BVwG W138 2004928-1

Spruch:

W138 2004928-1/22E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden sowie Mag. Tanja NEUBAUER als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Mathias WOHLGEMUTH als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "1040 Wien, Gußhaussstraße 27-29; TU Wien - Alufenster/Thermische Sanierung" der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, vertreten durch Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Objektmanagement Team Wien 4, TU, VMU, Kunst Wiedner Hauptstraße 7, 1040 Wien, über den Antrag derXXXX, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 14. März 2014 nach

Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Spruch:

A)

I. Der Antrag, "Das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Ausscheidensentscheidung vom 07.03.2014 für nichtig erklären" wird gem. § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG

abgewiesen.

II. Der Antrag, "Das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung vom 07.03.2014 für nichtig erklären wird gem. § 320 Abs. 1 Z 2 BVergG

zurückgewiesen.

III. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird gemäß § 319 Abs. 1 und 2 BVergG

abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Mit Schriftsatz vom 14.03.2014 hat die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte, einen Nachprüfungsantrag beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Angefochten wurde die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom 07.03.2014 im Vergabeverfahren "1040 Wien, Gußhaussstraße 27-29; TU Wien, Alufenster/Thermische Sanierung" der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin), vertreten durch Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Objektmanagement Team Wien 4, TU, VMU, Kunst, Wiedner Hauptstraße 7, 1040 Wien wobei der Zuschlag der XXXX (im Weiteren: präsumtive Zuschlagsempfängerin), vertreten durch Fink Bernhart Haslinglehner Peck Rechtsanwälte, Bahnhofstraße 5, 9020 Klagenfurt, am Wörthersee erteilt werden sollte. Zusätzlich wurde auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sowie ein Antrag auf Akteneinsicht, ein Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und Anträge auf Ersatz der für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag entrichteten Pauschalgebühren gestellt.

Begründet wurde der Antrag auf Nichtigerklärung vom 14.03.2014 im Wesentlichen damit, dass Gegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens der Austausch der Fenster im Trakt CA, CC und CD auf Alufenster mit dreifach Isolierverglasung der TU Wien sei.

Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, das die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am Markt anbiete und habe diese fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot mit einem Angebotspreis von € 2.359.323,10 (exkl. USt.) abgegeben. Nach den Informationen der Antragstellerin habe sie damit das günstigste Angebot abgegeben. Zusätzlich habe die Antragstellerin auf die Mindestgewährleistungsfrist noch drei weitere Jahre Gewährleistung angeboten, was mit der vollen Punkteanzahl zu bewerten sei. Das Angebotsöffnungsprotokoll sei der Antragstellerin, trotz schriftlicher Aufforderung, nicht übermittelt worden. Mit Schreiben vom 26.02.2014 sei die Antragstellerin von der XXXX darüber informiert worden, dass im Lang-Leistungsverzeichnis bei den Positionen 52 14 10 "Dreifach-Isolierglas-Fenster" die Lücken für ein Angebot eines gleichwertigen Systems nicht ausgefüllt worden seien. Allerdings seien Informationen bezüglich eines angebotenen Profilsystems der Marke Reynaers übermittelt worden.

Die Antragstellerin sei um Aufklärung ersucht worden, welche Bedeutung die beigelegten Informationsblätter hätten. Mit Antwortschreiben vom 27.02.2014 hätte die Antragstellerin darüber aufgeklärt, dass zur besagten Position des Leistungsverzeichnisses keine Bieterlücke vorhanden gewesen sei. Aus diesem Grund wurde das angebotene gleichwertige Profilsystem Reynaers in einer Beilage genau bezeichnet und die Gleichwertigkeit dargelegt. Mit Schreiben vom 05.03.2014 habe die Antragstellerin der Auftraggeberin Musterstücke für das von ihr angebotene Profilsystem übermittelt. Mit Schreiben vom 06.03.2014, per Fax zugestellt am 07.03.2014, sei die Antragstellerin von der beabsichtigten Ausscheidung ihres Angebotes nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG informiert worden. Begründet sei die Ausscheidensentscheidung insbesondere mit dem Nichtausfüllen einer Bieterlücke, ohne sich auf das Leitprodukt zu stützen und dem fehlenden Nachweis der Gleichwertigkeit worden. Gleichzeitig mit diesem Schreiben wurde auch mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen. Gegen die vergaberechtswidrige Ausscheidungs- und Zuschlagsentscheidung richte sich der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, das die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am Markt anbiete und habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Die Antragstellerin habe daher ein Interesse am Zuschlag und an der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen.

Werde die Ausscheidungs- und Zuschlagsentscheidung aufrechterhalten, so drohe der Antragstellerin ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Weiters drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Überdies würde der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe der bisher aufgelaufenen frustrierten Kosten und in der Form des Verlustes eines Referenzprojektes drohen.

Die Auftraggeberin würde die Ausscheidensentscheidung unter anderem damit begründen, dass eine Bieterlücke nicht ausgefüllt worden sei. Die Antragsgegnerin würde sich im Leistungsverzeichnis unechter Bieterlücken bedienen.

Im Lang-Leistungsverzeichnis fänden sich an verschiedenen Stellen eine erkennbar durch gepunktete Zeilen hervorgehobene Bieterlücke, in welcher ein gleichwertiges Produkt eingesetzt werden könne. Bei der Position 52 14 10 "Dreifach-Isolierglas-Fenster", die auch Gegenstand des Aufklärungsersuchens gewesen sei, würden sich keine erkennbar durch gepunktete Zeilen hervorgehobenen Bieterlücken finden, in denen ein gleichwertiges Produkt eingesetzt werden könne. Nichts desto trotz sei es gemäß der einleitenden Beschreibung dieser Position zulässig gewesen, ein vom Leitprodukt abweichendes gleichwertiges Produkt anzubieten.

Folgerichtig habe die Antragstellerin das gleichwertige Profilsystem Reynaers zu den Positionen 52 14 10 in einer Beilage zu ihrem Angebot ausdrücklich benannt und ausführliche Nachweise der Gleichwertigkeit beigelegt. Mit dieser ausdrücklichen Benennung ergäbe sich aus der Gesamtheit des Angebotes der Antragstellerin, beziehungsweise dessen objektivem Erklärungswert eindeutig, dass das Profilsystem Reynears Angebotsinhalt sei und nicht etwa das zum Leistungsverzeichnis von der Auftraggeberin festgelegte Leitprodukt. Selbst wenn eine, erkennbar durch die Punkte der Zeilen hervorgehobene Bieterlücke vorhanden gewesen wäre, wäre das Nichtausfüllen dieser Bieterlücke unter gleichzeitiger Vorlage einer Angebotsbeilage, die das vom Angebot umfasste, gleichwertige Produkt ausdrücklich und ausführlich bezeichne, als behebbarer Mangel zu beurteilen.

Die Antragstellerin hätte keine Wahlmöglichkeiten und somit auch keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Bietern. Die Auftraggeberin begründe ihre Ausscheidensentscheidung unter anderem auch damit, dass das von der Antragstellerin angebotene Profilsystem nicht gleichwertig sei. Die Antragstellerin habe jedoch die geforderten Nachweise der Gleichwertigkeit in Form von Prüfzeugnissen anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen bereits mit ihrem Angebot abgegeben. Insbesondere entspräche das angebotene Profilsystem den geforderten U-Werten und Abmessungen. Selbst wenn man annehmen würde, dass die Gleichwertigkeit des angebotenen Profilsystems zweifelhaft wäre, hätte die Auftraggeberin diesen Umstand im Zuge ihrer Angebotsprüfung vergaberechtskonform durch ein hinreichend präzise formuliertes Aufklärungsersuchen aufklären müssen. Dies hätte die Auftraggeberin jedoch unterlassen. Die Auftraggeberin begründe ihre Ausscheidensentscheidung auch damit, dass von der Antragstellerin geforderte Musterstücke nicht vorgelegt worden sein. Im Lang-Leistungsverzeichnis sei jeweils einleitend zu den jeweiligen Positionen festgelegt, dass die Gleichwertigkeit mit Angebotsabgabe nachzuweisen sei bei sonstigen Ausscheiden eines Angebotes. Die Gleichwertigkeit hätte hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen, mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken.

Auf diese Formulierung könne sich die beabsichtigte Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin schon deswegen nicht stützen, weil die vorrangig vor dem Leistungsverzeichnis geltenden Angebotsbestimmungen den Nachweis der Gleichwertigkeit nur in Form von Prüfzeugnissen anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen fordere. Musterstücke würden gemäß den vorrangig geltenden Angebotsbestimmungen nicht gefordert. Es würde daher ein Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen vorliegen und gelte nach den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen im Fall von Widersprüchen in den Ausschreibungsunterlagen der jeweils vorgeordnete Vertragsbestandteil. Die Angebotsbestimmungen würden daher den Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses vorgehen. Selbst unter der Annahme, dass die aus den Ausschreibungsunterlagen, beziehungsweise der darin enthaltenen Widerspruchsregelung, abzuleitende Argumentation nicht zutreffend sein sollte, würde kein Ausscheidensgrund vorliegen.

Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen seien im Zweifel gesetzeskonform und so in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen des BVergG zu lesen. Es würde daher ein behebbarer Mangel vorliegen. Die Musterstücke seien der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits vorgelegen und seien schon erstellt gewesen. Die Antragstellerin habe die Musterstücke vor der Ausscheidungs- und Zuschlagsentscheidung unaufgefordert nachgereicht. Die Auftraggeberin stütze ihre Ausscheidensentscheidung auch auf § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG. Richtig sei, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot keine Musterstücke vorgelegt habe. Da die Antragstellerin die Gleichwertigkeit des von ihr angebotenen Profilsystems in Form von Prüfzeugnissen anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen bereits mit ihrem Angebot nachgewiesen habe, handle es sich bei den fehlenden Musterstücken allenfalls um einen behebbaren Mangel.

Überdies sei die von der Auftraggeberin vorgenommene Bestbieterermittlung rechtswidrig. Rechtsrichtig hätte die Auftraggeberin das ausschreibungskonforme Angebot der Antragstellerin in die Bestbieterermittlung einbeziehen müssen. Dabei wäre sie zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Angebot der Antragstellerin die höchste Punkteanzahl zu erteilen gewesen wäre. Vergaberechtskonform hätte die Zuschlagsentscheidung daher zu Gunsten des Angebots der Antragstellerin erfolgen müssen.

In einer weiteren Stellungnahme vom 17.04.2014 führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme das Fehlen einer erkennbaren Bieterlücke nicht thematisieren würde. Die Auftraggeberin gehe daher selbst vom Vorliegen einer Bieterlücke aus. Für einen fachkundigen Auftraggeber sei auf den ersten Blick erkennbar, um welches System es sich bei dem angebotenen handeln würde. Auf Grund der Bezeichnung CS 86-HI und Reynaers bestehe kein Spielraum für Unklarheiten. Der Auftraggeberin sei klar gewesen, welches System von der Antragstellerin angeboten worden sei. Auch die Type sei klar erkennbar, da mit dem Angebot nur Messwerte für ein Fenster der Type 1 abgegeben worden seien. Die Antragstellerin habe schon mit dem Angebotsschreiben die ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass sie die angebotenen Leistungen ausschreibungskonform erbringen werde. Daraus sei klar ersichtlich, dass die Antragstellerin jene Type angeboten habe, welche die Bestimmungen der Ausschreibung erfüllen würde. Das angebotene System der Antragstellerin sei gleichwertig und entspreche insbesondere den geforderten U-Werten. Ein unbehebbarer Mangel liege jedenfalls nicht vor.

In der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2014 führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:

"Auf Fragen des Vorsitzenden an die Antragstellerin wie die Position 521410 hinsichtlich der Abgabe von Musterstücken verstanden wurde, führt der informierte Vertreter aus, dass es ungewöhnlich sei, Musterstücke bei Angebotsabgabe abzugeben, da diese sperrig sind. Ein rund 6 Meter langer Stab müsse geteilt werden und könne danach als Musterstück dienen. Die Musterstücke seien nach einem Gespräch mit der Auftraggeberin nachgereicht worden, da es damit angeblich Probleme gegeben habe. Die Antragstellerin führt aus, dass die geforderte Vorlage von Musterstücken übersehen worden sei. Dies insbesondere da Punkt 2 der Angebotsbestimmungen eine andere Vorgehensweise vorsehe und die Vorlage von Fensterprofilen bei Angebotsabgabe ungewöhnlich sei. Auf Frage des Vorsitzenden wann das Musterstück hergestellt bzw. beschafft wurde, führt der informierte Vertreter aus, dass dieses nach Angebotsabgabe nach einem Gespräch mit der Auftraggeberin per Express von dem Hersteller geliefert wurde. Antragstellerin führt aus, dass das Musterstück nicht erst erstellt werden musste und vom Aufwand her nicht mit der Erstellung eines Prüfzeugnisses vergleichbar wäre. Das Aussehen eines Musterstückes sei auch nicht in der Ausschreibung definiert. Der Vorsitzende stellt die Frage an die Antragstellerin woraus sich aus der Beilage zum Angebot "Nachweis Gleichwertigkeit" ergibt, welches Produkt konkret angeboten wurde. Die Antragstellerin führt aus, dass sich auf der ersten Seite der Name des Profilsystems Reynaers finde, auf den folgenden Seiten links oben die Bezeichnung CS86-HI finde und auf Seite 13 entsprechend Beilage 6 OZ 19 die alleinig dort gekennzeichnete Position angeboten worden sei, da nur diese die Vorgaben der Ausschreibung erfülle. Auf Frage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an die Antragstellerin, ob im Auftragsfall exakt jenes Profil geliefert worden wäre, wird dies bejaht. Die Antragstellerin führt aus, dass sich das angebotene Produkt aus der Zusammenschau der Bestimmungen der ÖNORM B5300 iVm 14351-1 ergeben würde. Die Antragstellerin führt aus, dass sich aus ÖNORM B5300 ergebe, dass Fenster Bauteile seien, die aus einem umlaufenden Rahmen (Stock) bestünden und für sich jeweils ein eigenes Entwässerungssystem besitzen würden. In der ÖNORM sei eine Ausführung aus Flügelfenster nicht gefordert. Die Antragstellerin führt aus, dass sich in Position 521410 E bis P unterschiedliche Fenster mit unterschiedlichen U Werten finden würden und in der Obergruppe nicht definiert sei, auf welchen Fenstertyp sich die Gleichwertigkeit beziehen würde. Auch fix verglaste Fenster seien Ausschreibungsinhalt. Die Ausschreibungsbedingungen seien nach dem objektiven Erklärungswert so zu verstehen, dass die Gleichwertigkeitskriterien nur für einen Fenstertyp erfüllt seien müssten. Auf Frage des Vorsitzenden an die Antragstellerin woraus man exemplarisch in Position 521410 E sehen würde, welches konkrete Produkt aus der Beilage zum Angebot hier angeboten werde, wird nach längerer interner Diskussion der Antragstellerin ausgeführt, dass es sich um das Fenster in Zeile 7 Seite 13 der Beilage handeln würde, wobei ausschreibungskonform von einem UG Wert von 0,6 auszugehen sei und einem PSI von 0,08. Die anderen Fensterkombinationen in Zeile 7 würden ausscheiden, da der UG Wert von 0,6 welcher in der Ausschreibung gefordert sei, nur in dieser Spalte eingehalten werde, der UW Wert von 1 würde sich nur auf das Prüffenster beziehen, da es in der ÖNORM B5300 definiert sei.

Auf Vorhalt der Bestimmung des § 98 Abs 8 BVergG wonach in der jeweiligen Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte anzuführen sind, führt die Antragstellerin aus, dass sich dies aus der Beilage zur Ausschreibung ergeben würde."

Die Auftraggeberin übermittelte am 17.03.2014 die Unterlagen des Vergabeverfahrens. In einer ersten Stellungnahme vom 17.03.2014 gab sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren.

In einer zweiten Stellungnahme vom 17.03.2014 führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass im Leistungsverzeichnis auf Seite 25 als Leitprodukt das Fenstersystem Schüco Fenster AWS 75 SI angegeben sei. In der Zeile darunter finde sich der Zusatz angebotenes gleichwertiges System samt den Bestimmungen der Gleichwertigkeit.

Insbesondere sei festgehalten, dass die Gleichwertigkeit mit Angebotsabgabe nachzuweisen sei und zwar bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes.

Die Gleichwertigkeit habe hinsichtlich technisch, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken.

Tatsache sei, dass die Antragstellerin weder Musterstücke noch eine schriftliche Dokumentation, aus der die Gleichwertigkeit hervorgehe, ihrem Angebot beigelegt habe.

Die Ausschreibungsunterlagen seien in dieser Form bestandfest geworden.

Das Leistungsverzeichnis definiere zu den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen die konkreten Ausschreibungsbestimmungen dieser Position.

Die Antragstellerin habe ihrem Angebot ein Beilagenkonvolut angeschlossen. Dieses weise auf der ersten Seite jedoch als angebotenes Profilsystem lediglich den Produktnamen Reynaers aus. Eine genaue Bezeichnung, welches Produkt, Type etc. aus dieser Serie angeboten werde, sei nicht definiert. Des Weiteren finde sich unter Punkt IV.1 "Allgemeine Hinweise zu den Klassifizierungen" insbesondere die Hinweise: "Die in den folgenden Tabellen angegebenen Klassifikationen geben die allgemeinen Klassifizierungen und die Prüfberichte an, die verwendet werden, um die entsprechenden Leistungseigenschaften zu deklarieren." sowie "Die unterschiedlichen Fenstertypen (Type 1, Type 2 ...) sind in verschiedenen Produktfamilien gruppiert, für die repräsentative Prüfkörper ausgewählt wurden. Die Leistungseigenschaften der repräsentativen Prüfkörper sind auch für die anderen Fenster in dieser Familie gültig".

Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot keinen Fenstertyp definiert. Bereits aus diesem Grunde sei eine Prüfung der Gleichwertigkeit nicht möglich, da es nicht Aufgabe der Auftraggeberin sei, Vermutungen darüber anzustellen, was die Antragstellerin eigentlich angeboten habe.

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes und des Verwaltungsgerichtshofes seien Angebote von Bietern, die keine klaren und nachvollziehbaren Produktangaben, Typenangaben etc. in Bieterlücken angeben, zwingend auszuscheiden, da ansonsten der Wettbewerb zwischen den Bietern unzulässiger Weise verzerrt werde und die Gleichbehandlung der Bieter nicht gegeben sei, da sich jener Bieter, der das von ihm angebotene Produkt, Type etc. nicht bezeichne, sich einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern verschaffe.

Selbst wenn man aus der Tabelle des Beilagenkonvoluts den bestmöglichen U-Wert mit einem Ug-Wert von 0,6, wie in den technischen Gleichwertigkeitskriterien festgehalten, annehmen würde, entspräche der U-Wert des Profilsystem Reynaers nicht der technischen Gleichwertigkeitsanforderung der Ausschreibung. In der Ausschreibung sei nämlich ein Wärmedurchgangskoeffizient von 1,00 gefordert. Aus der Tabelle ergäbe sich selbst bei der bestmöglichen Annahme ein höherer Wärmedurchgangskoeffizient. Es sei Verantwortung der Antragstellerin in ihrem Angebot eine genaue Bezeichnung des angebotenen gleichwertigen Systems darzulegen und nicht einfach ein Beilagenkonvolut vorzulegen, aus dem die Auftraggeberin die eventuell angebotene Type heraussuchen solle.

In der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2014 führte die Auftraggeberin zusammengefasst aus:

"Auftraggeberin führt aus, dass entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sehr wohl eine Bieterlücke erkennbar gewesen sei. Es sei ein Leitprodukt ersichtlich gewesen und Gleichwertigkeitskriterien. Die Antragstellerin habe offensichtlich die Bieterlücke auch erkannt zumal sie eine Beilage abgegeben habe. Das Fehlen von Punkten könne nicht dahingehend gedeutet werden, dass keine Bieterlücke vorhanden gewesen sei. Zu Randzahl 6 OZ 19 wird ausgeführt, dass aus einer Produktpalette möglicherweise ein gewisses Produkt ersichtlich sei. IVm Randzahl 9 sei für die Auftraggeberin nicht ersichtlich, welches konkrete Produkt angeboten werde zumal etliche Zeilen in der Beilage 6 angeführt seien. Die Auftraggeberin führt aus, dass das Musterstück erst rund eine Woche nach dem Aufforderungsschreiben der Auftraggeberin vom 26.02.2014 und nicht mit dem Antwortschreiben der Antragstellerin vom 27.02.2014 übermittelt worden sei. Die Auftraggeberin führt aus, dass aus dem Beilagenkonvolut nicht nachvollziehbar gewesen sei, welches konkrete Produkt angeboten worden sei. Auf Seite 11 bis 14 fänden sich Tabellen aus welchen für die Auftraggeberin ebenso nicht ersichtlich gewesen wäre, welches Produkt angeboten worden sei und sei dies auch im Schreiben vom 27.02.2014 nicht definiert worden. IN Beilage 6 OZ 19 würde sich in derselben Zeile bei einem UG Wert 0,6 ein UW Wert von 1,02 finden und sei auch diesbezüglich nicht nachvollziehbar welches Produkt angeboten worden sei. Auftraggeberin führt aus, dass es sich bei der ÖNORM um allgemeine Ausführungen handle. Die Ausschreibung selbst unterscheide in Position 521410 und 521411 sehr wohl hinsichtlich der geforderten Fenstervarianten und gehe die Ausschreibung den ÖNORMen vor."

Fristgerecht im Sinne des § 324 Abs. 3 BVergG erstattete, die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Wesentlichen nachfolgendes Vorbringen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in der maßgeblichen Position 52 14 10 des bestandfesten Leistungsverzeichnisses das ausgeschriebene technische Fenstersystem laut Planbeilagen angeboten.

Nach dem objektiven Erklärungswert der bestandfesten Ausschreibung, insbesondere des Positionstextes auf Seite 25 des Leistungsverzeichnis bestehe kein Zweifel daran, dass ein anderes als das ausgeschriebene angebotene gleichwertige System auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses einzutragen wäre.

Der bestandfeste Positionstext auf Seite 25 des Leistungsverzeichnisses lege als lex specialis gegenüber den allgemeinen Angebotsbestimmungen für die Position 52 14 10 und nur für diese, auch unmissverständlich fest, dass die Gleichwertigkeit eines anderen Fenstersystems mit der Angebotsabgabe bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes und insbesondere hinsichtlich technischer und formaler Verarbeitungskriterien mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken nachzuweisen sei. Nach dem eigenen Vorbringen habe die Antragstellerin im Widerspruch zur bestandfesten Ausschreibung das Fenstersystem nicht in der Position 52 14 10 angeführt, beziehungsweise eingetragen und Musterstücke betreffend das Fenstersystem erst am 05.03.2014 und nicht mit der Angebotsabgabe übermittelt. Bereits aus diesem Grund sei die Vorgehensweise der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und ihr Angebot für den Zuschlag in Aussicht zu nehmen, nicht zu beanstanden.

Überdies sei das von der Antragstellerin angebotene Fenstersystem nicht gleichwertig. Die Anforderungen der ÖNORM B 5300 müssten gemäß Position 52 14 10 des Leistungsverzeichnisses eingehalten werden. Beim ausgeschriebenen Fenstersystem werde bei Einhaltung der Vorgaben laut ÖNORM B 5300 und der festgelegten Elementgröße der geforderte U-Wert von kleiner 1 bei Normgröße erfüllt. Das Fenstersystem der Antragstellerin überschreite demgegenüber bei entsprechender Normgröße von 1230,00 mm mal 1480,00 mm den geforderten U-Wert, wenn die Vorgaben der ÖNORM B 5300 eingehalten würden. Die Gleichwertigkeit dieses Fenstersystems der Antragstellerin mit dem ausgeschriebenen sei somit nicht gegeben.

In der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2014 schloss sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Ausführungen der Auftraggeberin an und führte selbst aus:

"Auf Frage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an die Antragstellerin, ob im Auftragsfall exakt jenes Profil geliefert worden wäre, wird dies bejaht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schließt sich dem Vorbringen der Auftraggeberin an und führt aus, dass es sich nach dem Vorbringen der Antragstellerin bezüglich des angebotenen Produktes mit der Profilnummer 1080183 um ein Fixglaselement handle. Ausgeschrieben seien jedoch Flügelelemente. Exemplarisch werde auf Position 521410E-P verwiesen, woraus ersichtlich sei, dass Flügelelemente gefordert wären. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche daher den bestandfesten Ausschreibungsbedingungen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt): Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2014 wird der folgende entscheidungswesentliche Sachverhalt festgestellt.

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "1040 Wien, Gusshausstraße 27-29; TU Wien-Alufenster/Thermische Sanierung" ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich mit dem Ziel des Abschlusses eines Bauauftrages nach dem Bestbieterprinzip durch. Der von der Auftraggeberin geschätzte Auftragswert ohne USt aller Lose beträgt Euro 6.000.000,00. Der geschätzte Auftragswert ohne USt des verfahrensgegenständlichen Loses beträgt Euro 2.623.347,80.

Die Auftraggeberin hat im Vergabeverfahren den Bietern eine Ausschreibungsunterlage bestehend aus der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen sowie den folgenden Beilagen

a) Angebotsschreiben

b) Leistungsverzeichnis samt Plänen

c) Abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen (AEB) zur ÖNORM B 2110:2013

d) Rahmenterminplan

e) Arbeitsgemeinschaftserklärung

f) Muster eines Bankgarantiebriefes für Kaution und Deckungsrücklass

g) Muster eines Bankgarantiebriefes für Haftungsrücklass

h) Antrag auf Genehmigung von Subunternehmer

i) geforderte Eignungsnachweise

zur Verfügung gestellt.

Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen legt fest: "Die in Leistungsverzeichnissen namentlich angeführten bestimmten Erzeugnisse (Referenzfabrikate und Typen) sollen, über die Leistungsbeschreibung hinausgehend, den gewünschten Standard festlegen. Sofern der Positionstext "oder gleichwertige Art" enthält, kann der Bieter ein Fabrikat und eine Type seiner Wahl einsetzen. Der Bieter hat durch Prüfzeugnisse anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen im Sinne des BVergG die Gleichwertigkeit vollständig nachzuweisen. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt gem. § 106 Abs. 7 BVergG 2006 das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat. Erfordern die als gleichwertig angeboten Materialien bzw. Erzeugnisse das Ändern von Plänen und/oder ausgeführten Leistungen, so gehen im Falle der Beauftragung die daraus entstehenden Kosten zu Lasten des Bieters. Setzt ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten."

Im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses wird zur Leistungsposition 52 14 10 (Seite 25), sofern gegenständlich relevant, wie folgt festgehalten:

"[...] ausgeschriebenes technisches Fenstersystem: Schüco Fenster AW S 75 SI, laut Planbeilagen

Angebotenes Gleichwertiges System:

Die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen bei sonstigem Ausscheiden des Angebots. Die Gleichwertigkeit hat hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken.

Ausführung und technische Anforderungen:

Messwerte des Prüffensters:

-bewertetes Schalldämmmaß Rw in db: 38

-Wärmedurchgangskoeffizient der dreifach-isolier-Verglasung (Ug-Wert) in W/m2K: 0,6

-g-Wert = 0,50

-Verglasung: normgerecht dreifach Isolierglas:

-Wärmedurchgangskoeffizient des gesamten Fensters (Uw-Wert) in W/m2K: 1,00

[...]

Es müssen jedenfalls die Anforderungen der ÖNORM B5300 für das gegenständliche BVH erfüllt sein"

Punkt 6 des Angebotsschreibens normiert,

"als Vertragsbestandteile gelten in nachstehender Reihenfolge:

a) die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist (das Auftragsschreiben und gegebenenfalls der Gegenbrief ohne Vorbehalte);

b) die Angebotsbestimmungen des Einladungsschreibens zur Angebotsangabe und das gegenständliche Angebotsschreiben (ohne Beilagen);

c) abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen (AEB) zur ÖNORM B 2110:2013;

d) die Ö-Norm B 2110:2013, soweit die nicht die vorgenannten (AEB) abweichende Regelungen enthalten;

e) die Baubewilligungen und alle sonstigen für die Ausführung, Benützung und den Betrieb erforderlichen Bewilligungen, sowie die Bestimmungen, Bescheide, Auflagen und Angaben der Behörde bzw. kommunaler Institutionen für Ver- und Entsorgungsmaßnahmen;

f) die Beilagen zum Angebotsschreiben, wobei innerhalb dieser Beilagen bei allfälligen Widersprüchen, die im Punkt 18. normierte Reihenfolge bzw. Rangordnung gilt;

g) die behördlich genehmigten Pläne sowie die Ausführungs- und Detailzeichnungen der Architekten und die Ausführungsunterlagen und sonstigen Ausarbeitungen der Sonderfachleute sowie die vereinbarten Detailterminpläne;

h) die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten und die den europäischen Spezifikationen entsprechenden Normen technischen Inhalts;

i) besondere Bestimmungen für den Einzelfall, allenfalls Hinweise auf Abweichungen von den europäischen Spezifikationen;

j) die anerkannten Regeln der Technik.

Die erwähnten Vertragsbestandteile gelten in der vorangeführten Reihenfolge. Bei Widersprüchen gilt der jeweils vorgeordnete Vertragsbestandteil. Abänderungen und Ergänzungen der Vertragsbestandteile gelten nur, wenn dieselben von beiden Seiten schriftlich und rechtgültig bestätigt werden". (Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Gemäß dem Angebots- und Eingangsverzeichnis und Niederschrift zur Angebotsöffnung vom 17.02.2014 langten innerhalb der Frist 17.02.2014, 13:00 Uhr zehn Angebote ein (Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Unstrittig steht fest, dass die Antragstellerin mit Angebotsangabe keine Musterstücke vorlegte. Die Musterstücke wurden erst nach Angebotsabgabe und nach einem Gespräch mit der Auftraggeberin nachgereicht. Die Musterstücke selbst wurden vom Hersteller Reynaers per Express geliefert. Das Erfordernis der Abgabe der Musterstücke mit dem Angebot ist von der Antragstellerin übersehen worden. Die Musterstücke wurden erst per 06.03.2014, somit 17 Tage nach Angebotsöffnung der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt. (Niederschrift vom 24.04.2014; Seite 4).

In der Position 52 14 10 des Leistungsverzeichnisses findet sich keine durch gepunktete Zeilen hervorgehobene Bieterlücke. In den Positionen 521410E, 521410I, 521410P, 521410U, 521410W und 521410Z werden als ausgeschriebene Produkte flügelige Fenster genannt und keine Fenster mit Fixverglasung.

Dem fristgerecht eingelangten Angebot der Antragstellerin war eine Beilage mit dem nachfolgenden, auszugsweisen entscheidungswesentlichen Inhalt angeschlossen:

Gemäß Seite 2 der Beilage Punkt IV. 3 Öffnungsart gibt es 6 Typen von Fenstern, welche nach Öffnungsart und Varianten unterschieden werden. Auf den Seiten 11- 14 der Beilage finden sich mehrere Tabellen mit einer Vielzahl unterschiedlicher Produkte, mit unterschiedlichen technischen Spezifikationen, wobei in der Beilage zum Angebot keine der vielen Positionen in den Tabellen von der Antragstellerin hervorgehoben wurde (die Hervorhebung einer Position auf Seite 13 der Beilage erfolgte durch die Auftraggberin im Rahmen der Angebotsprüfung). Insbesondere in den Positionen 521410E, 521410I, 521410P, 521410U, 521410W und 521410Z des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses der Antragstellerin finden sich keine Angaben über Fabrikat und Type der von der Antragstellerin angebotenen "gleichwertigen" Produkte, sondern lediglich Preisangaben. Es gibt auch kein Begleitschreiben zum Angebot in welchem diese Angaben gemacht worden wären (Angebot der Antragstellerin).

Erstmals im Schriftsatz der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vom 17.04.2014 (OZ 19) wird ein angebotenes Produkt genannt und in der Beilage 6 zum Schriftsatz kenntlich gemacht. Es handelt sich um das Produkt mit der Profilnummer 1080183 auf Seite 13 der Beilage zum Angebot der Antragstellerin. In der Verhandlung vom 24.04.2014 wurde von den Parteien außer Streit gestellt, dass es sich bei diesem Produkt um eine Fixverglasung handelt, also ein Fenster ohne Flügel (Niederschrift vom 24.04.2014, Seite 5).

Mit Schreiben der XXXX vom 26.02.2014 wurde die Antragstellerin unter Fristsetzung bis Freitag 28. Februar 2014, 12:00 Uhr gem. § 126 Abs. 1 BVergG um schriftliche Stellungnahme zur Aufklärung, welche Bedeutung die beigelegten allgemeinen Informationen bezüglich des "angebotenen Profilsystems" der Marke Reynaers haben, aufgefordert. Mit Schreiben der Antragstellerin vom 27.02.2014 wurde mitgeteilt [...]"bezugnehmend auf Ihr Aufklärungsersuchen vom 26.02.2014 erlauben wir uns Ihnen mitzuteilen, dass in unserer Beilage "angebotenes Profilsystem": Reynaers/Nachweis Gleichwertigkeit" sämtliche Nachweise über die Gleichwertigkeit des von uns angebotenen Profilsystems gegenüber dem ausgeschriebenen Profilsystem - wie in der Position 52 14 10 gefordert - enthalten sind.

In der Ausschreibung war leider keine freie Bieterlücke vorhanden. Mit der Bitte um Berücksichtigung bei der Vergabe [...]"

Im Schreiben der Antragstellerin vom 27.02.2014 wird kein konkretes Produkt insbesondere auch nicht durch Angabe einer Profilnummer genannt. Es wird lediglich auf die Beilage zum Angebot verwiesen.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 06.03.2014, abgesandt per Fax am 07.03.2014 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erteilt werden soll und wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass [...]"Sie haben das Profilsystem Reynaers mit einer Beilage zum Angebot genannt, die Bieterlücken jedoch nicht ausgefüllt. In der erfolgten Aufklärung haben Sie festgehalten, dass Ihr Angebot das Profilsystem Reynaers beinhaltet und nicht das Leitprodukt. Die in der Ausschreibung auf Seite 25 geforderten Nachweise, insbesondere die geforderten Musterstücke haben Sie nicht mit der Angebotsabgabe übermittelt. Die Ausschreibung hält klar fest, dass die Gleichwertigkeit mit Angebotsabgabe nachzuweisen ist und zwar bei sonstigem Ausscheiden des Angebots. Des Weiteren hat die Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen ergeben, dass das von Ihnen angebotene Profilsystem Reynaers auch nicht den Kriterien hinsichtlich Gleichwertigkeit, insbesondere betreffend den U-Werten und den Abmessungen entspricht. Ihr Angebot war daher zwingend gem. § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden." (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden (Auskunft der Auftraggeberin).

Die Antragstellerin bezahlte die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.078,- für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 1.539,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. (gegenständlicher Verfahrensakt)

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2014 wurde der Antragstellerin vom Vorsitzenden der folgende Vorhalt gemacht:

"

Der Vorsitzende gibt der Antragstellerin bekannt, dass Hauptfrage im gegenständlichen Verfahren die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung ist und dies hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung als Vorfrage behandelt wird.

Es stehen der Ausscheidensgrund eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebotes der Gestalt im Raum, dass

1. ein zwingend mit dem Angebot abzugebendes Musterstück nicht mit dem Angebot abgegeben wurde,

2. nicht eindeutig erkennbar ist, welches Produkt konkret angeboten wurde und

3. die angebotenen Produkte nicht gleichwertig sind.

Der Antragstellerin wird im Rahmen der mündlichen Verhandlung Gelegenheit geboten werde die Stichhaltigkeit der Ausscheidensgründe anzuzweifeln."

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Richtigkeit. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unwidersprochen blieben.

In der mündlichen Verhandlung konnte weder der informierte Vertreter der Antragstellerin, noch der Vertreter des Herstellers des Profilsystems Reynaers auf die Frage des Vorsitzenden, welches Produkt exemplarisch in der Position 521410E konkret angeboten wurde, eine nachvollziehbare Antwort geben, obwohl die Verhandlung von 11:10 Uhr bis 11:20 Uhr auf Antrag der Antragstellerin zur internen Besprechung der Beantwortung der Frage unterbrochen wurde. Schließlich gab die Antragstellerin das Produkt mit der Produktnummer 1080183+1080102 mit dem Uw-Wert 1.07 (Zeile 7 auf Seite 13 der Beilage zum Angebot) als in der Position 521410E angebotenes Produkt an, wobei nach Information der Antragstellerin ausschreibungskonform von einem UG Wert von 0,6 und einem PSI von 0,08 ausgegangen wurde. Nicht nachvollziehbar argumentierte die Antragstellerin hinsichtlich des genannten Produktes, dass vom angebotenen Produkt zwar der UG-Wert von 0,6 eingehalten werden müsse, sich der UW-Wert von 1,00 aber nur auf das Prüffenster beziehen würde. Diese Argumentation ist bereits deshalb nicht nachvollziehbar, da sich die beiden technischen Anforderungen an das angebotene Produkt im selben Absatz der Position 521410 (Seite 25) des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses finden. Für den Senat steht damit fest, dass nicht objektiv auf Basis der Unterlagen im Angebot der Antragstellerin nachvollzogen werden kann, welches Produkt mit welchen Spezifikationen in den einzelnen Leistungspositionen 521410 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses angeboten wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegen-heiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Ent-scheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auf-traggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auf-traggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bun-des fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrich-tern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Zu Spruchpunkt A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesimmobiliengesellschaft mbH. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gem. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung z. B. BVA 08.08.2012, N/0066-BVA/08/2012-54; N/0062-BVA/10/2013-28 u.a.). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gem. § 4 BVergG. Der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer aller Lose beträgt Euro 6.000.000,00. Der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer des verfahrensgegenständlichen Loses beträgt Euro 2.623.347,80, sodass gem. § 12 Abs. 1 Z 3 iVm § 14 Abs. 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 iVm Art. 14b Abs. 2 lit. e B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gem. § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag langte am 14. März 2014,

12.55 Uhr per Fax im Bundesverwaltungsgericht ein. Die Auftraggeberin gab die angefochtenen Entscheidungen der Antragstellerin am 07. März 2014 per Telefax bekannt. Die Frist zur Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages endete daher am 17. März 2014. Der Nachprüfungsantrag vom 14. März 2014 ist daher rechtzeitig.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG zukommen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 322 Abs. 1 BVergG vorliegen. Die Antragstellerin bezahlte die Pauschalgebühr. Ein sonstiger Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs. 2 BVergG ist nicht hervorgekommen.

3. Inhaltliche Beurteilung

Festlegung eines unbehebbaren Mangels in der Ausschreibung (Seite 25 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses)

Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht rechtzeitig angefochten wurde und daher bestandfest ist. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten, inklusive der Auftraggeberin, sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH vom 22.11.2011, 2006/04/0024). Die Festlegungen der Ausschreibung sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zum Beispiel EuGH vom 22.06.1993, Rs C-243/89 , Kommission/Dänemark-Brücke über den Storebaelt, Slg. 1993, I 3353, Rn 39; VwGH vom 07.09.2009, 2007/04/0090). Die Bieter müssen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleich behandelt werden (EuGH vom 25.04.1996, Rs-C 87/94 , Wallonische Autobusse, Rz 54). Auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die vergebende Stelle bei Ausschreibungen der Rechtsträger in privatwirtschaftlichen Agenden zur Gleichbehandlung der Bewerber verpflichtet (OGH vom 17.12.2001, 1 Ob 284/01y-Turnsaal-Anlage).

Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zum Beispiel VwGH vom 07.11.2005, 2003/04/0234). Die Festlegungen der Ausschreibung sind der Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zum Beispiel VwGH vom 07.09.2009, 2007/04/0090 mwN; 14.04.2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (BVA vom 30.04.2009, N/0021-BVA/10/2009-28; BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zum Beispiel EuGH vom 22.06.1993, Rs C-243/89 , BVA vom 28.11.2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

Die Prüfung der Frage, ob die Vorgaben auf Seite 25 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses,

"[...] ausgeschriebenes technisches Fenstersystem: Schüco Fenster AW S 75 SI, laut Planbeilagen

Angebotenes gleichwertiges System:

Die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen bei sonstigem Ausscheiden des Angebots. Die Gleichwertigkeit hat hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken."

[...]

vergaberechtswidrig sind, kann im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Frist zur Anfechtung der Ausschreibung gem. § 321 Abs. 4 BVergG bereits abgelaufen ist und somit die seitens der Auftraggeberin aufgestellten Ausschreibungsbedingungen unangreifbar geworden sind.

Wie bereits an obiger Stelle ausgeführt, sind nach den allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB die Ausschreibungsunterlagen nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (vgl. VwGH vom 29.03.2006, Zl. 2004/040144, 0156, 0157 und dem folgend in ständiger Rechtsprechung BVA vom 17.04.2009, N/0152-BVA/02/2008-31 u.v.a.).

Unter Zugrundelegung des gebotenen objektiven Interpretationsmaßstabes der mangels fristgerechter Anfechtung bestandfest gewordenen nachfolgenden Festlegungen der Ausschreibung

Vorgaben auf Seite 25 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses, "[...] ausgeschriebenes technisches Fenstersystem: Schüco Fenster AW S 75 SI, laut Planbeilagen

Angebotenes gleichwertiges System:

Die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen bei sonstigem Ausscheiden des Angebots. Die Gleichwertigkeit hat hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken."

Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen:

"Die im Leistungsverzeichnis namentlich angeführten bestimmten Erzeugnisse (Referenzfabrikate und Typen) sollen, über die Leistungsbeschreibung hinausgehend, den gewünschten Standard festlegen. Sofern der Positionstext "oder gleichwertige Art" enthält, kann der Bieter ein Fabrikat und eine Type seiner Wahl einsetzen. Der Bieter hat durch Prüfzeugnis anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen im Sinne des BVergG die Gleichwertigkeit vollständig nachzuweisen. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt gem. § 106 Abs. 7 BVergG 2006 das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat. Erfordern die als gleichwertig angeboten Materialien bzw. Erzeugnisse das Ändern von Plänen und/oder ausgeführten Leistungen, so gehen im Falle der Beauftragung die daraus entstehenden Kosten zu Lasten des Bieters. Setzt ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten."

Punkt 6. Vertragsbestandteile des Angebotsschreibens:

"als Vertragsbestandteile gelten in nachstehender Reihenfolge:

a) die schriftliche Vereinbarung, durch die Vertrag zustande gekommen ist (das Auftragsschreiben und gegebenenfalls der Gegenbrief ohne Vorbehalte);

b) die Angebotsbestimmungen des Einladungsschreibens zur Angebotsangabe und das gegenständliche Angebotsschreiben (ohne Beilagen);

c) abändernde bzw. ergänzende Bestimmungen (AEB) zur ÖNORM B 2110:2013;

d) die Ö-Norm B 2110:2013, soweit die nicht die vorgenannten (AEB) abweichende Regelungen enthalten;

e) die Baubewilligungen und alle sonstigen für die Ausführung, Benützung und den Betrieb erforderlichen Bewilligungen, sowie die Bestimmungen, Bescheide, Auflagen und Angaben der Behörde bzw. kommunaler Institutionen für Ver- und Entsorgungsmaßnahmen;

f) die Beilagen zum Angebotsschreiben, wobei innerhalb dieser Beilagen bei allfälligen Widersprüchen, die im Punkt 18. normierte Reihenfolge bzw. Rangordnung gilt;

g) die behördlich genehmigten Pläne sowie die Ausführungs- und Detailzeichnungen der Architekten und die Ausführungsunterlagen und sonstigen Ausarbeitungen der Sonderfachleute sowie die vereinbarten Detailterminpläne;

h) die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten und die den europäischen Spezifikationen entsprechenden Normen technischen Inhalts;

i) besondere Bestimmungen für den Einzelfall, allenfalls Hinweise auf Abweichungen von den europäischen Spezifikationen;

j) die anerkannten Regeln der Technik.

Die erwähnten Vertragsbestandteile gelten in der vorangeführten Reihenfolge. Bei Widersprüchen gilt der jeweils vorgeordnete Vertragsbestandteil. Abänderungen und Ergänzungen der Vertragsbestandteile gelten nur, wenn dieselben von beiden Seiten schriftlich und rechtgültig bestätigt werden".

ergibt sich in der Zusammenschau der vorgenannten Bestimmungen deren objektiver Erklärungswert wie folgt:

Inhalt der "Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen" sind die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, welche die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des gegenständlichen offenen Verfahrens normieren.

Inhalt des "Angebotsschreibens" im Besonderen des Punktes 6. Vertragsbestandteile sind die Festlegungen des Leistungsvertrages, sodass die festgelegte Reihenfolge der Vertragsbestandteile gemäß dessen Punkt 6. und die darin enthaltene Festlegung hinsichtlich der Vorgehensweise bei Widersprüchen zwischen den einzelnen Vertragsbestandteilen nur zum Tragen kommt, wenn der Zuschlag erteilt und damit der Leistungsvertrag geschlossen wurde.

Dies ergibt sich insbesondere aus Punkt 6 a) des Angebotsschreibens, welcher als erstgereihten Vertragsbestandteil die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zu Stande gekommen ist, (das Auftragsschreiben und gegebenenfalls den Gegenbrief ohne Vorbehalte) nennt.

Diese Bestimmung des Punktes 6. Vertragsbestandteile sieht daher bereits den Abschluss des Leistungsvertrages vor, sodass die weiteren Regelungen erst im Auftragsfall zum Tragen kommen können und sich nicht auf die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibung beziehen. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich eines Widerspruchs in den Ausschreibungsunterlagen ist daher nicht zutreffend.

Bei der Vorgabe auf Seite 25 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses, dass die Gleichwertigkeit des angebotenen Systems mit Angebotsabgabe nachzuweisen ist und dies bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes, wobei die Gleichwertigkeit hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen hat mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken, ist als lex specialis zu der Normierung in Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen zu sehen. Die beiden Bestimmungen widersprechen sich nicht, sondern wird in Pos. 521410 zusätzlich zu den Vorgaben in Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen die zwingende Abgabe von Musterstücken mit dem Angebot gefordert.

Es ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin grundsätzlich nicht ermächtigt ist, einen behebbaren zu einem unbehebbaren Mangel zu machen. Dies kann jedoch anlässlich der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung nicht mehr aufgegriffen werden (vgl. UVS Steiermark 25.06.2008, 44.20-I/2008). Andernfalls hätte es die Auftraggeberin in der Hand entgegen dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu Gunsten eines Bieters von den bestandfesten Bestimmungen der eigenen Ausschreibung abzuweichen (BVA 16.04.2008, N/0029-BVA/09/2008-27).

§ 129 Abs. 1 und 2 BVergG enthalten eine taxative Aufzählung der Ausscheidensgründe. Eine Ausscheidung aus anderen Gründen ist nicht zulässig.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden ist aber der Auftraggeber an die von ihm selbst gewählten Ausscheidungstatbestände gebunden und ist das betroffene Angebot auszuscheiden, wenn derartige rechtswidrige Ausscheidungstatbestände nicht innerhalb der Frist für Nichtigerklärungsanträge (§ 321 BVergG) angefochten werden.

Die Auftraggeberin hat gegenständlich in Punkt 52 14 10 des Ausschreibungs- Leistungsverzeichnisses eindeutig einen zwingenden Ausscheidungstatbestand ("bei sonstigem Ausscheiden") in Form eines unbehebbaren Mangels formuliert. Auch ein durchschnittlich fachkundiger Bieter muss bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auf Grund des Wortlautes in Punkt 52 14 10 des Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses ("bei sonstigem Ausscheiden") davon ausgehen, dass ein Musterstück nicht nach Angebotsabgabe nachgereicht werden kann.

§ 129 Abs. 1 Z 7 BVergG nennt 5 Fallgruppen: 1. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, 2. nicht zugelassene Teil- Alternativ- und Abänderungsangebote, 3. nicht gleichwertige Alternativ- und Abänderungsangebote, 4. Alternativangebote, welche die Mindestanforderung nicht erfüllen, sowie 5. fehlerhafte oder unvollständige Angebote.

Nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden. Aus dem Wortlaut und der Genese der Formulierung der Ziffer 7 ist klar zu entnehmen, dass bei widersprechenden Angeboten der letzte Halbsatz dieser Ziffer "wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind" nicht anwendbar und daher eine Verbesserung eines Ausschreibungswiderspruches und eine Mängelbehebung ausgeschlossen sind. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind keiner Verbesserung zugänglich. Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind daher ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit nach § 126 BVergG auszuscheiden. Dies bezieht sich insbesondere auf in den Ausschreibungsunterlagen formulierte (vergaberechtswidrige, aber präkludierte) Ausscheidungstatbestände. In einem solchen Fall wird jede Abweichung von den Bestimmungen der Ausschreibung als widersprechendes Angebot zu qualifizieren sein.

Der gegenständlich zu beurteilende Fall der unterlassenen Abgabe eines Musterstückes mit dem Angebot ist nicht mit dem vom VwGH im Erkenntnis vom 12.05.2011, 2008/04/0087 zu beurteilende Sachverhalt vergleichbar. Die Judikatur ist ausschließlich auf jene Sachverhalte anwendbar, in welchen es um die Frage geht, wie vorzugehen ist, wenn vorzulegende Nachweise nicht mit dem Angebot vorgelegt wurden. In einer solchen Sachverhaltskonstellation lässt sich auch objektiv nachvollziehen, ob der geforderte nachzuweisende Umstand im maßgeblichen Zeitpunkt bereits existierte oder nicht. Eine unterlassene Vorlage eines Prüfberichtes, bei welchem es sich um einen Nachweis iSd der Rechtsprechung handelt, welcher vor Angebotslegung bereits vorhanden war und dem Angebot lediglich nicht beigelegt war, kann nicht mit der unterlassenen Vorlage eines Musterstückes bei der Angebotsabgabe verglichen werden.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass es sich bei der unterlassenen Vorlage des Musterstückes bei Angebotsabgabe um ein fehlerhaftes oder unvollständiges Angebot handelte, würde es sich um einen unbehebbaren Mangel handeln, weil der Bieter dadurch, dass er für die Übermittlung und allfällige Beschaffung des Musterstückes mehr Zeit zur Verfügung hat als die anderen Bieter, die das Musterstück bereits mit ihrem Angebot abgegeben haben, einen Wettbewerbsvorteil erlangt (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186). Die Antragstellerin hat diesbezüglich in der Verhandlung vom 24.04.2014 selbst zugestanden, dass das Musterstück erst nach Angebotsabgabe und Rücksprache mit der Antragstellerin beim Produzenten des Profilsystems angefordert wurde und von diesem per Express zur Verfügung gestellt wurde. Die Angebotsöffnung fand am 17.02.2014 statt und nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin wurden die Musterstücke erst per 06.03.2014, somit 17 Tage nach Angebotsöffnung der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt. Die Musterstücke standen der Antragstellerin daher zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht zur Verfügung und ist daher das Erkenntnis des VwGH vom 12.05.2011, 2008/04/0087 mit dem gegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar.

Dies bedeutet zusammengefasst, dass gemäß den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen ein den Ausschreibungsbedingungen nicht widersprechendes Angebot nur dann vorliegt, wenn auch Musterstücke gemeinsam mit dem Angebot abgegeben worden wären. Die unterlassene Vorlage des Musterstücks entgegen den bestandfesten Vorgaben der Ausschreibung führt daher zum zwingenden Ausscheiden des Angebots ohne Verbesserungsmöglichkeit, sodass die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin gem. § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG zu Recht erfolgte.

Bieterlücke in der Position 52 14 10

Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, dass sich bei der Position 52 14 10 "Dreifach-Isolierglas-Fenster" keine erkennbar durch gepunktete Zeilen hervorgehobene Bieterlücke, in die ein gleichwertiges Produkt eingesetzt werden kann, findet, ist wie folgt auszuführen.

Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon in die der Bieter das von ihm angegebene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt. Die technischen Spezifikationen der Leistung können gemäß § 98 Abs. 7 und 8 BVergG ausnahmsweise, wie gegenständlich auch in Pos. 52 14 10, durch Nennung eines bestimmten Produktes mit dem Beisatz "oder gleichwertig" erfolgen. Macht der Auftraggeber von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss er zur Wahrung des Wettbewerbs eine Bieterlücke vorsehen. Nennt der Bieter kein Produkt, gilt das Leitprodukt gemäß § 106 Abs. 7 BVergG als angeboten. Die §§ 98 Abs. 7 und 106 Abs. 7 BVergG sind die einzigen Stellen, an denen das BVergG das Wort Bieterlücke erwähnt. Dabei handelt es sich um die Bieterlücken, die das BVergG definiert. Sie werden auch als "unechte Bieterlücken" bezeichnet.

Richtig ist, dass bei einer Mehrzahl von einzelnen Leistungspositionen des Lang-Leistungsverzeichnisses die unechten Bieterlücken durch gepunktete Zeilen gekennzeichnet sind, dies jedoch insbesondere in der Leistungsposition 52 14 10 nicht der Fall ist.

Unvollständig ist ein Angebot grundsätzlich dann, wenn Unterlagen oder Angaben (zum Beispiel Produktangaben in Bieterlücken oder Positionspreise) fehlen, sodass das Angebot der Antragstellerin an sich unvollständig und mangelhaft wäre, da in die Position 52 14 10 kein gleichwertiges Produkt eingesetzt wurde.

Die Antragstellerin hat jedoch Ihrem Anbot ein Beilage

"Bauvorhaben thermische Sanierung

A1040 Wien Gußhausstraße 27-29

LV-Bezeichnung Alufenster

angebotenes Profilsystem: Reynaers

Nachweis Gleichwertigkeit"

angeschlossen.

Da in Position 52 14 10 keine durch gepunktete Zeilen gekennzeichnete "unechte Bieterlücke" vorhanden war (dies ist auch am Datenträger so), kommt auch die Bestimmung des Punktes 2. der Einladung zum Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen [...] "setzt ein Bieter bei der entsprechenden Positionen, in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten" im gegenständlichen Fall nicht zum Tragen. Dass die Antragstellerin die in Pos. 52 14 10 beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien nicht anbieten wollte, ergibt sich auch aus der Beantwortung des Aufklärungsersuchen der coordin.at Ziviltechniker GesmbH vom 27.02.2014, in welcher die Antragstellerin festhält, dass von ihr in Pos. 52 14 10 das Profilsystem Reynaers angeboten wird.

Zumal in Pos. 52 14 10 des Leistungsverzeichnisses keine durch gepunktete Zeilen gekennzeichnete unechte Bieterlücke vorhanden gewesen ist, kann die von der Antragstellerin gewählte Vorgehensweise, ein "gleichwertiges" Produkt durch die Vorlage von Unterlagen im Angebot anzubieten, dieser nicht zum Vorwurf gemacht werden und stellt keinen Mangel des Angebotes dar.

Angebotenes Fabrikat und Type

Es stellt sich nunmehr die Frage, ob aus der von der Antragstellerin vorgelegten Beilage zum angebotenen Profilsystem Reynaers zweifelsfrei ersichtlich ist, welches Fabrikat und welche Type der von der Antragstellerin gewählten "gleichwertigen" Produkte tatsächlich angeboten wurden.

Die Beilage der Antragstellerin weist auf der ersten Seite als angebotenes Profilsystem den Produktnamen Reynaers aus. Auf den weiteren Seiten der Beilage befindet sich links oben der Hinweis CS 86 HI.

Auch findet sich unter Punkt IV 1 "Allgemeine Hinweise zu den Klassifizierungen" der Hinweis: [...] "Die in den folgenden Tabellen angegebenen Klassifikationen geben die allgemeinen Klassifizierungen und die Prüfberichte an, die verwendet werden, um die entsprechenden Leistungseigenschaften zu deklarieren" sowie "Die unterschiedlichen Fenstertypen (Type 1, Type 2, ...) sind in verschiedenen Produktfamilien gruppiert, für die repräsentative Prüfkörper ausgewählt wurden. Die Leistungseigenschaften der repräsentativen Prüfkörper sind auch für die anderen Fenster in dieser Familie gültig".

Auf den Seiten 11- 14 der Beilage zum Angebot der Antragstellerin finden sich mehrere Tabellen, mit einer Vielzahl einzelner Positionen, welche jeweils ein anderes Produkt mit anderen Spezifikationen repräsentieren.

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH vom 22.11.2011, 2006/04/0024). Der objektive Erklärungswert der Beilage zum Angebot der Antragstellerin ist der eines Produktkataloges mit den Angaben der technischen Spezifikationen der einzelnen Produkte. Ein konkret angebotenes Produkt, kann weder dem Angebots-Leistungsverzeichnis Pos. 521410 der Antragstellerin (keine Angaben zu Fabrikat und Type), noch der Beilage (kein Produkt auf Seite 11-14 der Beilage wurde von der Antragstellerin hervorgehoben) zum Angebot der Antragstellerin oder dem Schreiben der Antragstellerin vom 27.02.2014 entnommen werden.

Gemäß ständiger Rechtsprechung liegt im nicht Ausfüllen bzw. unzureichenden Ausfüllen von Bieterlücken ein unbehebbarer Mangel, wenn durch eine Mängelbehebung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbietern eintreten würde (VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; BVA 01.08.2008, N/0064-BVA/13/2008-35; BVA 10.01.2009, N/0109-BVA/08/2009-52).

Obwohl im gegenständlich zu beurteilenden Fall eine durch gepunktete Zeilen gekennzeichnete unechte Bieterlücke in der Position des Leistungsverzeichnisses 52 14 10 nicht gegeben war, ist diese vorgenannte Judikatur auf den zu beurteilenden Fall dennoch übertragbar.

Der Beilage zum Angebot der Antragstellerin ist kein konkret angebotenes Produkt entnehmbar. Dadurch, dass die Antragstellerin noch im Nachhinein die Möglichkeit hätte, die geforderten Spezifikationen über die exakten Typen und exakten Fabrikate vorzunehmen, zumal sich diese aus der Beilage nicht eindeutig entnehmen lassen, würde man der Antragstellerin zusätzliche Zeit zur Verfügung stellen, die den anderen Bieter (die die Bieterlücken im Angebot ausschreibungskonform ausgefüllt haben) bei der Ausarbeitung ihres Angebotes nicht gewährt wurde.

Bei der Antragstellerin würde somit im Sinne des Erkenntnisses des VwGH vom 25.02.2004, 2003/04/0186, durch eine Mängelbehebung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung eintreten.

Die Auftraggeberin wusste daher auf Basis des Angebotes der Antragstellerin objektiv redlich iSd Vertrauenstheorie zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht, welches konkrete gleichwertige Produkte sie erhalten würde; obwohl ein Angebot in § 2 Z 3 BVergG als Anbot einer bestimmten Leistung definiert ist; und insbesondere auch der § 106 BVergG für die Auftraggeberin die Angebotsinformation sicherstellen will, was die Auftraggeberin im Auftragsfalle erhalten würde.

Da Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen und Pos 521410 jeweils die Angabe des angebotenen Produktes (Fabrikat und Type) verlangen und die Antragstellerin gemäß der Ausschreibung daher kein Recht auf Legung eines Angebots eingeräumt erhalten hat, in dem sie in einer Bieterlücke eine Produktpalette angeben durfte, widerspricht das Angebot der Antragstellerin den Vorgaben der Ausschreibung und ist daher auszuscheiden.

Auch würde eine solche Vorgehensweise, der nachträglichen Spezifikation der angebotenen Produkte, den Bestimmungen für offene Verfahren widersprechen, zumal in diesem Fall das Angebot nach Angebotsabgabe geändert werden könnte.

Da aus der von der Antragstellerin übermittelten Beilage zum Angebot die angebotenen exakten Typen und exakten Fabrikate nicht eindeutig und objektiv nachvollzogen werden können, handelt es sich bei diesem Mangel des Angebotes um einen unbehebbaren, welcher zwingend zum Ausscheiden des Angebotes führt.

Fehlende Gleichwertigkeit:

Im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnisses wird in der Leistungsposition 52 14 10, sofern gegenständlich relevant, wie folgt bestimmt:

"[...] ausgeschriebenes technisches Fenstersystem: Schüco Fenster AW S 75 SI, laut Planbeilagen

Angebotenes Gleichwertiges System:

Die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen bei sonstigem Ausscheiden des Angebots. Die Gleichwertigkeit hat hinsichtlich technischer, formaler und Verarbeitungskriterien zu erfolgen mit schriftlicher Dokumentation und Musterstücken.

Ausführung und technische Anforderungen:

Messewerte des Prüffensters:

-bewertetes Schalldämmmaß Rw in db: 38

-Wärmedurchgangskoeffizient der dreifach-isolier-Verglasung (Ug-Wert) in W/m2K: 0,6

-g-Wert = 0,50

-Verglasung: normgerecht dreifach Isolierglas:

-Wärmedurchgangskoeffizient des gesamten Fensters (Uw-Wert) in W/m2K: 1,00

[...]

Es müssen jedenfalls die Anforderungen der ÖNORM B5300 für das gegenständliche BVH erfüllt sein"

Nach den allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB sind die Ausschreibungsunterlagen nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (vgl. VwGH vom 29.03.2006, Zl. 2004/040144, 0156, 0157 und dem folgend in ständiger Rechtsprechung BVA vom 17.04.2009, N/0152-BVA/02/2008-31 u.v.a.).

Dem objektiven Erklärungswert entsprechend können die vorgenannten Bestimmungen in Verbindung mit Punkt 2. der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen nur so verstanden werden, dass mit diesen Vorgaben der gewünschte Standard der Gleichwertigkeit hinsichtlich sämtlicher vom Bieter angebotenen Fabrikate und Typen festgelegt wurde.

Eine Interpretation dahingehend, dass die Vorgaben nur von einem bestimmten Prüffenster aus einem System, welches allfällig gar nicht zur Ausführung gelangt, wie von der Antragstellerin argumentiert, aber nicht von den konkret angebotenen Produkten eingehalten werden müssen, kann der Ausschreibung nicht unterstellt werden. Der objektive Erklärungswert der vorgenannten Normierungen kann nur so verstanden werden, dass sämtliche angebotenen Fenster die Vorgaben der Gleichwertigkeit einzuhalten haben.

Es liegt daher auch eine Ausschreibungswidrigkeit der Gestalt vor, dass die in Pos 521410 definierten Kriterien der Gleichwertigkeit (insbesondere Wärmedurchgangskoeffizient des gesamten Fensters (U-Wert) in W/m2K von 1,00 bei Ug von 0,6) lediglich von Produkten mit Fixverglasung (diese sind durch die Angabe einer einzelnen Profilnummer ohne den Zusatz "+" erkennbar zB. die in der Verhandlung vom 24.04.2014 von der Antragstellerin genannte Profilnummer 1080183 auf Seite 13 der Beilage der Antragstellerin zum Angebot) eingehalten werden. In der Pos. 521410 werden jedoch Fenster mit Flügeln ausgeschrieben.

Aus der Tabelle auf Seite 11-14 der Beilage zum Angebot ist ersichtlich, dass bei keinem der durch ein + zwischen den Profilnummern gekennzeichneten Flügelfenster mit der Dimension 1230mm x 1480 mm die geforderten Ug und Uw-Werte eingehalten werden.

Eine Gleichwertigkeit der in der Beilage aufgeführten Produkte ist daher nicht gegeben.

In einer solchen Sachverhaltskonstellation ist eine verbindliche schriftliche Aufklärung gemäß § 126 Abs. 1 BVergG 2006, welche nur erforderlich ist, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten ergeben oder vom Auftraggeber Mängel festgestellt werden und diese Unklarheit für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung sind, nicht notwendig, da durch die angebotenen Produkte laut Beilage zum Angebot die in Pos 521410 für Flügelfenster geforderten Gleichwertigkeitskriterien von keinem der Flügelfenster gem. Seite 11-14 der Beilage eingehalten werden. Für die Auftraggeberin hat sich daher keine Unklarheit ergeben, die für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung ist, zumal kein der Beilage der Antragstellerin ersichtliches Flügelfenster die geforderten Gleichwertigkeitskriterien einhält.

Zudem normiert § 126 Abs. 2 leg. cit, "dass die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen darf."

Gemäß § 101 Abs. 4 BVergG darf während eines offenen Verfahrens mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden. Für das offene Verfahren wird somit ein absolutes Verhandlungsverbot normiert. Verboten sind Änderungen des Angebotes jeglicher Art (der Preise, des Leistungsgegenstandes, des Leistungsumfanges, der technischen und rechtlichen Bedingungen für die Leistungserbringung etc) nach der Angebotsöffnung. Dieses strikte Verhandlungsverbot ist eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in § 19 Abs. 1 und bedeutet ein Verbot der Änderung des Angebotes (vgl. zum BVergG 2002 Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 96 Rz 2ff).

Überdies sind Angebote, welche mit gravierenden formalen und inhaltlichen Mängeln behaftet sind, sowie unverbindliche Angebote sofort auszuscheiden (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0037).

Da das Angebot der Antragstellerin, wie vorstehend dargelegt, das Gleichwertigkeitserfordernis nicht erfüllt, steht es im Widerspruch zu den in den Ausschreibungsbestimmungen gestellten Anforderungen und wurde daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG zu Recht ausgeschieden. Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, wie im gegenständlichen Fall, sind ohne Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden.

Im Falle unbehebbarer Mängel, wie im gegenständlichen Fall bei der

Unterlassung der zwingenden Vorlage eines Musterstückes,

der nicht eindeutigen Erkennbarkeit der angebotenen Fabrikate und Type, sowie

der nicht gegebenen Gleichwertigkeit der zu Pos 52 14 10 angebotenen Produkte

ist die Auftraggeberin zur Ausscheidung des Angebotes ohne Gewährung einer vorhergehenden Verbesserungsmöglichkeit verpflichtet.

Fordert die Auftraggeberin die Bieterin dennoch zu einer Mängelbehebung auf und korrigiert der Bieter den (unbehebbaren) Mangel, so kann der Mangel nicht als behoben gelten. Im Wege einer Mängelbehebung kann aus einem unbehebbaren Mangel kein behobener Mangel werden.

Eine Zusammenschau des § 126 Abs. 1 iVm § 129 Abs. 1 BVergG zeigt, dass unter Mängel alle Fehler und Unvollständigkeiten in Angeboten erfasst sind, die zur Ausscheidung nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG führen können. Dem Zweck der Norm entsprechend ist aber nur dann Aufklärung zu verlangen, wenn ein behebbarer Mangel festgestellt wird. Bei einem unbehebbaren Mangel ist eine Aufklärung sinnlos und würde nur einer rechtswidrigen Angebotsänderung Vorschub leisten. Aus diesem Grund ist auf das Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich des angeblich nicht hinreichend präzise formulierten Aufklärungsersuchens der Auftraggeberin nicht weiter einzugehen.

Liegt auch nur ein Ausscheidensgrund vor, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden des betroffenen Angebots verpflichtet. Dabei kommt dem Auftraggeber kein Ermessen zu (vgl. VwGH 18.05.2005, 2004/04/0040).

Da somit die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG ausgeschieden hat, ist der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung abzuweisen. Auf Grund der zu Recht erfolgten Ausscheidensentscheidung konnte die Antragstellerin nicht in den von ihr geltend gemachten Beschwerdepunkten verletzt sein. Die von der Antragstellerin angefochtene Ausscheidensentscheidung war daher im Hinblick auf die von dieser geltend gemachten Beschwerdepunkte - in deren Rahmen das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Zuschlagserteilung zuständig ist - nicht für nichtig zu erklären (vgl. VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094):

In diesem Erkenntnis hält der VwGH fest, dass ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren betreffend die Wahl eines - nicht ausgeschiedenen - Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden kann. Kommt die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den Nachprüfungsantrag bezüglich der Zuschlagsentscheidung ungeachtet allfälliger Rechtsverletzungen im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag jedenfalls zurückzuweisen (vgl. dazu auch Thienel, Anfechtung und Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen, RPA 2004, 75). Der Antrag der Antragstellerin war daher abzuweisen und auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin nicht mehr einzugehen.

Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung:

Die einschlägige Bestimmung des BVergG lautet:

Einleitung des Verfahrens:

§ 320 Abs. 1 Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen sofern

er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und

ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Wie vorangeführt wurde das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden.

Ihr Angebot kommt für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht. Daher kann sie durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden (VwGH 25.01.2011, 2009/04/0302). Ihr kann auch durch eine allenfalls rechtswidrige Zuschlagsentscheidung kein Schaden entstehen (z.B.: VwGH 12.05.2011, 2011/04/0043). Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist daher zurückzuweisen (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232, 0233).

Der gegenständliche Sachverhalt ist mit jenem des Urteiles des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-100/12 (Fast Web) vom 04. Juli 2003 nicht vergleichbar, wie nachfolgend zu zeigen ist.

Dem Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof lag folgende besondere Konstellation zugrunde. An dem betreffenden Vergabeverfahren waren lediglich zwei Bieter, deren Angebote nach den Feststellungen des zuständigen Verwaltungsgerichtes der Region Piemont jeweils bestimmte technische Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllten, beteiligt. Dies müsste nach Ansicht des anrufenden Gerichtes mangels zuschlagsfähigen Angeboten dazu führen, dass der Klage und Widerklage stattgegeben und das fragliche Vergabeverfahren für nichtig erklärt werde. Dagegen wäre aber nach der Judikaturlinie des Staatsrates die Widerklage vorrangig zu prüfen und wäre der Klage in der gegenständlichen Konstellation sohin kein Erfolg beschieden. Gegen diese Auffassung kamen dem Gericht Zweifel.

Der gegenständlich zu beurteilende Sachverhalt ist gänzlich anders gelagert, zumal nicht nur 2 Bieter am Vergabeverfahren beteiligt sind und es auch keinen Grund für einen Widerruf des Vergabeverfahrens gibt.

Da gem. § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG das Ausscheiden eines Angebotes eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers ist, ist in einem solchen Fall Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung allein die Frage, ob der Antragsteller vom Auftraggeber zu Recht ausgeschieden worden ist. Im Hinblick auf die Ausscheidensentscheidung und nur bezüglich dieser kommt dem ausgeschiedenen Bieter daher eine Antragslegitimation zu. Aus diesem Grund war der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen.

Gebührenersatz

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag jedoch nicht obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag teilweise ab- und teilweise zurückwies. Ein Ersatz der Pauschalgebühr findet nicht statt.

Zu Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. In diesem Zusammenhang verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die in der rechtlichen Begründung zitierten Entscheidungen insbesondere des Verwaltungsgerichtshofs.