BVergG §320 Abs1 Z2;
BVergG §351 Z1;

 

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 712,30, der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.486,80 und der zweitmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 495,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Parteien wird abgewiesen.

Begründung

Die Erstmitbeteiligte leitete mit einem Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 207 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) durch eine am 13. Juni 2006 erfolgte Sektoren-Vergabebekanntmachung ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 192 Abs. 5 BVergG 2006 im Oberschwellenbereich ein. Gegenstand dieses Vergabeverfahrens sind Generalunternehmerleistungen für die Planung und Ausführung (so u.a. die Auslegung, Fertigung, Verpackung, Transport, Lieferung, Montage, Abnahme, Inbetriebnahme, Probebetrieb, Schulung, Dokumentation und Übernahme) eines schlüsselfertigen, betriebsbereiten Gas- und Dampfturbinen-Kombinationskraftwerks in M samt Instandhaltungsleistungen für die geplante schlüsselfertige Wartung und ungeplante Wartungsmaßnahmen (Langzeitwartungsvertrag). Im Kraftwerk soll in zwei getrennten Linien Erdgas zuerst über eine Gasturbine verfeuert werden; mit den Verbrennungsgasen wird sodann Wasserdampf erzeugt, der in jeder Linie eine Dampfturbine antreibt. Die aus der Erdgasverbrennung gewonnene Energie wird daher sowohl über Gasturbinen als auch über Dampfturbinen in Bewegungsenergie umgesetzt, die ihrerseits über Generatoren in elektrische Energie umgewandelt wird. Die dabei anfallende Wärme soll außerdem als Fernwärme ausgekoppelt werden.

Auf Grund der eingelangten Teilnahmeanträge lud die Erstmitbeteiligte sowohl die beschwerdeführende Partei als auch die zweitmitbeteiligte Partei ein, auf Basis der Ausschreibungsunterlagen vom 28. Juli 2006 ein Angebot bis zum 29. November 2006 abzugeben. Die beschwerdeführende Partei legte ein Erstangebot vom 28. November 2006 und, nach einer ersten Verhandlungsrunde mit der Erstmitbeteiligten, ein verbessertes Angebot vom 4. Juni 2007. Nach einer zweiten Verhandlungsrunde am 2. und 3. Juli 2007 wurden die Bieter mit Schreiben vom 16. Juli 2007 zu einer "Letztangebotsabgabe" aufgefordert. Gleichzeitig teilte die Erstmitbeteiligte zu dieser Aufforderung mit, dass sie sich wegen der hohen Auslastung der Zulieferindustrie für Kraftwerkskomponenten zum Zweck der Sicherung eines Liefer- bzw. Fertigstellungstermines entschlossen habe, das Bieterauswahlverfahren zu beschleunigen und - gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vom 28. Juli 2006 - einen "preferred bidder" auszuwählen, mit dem die Gespräche zur Finalisierung eines unterschriftsreifen Vertrages weitergeführt werden sollen. Als Voraussetzung für die Auswahl dieses "preferred bidder" wurde u.a. festgelegt, dass der Bieter im Angebotsvergleich Bestbieter sein müsse und seine Angebotsbindefrist bis 31. Juli 2008 verlängere. Vor Ablauf der Letztangebotsfrist am 27. Juli 2007 überreichte die beschwerdeführende Partei ihr Letztangebot.

Mit Schreiben vom 5. September 2007 gab die Erstmitbeteiligte bekannt, dass nach der Bewertung der Letztangebote das Angebot der Zweitmitbeteiligten mit einem Vorteil in der Bewertung von 1,8% erstgereiht und diese daher als "preferred bidder" ausgewählt worden sei. Mit Nachprüfungsantrag vom 19. September 2007 begehrte die beschwerdeführende Partei bei der belangten Behörde die Nichtigerklärung dieser Auftraggeberentscheidung.

Mit der "Ausscheidensentscheidung" vom 20. November 2007 teilte die Erstmitbeteiligte der beschwerdeführenden Partei mit, dass ihr Angebot gemäß § 269 Abs. 1 Z. 1 bis 5 und 7 sowie Abs. 3 BVergG 2006 ausgeschieden werde. Als Ausscheidungsgrund wurde zunächst angeführt, die beschwerdeführende Partei habe die unter Punkt 2.7.1. der Ausschreibungsbedingungen anzubietende Garantiefrist von 36 Monaten nicht angeboten. Vielmehr habe sie eine Garantiefrist von 24 Monaten und danach "optional" eine Garantie für weitere 12 Monate angeboten, wobei sie aber für den letztgenannten Teil der Garantie keinen verbindlichen Preis genannt habe. "Noch krasser" sei die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der beschwerdeführenden Partei in Bezug auf Punkt 8.2.3. der Ausschreibungsbedingungen, wonach für die gesamte Dauer der 36- monatigen Garantiefrist auch eine Verfügbarkeitsgarantie für die Gesamtanlage eingeräumt werden müsse. Diese Verfügbarkeitsgarantie im Ausmaß von 36 Monaten fehle auch im Letztangebot der beschwerdeführenden Partei vom 27. Juli 2007, obwohl diese eine entsprechende Ergänzung ihres Angebotes in der Verhandlungsrunde vom 2./3. Juli 2007 zugesagt habe. Ein Vertreter der beschwerdeführenden Partei habe dazu in einem Schreiben vom 6. August 2007 mitgeteilt, dass eine "Verlängerung der Verfügbarkeitsgarantie deshalb im Angebot fehlt, weil sie nicht angeboten wird" und klargestellt, dass die optional angebotene Verlängerung der Garantiefrist auf 36 Monate nicht für die Verfügbarkeitsgarantie gelte (Zitat des Vertreters der beschwerdeführenden Partei in der Ausscheidensentscheidung: "That means, availability guarantee ends 24 months after take over"). Als weiteren Ausscheidungsgrund führte die Erstmitbeteiligte (u.a.) an, die beschwerdeführende Partei habe entgegen ihrer Zusage in der zweiten Verhandlungsrunde die Lieferung der Teile nicht, wie dies unter Punkt 3.6.8. der Ausschreibungsbedingungen gefordert worden sei, "delivered duty paid" angeboten, sondern "delivered duty unpaid", weil das Letztangebot vom 27. Juli 2007 bloß eine unverbindliche Kostenschätzung (betreffend die Zölle) enthalten habe.

Mit Schriftsätzen vom 27. November 2007 und vom 4. Dezember 2007 beantragte die beschwerdeführende Partei bei der belangten Behörde die Nichtigerklärung der genannten Ausscheidensentscheidung vom 20. November 2007.

Mit dem erstangefochtenen Bescheid vom 7. Dezember 2007 wies die belangte Behörde den Nachprüfungsantrag betreffend die Entscheidung über die Auswahl des "preferred bidder" (sowie den damit verbundenen Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren) ab. In der Begründung stellte sie unter der Überschrift "Sachverhalt inklusive des wesentlichen Gangs des Nachprüfungsverfahrens" den Gang des Vergabeverfahrens, den Verlauf des Nachprüfungsverfahrens und die dahinter stehenden Erwägungen der belangten Behörde sowie (zum Teil damit vermengt) die von ihr als erwiesen angenommenen Sachverhaltselemente dar. In der rechtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Auswahl des "preferred bidder" ging die belangte Behörde von der gesonderten Anfechtbarkeit dieser Auftraggeberentscheidung und, gestützt auf die hg. Erkenntnisse vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200, und vom 12. September 2007, Zl. 2005/04/0181, von der Rechtsansicht aus, dass ein auszuscheidender bzw. ein zu Recht bereits ausgeschiedener Bieter nicht erfolgreich gegen eine Vergabeentscheidung des Auftraggebers vorgehen könne, sodass auch bei der gegenständlichen Auftraggeberentscheidung ("preferred bidder") zunächst als Vorfrage das Vorliegen der Ausscheidensgründe zu prüfen sei. Bei dieser Beurteilung gelangte die belangte Behörde zusammengefasst zum Ergebnis, dass die von der Erstmitbeteiligten in der Ausscheidensentscheidung genannten Gründe für das Ausscheiden des Angebotes der beschwerdeführenden Partei vorlägen, weil in diesem Angebot sowohl die verlangten Garantien für die Anlage als auch der Preis für Anlagenteile, der den Zollaufwand beinhalten müsse ("delivered duty paid"), fehle:

Im Einzelnen ging die belangte Behörde davon aus, dass im Angebot der beschwerdeführenden Partei ein Preis für die Option der Verlängerung der Garantie- bzw. Gewährleistungsfrist auf 36 Monate fehle. Beleg dafür sei (so die belangte Behörde offenbar unter Bezugnahme auf die im Bescheid vom 7. Dezember 2007 auf S. 12 unten und S. 15 wiedergegebenen Aussagen der Zeugen in der Verhandlung), dass die beschwerdeführende Partei entgegen den Wünschen der Erstmitbeteiligten und entgegen den Ausschreibungsunterlagen eine Gewährleistung bzw. Garantie bewusst nur für die Dauer von 24 Monaten habe anbieten wollen. Dies ergebe sich auch daraus, dass die ursprünglich angebotene Dauer der Gewährleistung bzw. Garantie von 24 Monaten im Letztangebot bloß als "Option" auf 36 Monate verlängert worden sei. Das Fehlen eines Preises für diese Verlängerung der Gewährleistung bzw. Garantie auf 36 Monate stelle eine Unvollständigkeit bzw. Fehlerhaftigkeit des Letztangebotes dar. Aufgrund der Zeugenaussagen könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Ausdehnung der Gewährleistung bzw. Garantie von 24 auf 36 Monate habe kostenlos erfolgen sollen. Das Fehlen eines Preises für die letzten 12 Monate der Gewährleistungs- bzw. Garantiefrist sei kein verbesserungsfähiger Mangel, weil auch dieser Preis in die Bewertung des Angebotes einfließe und eine Bekanntgabe dieses Preises erst nach Ablauf der Letztangebotsfrist die Wettbewerbsstellung der beschwerdeführenden Partei verbessert hätte. Soweit die beschwerdeführende Partei in ihrem Nachprüfungsantrag meine, dass der Preis für die Erweiterung der Gewährleistung bzw. Garantie auf 36 Monate auch nach Abgabe der Letztangebote bekannt gegeben hätte werden können, weil nach dem Einlangen der Letztangebote noch eine Verhandlung mit dem "preferred bidder" vorgesehen gewesen sei, so sei ihr entgegen zu halten, dass sie schon in der Verhandlungsrunde vom 2./3. Juli 2007 darauf hingewiesen worden sei, dass sie ihr Letztangebot in diesem Punkt vervollständigen müsse und dass die Auswahl des "preferred bidder" bereits auf der Basis dieses Letztangebotes erfolgen solle. Die beschwerdeführende Partei habe daher nicht nur den Ausscheidungstatbestand des § 269 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006, sondern, weil sie die in der zweiten Verhandlungsrunde verlangte Aufklärung betreffend den Preis für die anzubietende Garantie nicht gegeben habe, auch den Tatbestand des § 269 Abs. 3 BVergG 2006 verwirklicht.

Der letztgenannte Tatbestand sei auch, so die belangte Behörde im erstangefochtenen Bescheid vom 7. Dezember 2007 weiter, in Bezug auf eine andere Ausschreibungsbedingung verwirklicht. Die von der beschwerdeführenden Partei bekannt gegebenen Preise (für Anlagenteile zur Instandhaltung) beinhalteten keine Zölle, sodass sie entgegen der Ausschreibung nicht "nicht exakt DDP" (gemäß Incoterms 2000) angeboten habe. Vielmehr habe sie bloß eine Schätzung des Zollaufwandes in ihr Angebot aufgenommen, sodass in diesem Punkt eine vergleichende Bewertung ihres Angebotes nicht möglich sei.

Schließlich sah die belangte Behörde den Ausscheidenstatbestand des § 269 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006 auch deshalb als erfüllt an, weil die "im Rahmen präkludierter Vorfestlegungen geforderte Verfügbarkeit der Gesamtanlage von 36 Monaten" im Letztangebot der beschwerdeführenden Partei nicht enthalten gewesen sei. Die verlangte Verfügbarkeitsgarantie betreffend die Gesamtanlage werde jedenfalls durch eine Garantie bloß für die Gasturbine nicht erfüllt.

Mit dem zweitangefochtenen Bescheid vom 14. Dezember 2007 wies die belangte Behörde die genannten Nachprüfungsanträge vom 27. November 2007 und vom 4. Dezember 2007, gerichtet auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der Erstmitbeteiligten vom 20. November 2007 u.a. gemäß den §§ 320 ff BVergG 2006 ab. In der Begründung verwies sie zur entscheidenden Frage des Vorliegens der Ausscheidensgründe sowohl hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes als auch bezüglich der rechtlichen Beurteilung "im Sinne der Verfahrensökonomie" auf den genannten erstangefochtenen Bescheid vom 7. Dezember 2007, in dem sie dieses Thema bereits als Vorfrage abgehandelt habe, und zitierte diesen Bescheid sodann wörtlich (und zur Gänze) in der Begründung des zweitangefochtenen Bescheides. Zum Ausscheidensgrund des fehlenden Angebotes betreffend die Verfügbarkeitsgarantie der Gesamtanlage führte die belangte Behörde ergänzend aus, sogar die von der beschwerdeführenden Partei namhaft gemachten Zeugen hätten in der Verhandlung vor der belangten Behörde ausgesagt, dass die maßgeblichen Entscheidungsträger der beschwerdeführenden Partei während des gesamten Vergabeverfahrens eine Gesamtverfügbarkeitsgarantie von lediglich 24 Monaten hätten anbieten wollen und somit gerade nicht für die Dauer von 36 Monaten. Die Garantie über die Verfügbarkeit der Gesamtanlage in der Dauer von 36 Monaten sei aber in der Ausschreibung zwingend und nicht bloß als Option verlangt worden.

Gegen diese beiden Bescheide vom 7. und 14. Dezember 2007 richten sich die vorliegenden Beschwerden, zu denen die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und, ebenso wie die mitbeteiligten Parteien, Gegenschriften erstattet hat. Zu diesen hat die beschwerdeführende Partei repliziert.

Mit Beschluss vom 25. Februar 2008, B 2337/07-20, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung einer Parallelbeschwerde gegen den Bescheid vom 14. Dezember 2007 abgelehnt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und hierüber erwogen:

Die Bestimmungen des BVergG 2006 in der gegenständlich gemäß § 345 Abs. 13 leg. cit. maßgebenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 86/2007 lauten:

"§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

...

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

...

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe;

sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

...

2. Hauptstück

Arten und Wahl der Vergabeverfahren

1. Abschnitt

Arten der Vergabeverfahren

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 192. ...

(5) Beim Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 246. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) ...

(3) Die Leistung und die Aufgabenstellung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

...

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 254. (1) Der Sektorenauftraggeber darf mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Sektorenauftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.

(2) Ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Der Sektorenauftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich von dieser Entscheidung zu verständigen. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenauftraggeber auch mit nur einem Bieter verhandeln.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann sich in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er bei einem Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebots führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebots nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(5) An den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

(6) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Ausscheiden von Angeboten

§ 269. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung im Oberschwellenbereich folgende Angebote auszuscheiden:

...

5. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

(3) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

...

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ..."

Zunächst ist zur Begründung des angefochtenen Bescheides vom 7. Dezember 2007 ("Sachverhalt inklusive des wesentlichen Gangs des Nachprüfungsverfahrens") anzumerken, dass daraus (noch) mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, welche Begründungsteile eine bloße Wiedergabe des Verfahrensgeschehens, so etwa der Aussagen in der Verhandlung, darstellen und welche Passagen der Begründung den als erwiesen angenommen Sachverhalt beinhalten (vgl. zum Erfordernis der klaren und übersichtlichen Begründung etwa die bei Walter/Thienel unter E. 21 und 22 zu § 60 AVG referierte hg. Rechtsprechung). Dies gilt auch für den angefochtenen Bescheid vom 14. Dezember 2007, dessen Begründung, wie erwähnt, in wesentlichen Teilen aus einer wörtlichen Wiedergabe des Bescheides vom 7. Dezember 2007 besteht.

Zu Zl. 2007/04/0233 (zur Ausscheidensentscheidung):

Der obigen Darstellung zufolge lassen sich die Gründe, aus denen die belangte Behörde die Ausscheidensentscheidung der Erstmitbeteiligten vom 20. November 2007 für rechtmäßig erachtete, im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:

Erstens habe im Angebot der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der angebotenen Gewährleistung bzw. Garantie die Bekanntgabe eines Preises zumindest teilweise, nämlich für die Gewährleistung bzw. Garantie zwischen dem 24. und dem 36. Monat (gerechnet ab der Übernahme des Kraftwerkes) gefehlt. Zweitens seien die (Preis-)Angaben der beschwerdeführenden Partei für bestimmte Anlagenteile unvollständig, weil ihr Angebot entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht der Vorgabe "Delivered Duty Paid" (also vor allem die Zölle bzw. das diesbezügliche Abgabenrisiko beinhaltend) entsprochen habe; die Höhe der Zölle sei von der beschwerdeführenden Partei nur geschätzt worden. Drittens habe die beschwerdeführende Partei die Verfügbarkeit der Gesamtanlage nicht für die geforderte Dauer von 36 Monaten garantiert.

Die hier wesentlichen Teile der Ausschreibungsbedingungen vom 28. Juli 2006 lauten (Streichungen im Original):

"2.7 Gewährleistung, Garantie, Schadensbehebung, Mängelbehebung und -beseitigung

2.7.1 Gewährleistung

Der AN leistet volle Gewähr, dass seine Lieferungen/Leistungen die in der Ausschreibung bzw. in der Bestellung ausdrücklich bedungenen und die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften haben und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Weiters gewährleistet der AN für eine einwandfreie, den in Österreich geltenden Vorschriften und Normen entsprechende Ausführung seiner Lieferungen/Leistungen und für die Einhaltung aller geforderten Eigenschaften der Anlagen, insbesondere für die ordnungsgemäße Funktion, Wirtschaftlichkeit und Betriebssicherheit aller Anlagenteile. Der Nachweis für die ordnungsgemäße Erfüllung obliegt dem AN.

Der AN leistet volle Gewähr für die verwendeten Materialien und Bauteile, deren richtige, sachgemäße Bemessung und Konstruktion, die einwandfreie fachmännische Ausführung und Montage der Anlagen sowie die Einhaltung zugesicherter Eigenschaften, gleich ob diese von AN oder seinen Subunternehmern bzw. Unterlieferanten stammen.

Die Überprüfung von Plänen, Berechnungsergebnissen etc. sowie die Durchführung von Kontrollen, Abnahmeprüfungen sowie jede sonstige Art der Überwachung durch den AG schränkt die Gewährleistung des AN nicht ein.

Die Dauer der Gewährleistung beträgt 36 Monate, gerechnet ab dem Tag der Übernahme der Lieferungen/Leistungen durch den AG.

Besondere Gewährleistungsfristen und Kriterien:

...

2.7.2 Garantie

Über die Gewährleistung hinaus garantiert der AN ab dem Tag der Übernahme der Lieferungen/Leistungen die Behebung der Mängel, die innerhalb der Garantiezeit an den Lieferungen/Leistungen auftreten.

Er verpflichtet sich, alle jene Teile zu reparieren, neu zu liefern oder umzubauen, die sich innerhalb der Garantiefrist infolge Nichteinhaltung der technischen Bedingungen, Verwendung ungeeigneter Werkstoffe, fehlerhafter Ausführung, unrichtiger oder unsachgemäßer Bemessung, Konstruktion, Montage oder sonstiger Nichteinhaltung der auftragsgemäßen Bedingungen unbrauchbar oder in ihrer Verwendbarkeit merkbar beeinträchtigt erweisen, wobei der auftragsgemäße Zustand einschließlich aller Nebenarbeiten herzustellen ist.

Im übrigen gelten für die Garantie sinngemäß die Festlegungen

gemäß Gewährleistung Kapitel 2.7.1.

...

2.8. Verzug, Rückweisung, Rücktritt vom Vertrag

....

3. Instandhaltungsvertrag

Anzubieten ist ein Langzeitwartungsvertrag, der die geplante schlüsselfertige Wartung sowie ungeplante Wartungsmaßnahmen (siehe Kapitel 3.2) bis zu einer jährlichen Gesamtkostenhöhe von 1,0 Mio.EUR umfasst.

...

3.1. Geplante Instandhaltung

3.1.1. Leistungsumfang

...

3.2. Ungeplante Instandhaltung

...

3.6.8 Lieferung von Anlagenteilen

Der AN liefert die Anlagenteile für die geplante wie auch für die ungeplante Instandhaltung gemäß Incoterms 2000, nach "Delivered Duty Paid", zum Standort der Anlage. ...

...

8.2.3 Garantie der Anlagenverfügbarkeit

Definition der Anlagenverfügbarkeit: Die Definition der Verfügbarkeit ist in nachfolgender Abbildung 8-2 erläutert. Zu garantieren ist die Verfügbarkeit als Verhältnis der in einem Zeitraum verfügbaren Stunden (Betriebsstunden plus Bereitschaftsstunden) zu den Gesamtstunden in diesem Zeitraum. Sind in den Gesamtstunden Nichtverfügbarkeitszeiten enthalten, die der AG zu vertreten hat, so werden diese Zeiten von den Gesamtstunden abgezogen (Beispiele für vom AG zu vertretenden Nichtverfügbarkeiten sind: Betriebsverbot durch die Behörde, Nichtverfügbarkeit von Betriebsmitteln (Gas, Kühlwasser, Deionat), Nichtverfügbarkeit des Hochspannungsnetzes u.ä.).

...

Garantien

Zu garantieren ist die Verfügbarkeit der Gesamtanlage, nicht die Verfügbarkeit einer oder mehrerer Anlagenkomponenten.

Die Verfügbarkeit nach vorstehender Definition ist für folgende Zeiträume zu garantieren:

Betrachtungszeitraum 1: Verfügbarkeitsgarantie in den ersten 6 Monaten (182 Tage) ab Übernahme

Betrachtungszeitraum 2: Verfügbarkeitsgarantie ab dem

183. Tag bis zum Ende Garantie- und Gewährleistungsfrist

Die garantierte Verfügbarkeit ist vom Anbieter anzugeben und wird im Angebotsvergleich bewertet. Siehe dazu Kapitel 9.

Seitens des AG werden folgende Richtwerte angestrebt:

10.4 Nichterreichen der garantierten Anlagenverfügbarkeit

Bei Nichterreichen der garantierten Anlagenverfügbarkeit gemäß Kapitel 8.2.3 in den ersten 6 Betriebsmonaten wird ein Pönale in der Höhe von 200.000 EUR je Prozent-Punkt der Unterschreitung berechnet.

Bei Unterschreitung der garantierten Anlagenverfügbarkeit unter einen Wert von 86 % gelten, unbeschadet der sonstigen vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere die Festlegungen gemäß Kapitel 2.7 und Kapitel 2.8.

Bei Nichterreichen der garantierten Anlagenverfügbarkeit gemäß Kapitel 8.2.3 in den weiteren 30 Betriebsmonaten wird ein Pönale in der Höhe von 1.200.000 EUR je Prozent-Punkt der Unterschreitung verrechnet.

Bei Unterschreitung der garantierten Anlagenverfügbarkeit unter einen Wert von 90 % gelten unbeschadet der sonstigen vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere die Festlegungen gemäß Kapitel 2.7 und Kapitel 2.8.

10.5 Nichterreichen der garantierten Performance aus dem Instandhaltungsvertrag

Bei Unterschreitung der garantierten Performance-Daten wird dem AN, innerhalb einer vom AG eingeräumten angemessenen Nachfrist, die Möglichkeit des Nachbesserns eingeräumt um mehr als 1 %-Punkt besteht die Pflicht des AN, innerhalb einer angemessenen Nachfrist eine Nachbesserung durchzuführen.

Wird trotz Sollte diese Nachbesserung nicht erfolgreich sein und wird der garantierte Wert nicht erreicht, so werden nachfolgende Pönalien verrechnet.

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