VwGH Ro 2014/03/0031

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der erstmitbeteiligten Partei in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Anträge der neunt- und der einundzwanzigstmitbeteiligten Partei auf Aufhebung des angefochtenen Bescheids werden zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen, der Revisionswerberin am 20. Dezember 2013 zugestellten Bescheid, hat die belangte Behörde unter Spruchpunkt A. ("Marktdefinition") gemäß § 36 Abs 2 TKG 2003 festgestellt, dass der Vorleistungsmarkt "Physischer Zugang zu Netzinfrastrukturen" ein der sektorspezifischen Regulierung unterliegender Markt ist (A.1.), der folgende Produkte/Dienstleistungen umfasst (A.2.):

"a) Kupferdoppelader- Teilnehmeranschlussleitungen

einschließlich Teilabschnitten davon (Teilentbündelung),

einschließlich gemeinsamer Zugang (shared use), im Anschlussnetz;

b) Glasfaser- Teilnehmeranschlussleitungen (Fibre-to-the-

Home, FTTH) einschließlich Teilabschnitten davon

(Teilentbündelung) im Anschlussnetz;

c) Virtuelle Entbündelung über Kupfer- und/oder Glasfaser-

Teilnehmeranschlussleitungen (Fibre-to-the-Cabinet, FTTC; Fibre-to-

the-Building; FTTB; Fibre-to-the-Home, FTTH);

d) Eigenleistungen unter Verwendung von Kupfer- und/oder

Glasfaser-Teilnehmeranschlussleitungen (inkl. Fibre-to-the-Cabinet - FTTC; Fibre-to-the-Building - FTTB; Fibre-to-the-Home - FTTH)",

und dass dieser Markt das gesamte Bundesgebiet umfasst (A.3). 2 Unter Spruchpunkt B. ("Beträchtliche Marktmacht") wurde

gemäß §§ 36 Abs 1 iVm 37 Abs 1 iVm 35 TKG 2003 festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte, die A1 Telekom Austria AG (iF auch: A1) auf dem unter Spruchpunkt A. genannten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

3 Unter Spruchpunkt C. ("Auferlegung von Verpflichtungen") wurden der A1 gemäß § 37 Abs 1 TKG 2003 näher konkretisierte (Spruchpunkte C.1. bis C.5.; Seiten 2 bis 18 des angefochtenen Bescheids) spezifische Verpflichtungen auferlegt.

4 Mit Spruchpunkt D. ("Aufhebung von Verpflichtungen") schließlich wurden die der A1 mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. September 2010, M 3/09-103, auferlegten Verpflichtungen betreffend den Markt "Physischer Zugang zu Netzinfrastrukturen (Vorleistungsmarkt)" iSd § 1 Z 3 TKMV 2008 aufgehoben.

5 Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. Februar 2014 beim Verwaltungsgerichtshof eingebrachte Revision.

6 Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Zurückweisung, in eventu auf Abweisung der Revision erstattet.

7 Auch die Erstmitbeteiligte hat eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Revision erstattet.

8 Die neunt- und die einundzwanzigstmitbeteiligten Parteien erstatteten als "Gegenschrift" bezeichnete Äußerungen, in denen sie in der Sache der Revision beitraten.

9 Gemäß § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG kann gegen einen - auch hier vorliegenden - Bescheid, gegen den eine Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 lit a B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung beim Verwaltungsgerichtshof zulässig war, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, wenn die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch läuft und gegen ihn bis dahin nicht bereits Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben wurde, von 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 in sinngemäßer Anwendung des Art 133 Abs 1 Z 1 B-VG Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

10 Gemäß § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG ist die Revision gegen den Bescheid einer unabhängigen Verwaltungsbehörde oder einer Behörde gemäß Art 20 Abs 2 Z 2 oder 3 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung unzulässig, wenn die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht vorliegen. Eine solche Revision hat gesondert die Gründe zu enthalten, warum die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG vorliegen. Ob eine solche Revision zulässig ist, ist vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen.

11 Die Revisionswerberin macht zunächst (zusammengefasst) geltend, die in Rede stehende Übergangsbestimmung habe die Rechtsposition von Parteien insofern verbessern wollen, als sie auch gegenüber Entscheidungen von Behörden, gegen die zuvor eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig war, einen durch die Voraussetzung nach Art 133 Abs 4 B-VG beschränkten Zugang an den Verwaltungsgerichtshof ermöglichen wollte. Gegen Bescheide der nunmehr belangten Behörde seien aber nach der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Rechtslage Beschwerden uneingeschränkt zulässig gewesen. Eine Einschränkung dieses Zugangs auf Fälle, welche die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG erfüllten, beschränke hingegen die Rechtspositionen der Parteien, entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers und wäre zudem verfassungsrechtlich bedenklich.

12 Dieses Vorbringen ist nicht zielführend: Entgegen der Prämisse der Revision erfasst § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG (auf der verfassungsrechtlichen Grundlage des Art 151 Abs 51 Z 10 B-VG) ausdrücklich Bescheide, gegen die eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 130 Abs 1 lit a B-VG aF zulässig war. Die Revision übersieht zudem, dass der Rechtszug an den Verwaltungsgerichtshof gegen Bescheide der belangten Behörde auch schon vor dem genannten Stichtag insofern durch das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beschränkt war, als gemäß § 33a VwGG idF seit der Novelle BGBl I Nr 51/2012 der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates, des unabhängigen Finanzsenates oder einer Behörde gemäß Art 20 Abs 2 Z 2 oder 3 B-VG (aF) - und damit auch der hier belangten Behörde - durch Beschluss ablehnen konnte, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhing, der grundsätzliche Bedeutung zukam.

13 § 4 Abs 5 VwGbk-ÜG erfasst damit unterschiedslos alle "Übergangsfälle" iSd § 4 Abs 1 VwGbk-ÜG; das Zulässigkeitsregime nach der neuen Rechtslage gilt daher auch für die hier vorliegende Revision (in diesem Sinne schon VwGH vom 26. März 2014, Ro 2014/03/0024; vgl - insbesondere zur Zulässigkeit einer derartigen Regelung - auch VwGH vom 25. April 2014, 2013/21/0246, vom 28. Jänner 2015, Ro 2014/13/0030, und vom 15. März 2016, Ra 2015/21/0181).

14 Die Revisionswerberin bringt denn auch vor, im vorliegenden Fall lägen die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG (ohnehin) vor, und macht dazu Folgendes geltend:

15 Die belangte Behörde habe - in Spruchpunkt 3.4. des angefochtenen Bescheids - eine Preissetzungsmethode vorgeschrieben, die nach ihrer Begründung sicherstellen solle, dass die Erstmitbeteiligte, die marktbeherrschende A1, auf dem

nachgelagerten Endkundenmarkt "Endkundenpreise ... frei bestimmen"

könne, ohne von Nachfragern nach Vorleistungen auf dem untersuchten Markt (deutlich) unterboten zu werden. Damit werde die grundlegende Rechtsfrage aufgeworfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen spezifische Verpflichtungen, welche die Übertragung von Marktmacht vom relevanten Markt auf nachgelagerte Märkte ausdrücklich vorsehen, mit den §§ 37 ff TKG 2003 vereinbar seien. Die Auferlegung derartiger Verpflichtungen widerspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (zitiert wird VwGH vom 22. November 2005, 2005/03/0109, und vom 25. Juni 2008, 2007/03/0211). Sollte man davon ausgehen, dass der Verwaltungsgerichtshof in den genannten Entscheidungen die seitens der belangten Behörde vorgenommene Auferlegung spezifischer Verpflichtungen zur Verhinderung von Auswirkungen auf benachbarten Märkten lediglich gebilligt habe, fehle jedenfalls Rechtsprechung dazu, ob spezifische Verpflichtungen auf dem relevanten Markt auch der Marktmachtübertragung auf nachgelagerte Märkte entgegenzuwirken hätten. Die angefochtene Entscheidung weiche insoweit auch von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, wonach erkannten Wettbewerbsproblemen durch die Auferlegung geeigneter spezifischer Verpflichtungen zu begegnen sei. Jedenfalls aber fehle Rechtsprechung, ob spezifische Verpflichtungen, welche sogar nach Ansicht der belangten Behörde eine Marktmachtübertragung auf benachbarte Märkte ermöglichen sollten, mit den Regulierungszielen des § 1 TKG 2003 und den Bestimmungen der §§ 37 ff TKG 2003 vereinbar seien.

16 Im Weiteren macht die Revision geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zwar zur Notwendigkeit der Margin-Squeeze-Freiheit von Vorleistungsentgelten schon wiederholt Stellung genommen. Es fehlten aber Entscheidungen zur Frage, ob im Rahmen der Festlegung von spezifischen Verpflichtungen auf die Kostenstruktur des marktbeherrschenden Betreibers oder auf jene eines hinreichend effizienten Wettbewerbers (reasonably efficient operator) abzustellen sei. Im vorliegenden Fall habe die belangte Behörde auf die Kostenstruktur des marktbeherrschenden Betreibers (der A1) anstelle der eines hinreichend effizienten Wettbewerbers abgestellt.

17 Mit diesem Vorbringen wird von der Revisionswerberin nicht konkret aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung über die Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen hätte.

18 Hinsichtlich der maßgebenden Rechtslage und der Anforderungen an die Entscheidung in einem Marktanalyseverfahren nach § 37 TKG 2003 wird gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf das hg Erkenntnis vom 23. Oktober 2013, 2010/03/0175, mwN, verwiesen.

19 Daraus ist hervorzuheben, dass die Feststellung, ein Unternehmen verfüge auf dem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht, zwingend die Auferlegung geeigneter spezifischer Verpflichtungen erfordert, wobei der Regulierungsbehörde - unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks, nach Prüfung der wechselseitigen Interessen der Beteiligten und Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - ein umfassender Beurteilungsspielraum ("Regulierungsermessen") zukommt.

20 Das auf die Marktmachtübertragung bezogene Vorbringen der Revision fußt auf der Auffassung, dass Zweck der im Rahmen der Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen unter Spruchpunkt C.3. normierten Preissetzungsmethode die Marktmachtübertragung vom in Rede stehenden Markt (einem Vorleistungsmarkt) auf den Endkundenmarkt sei.

21 Diese Prämisse ist auf Grundlage der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen im Zusammenhalt mit Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung allerdings unzutreffend:

22 Die belangte Behörde führt bei Beschreibung des Verhältnisses zwischen dem untersuchten Markt und anderen Märkten einleitend aus (S 32f), basierend auf der entbündelten Teilnehmeranschlussleitung könnten praktisch sämtliche leitungsgebundene Telekommunikationsdienste erbracht werden; dies umfasse sowohl Produkte (jeweils beispielsweise genannt) auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten. Der Markt für den physischen Zugang sei somit diesen anderen Festnetzmärkten in dem Sinne vorgelagert, dass aufbauend auf der Entbündelung alle anderen Dienste erbracht werden könnten. Nach Darlegung der marktbeherrschenden Stellung der A1 auf dem relevanten Markt für den physischen Zugang werden als "potenzielle Wettbewerbsprobleme" einerseits die Marktmachtübertragung in benachbarte Märkte, andererseits die Ausübung von Marktmacht gegenüber Abnehmern hinsichtlich der Preissetzung identifiziert (S 46). Marktmachtübertragung könne neben direkter Zugangsverweigerung auch die Ausübung eines Margin Squeeze, die Diskriminierung bei nichtpreislichen Parametern, eine ungerechtfertigte Bündelung mit anderen Produkten bzw Diensten oder die Verweigerung des Zugangs zu notwendigen Annexleistungen umfassen (S 46). Bei Auswahl der erforderlichen regulatorischen Verpflichtungen als Abhilfemaßnahmen sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die zugrunde liegende Infrastruktur wirtschaftlich kaum sinnvoll replizierbar sei, weshalb der Einsatz der Regulierungsinstrumente primär auf die Verhinderung wettbewerblich nachteiliger Auswirkungen der bestehenden Marktmacht gerichtet sei. Zu untersuchen sei, welche der nach dem TKG 2003 möglichen Regulierungsinstrumente geeignet sei, "die Auswirkungen der identifizierten Wettbewerbsprobleme abzumildern, zu unterbinden oder zu beseitigen".

23 Ausgehend davon ist - explizites - Ziel der seitens der belangten Behörde in Erwägung gezogenen und auferlegten Regulierungsmaßnahmen (insofern in Einklang mit der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs), den festgestellten Wettbewerbsproblemen (darunter auch die potenzielle Marktmachtübertragung) zu begegnen. Dies belegen auch die folgenden Ausführungen des Bescheids, wenn etwa dargelegt wird, dass es Zweck der auferlegten Zugangsverpflichtung sei, Nachfragern Zugang zu entbündelten Netzkomponenten und erforderlichen Zusatzleistungen zu verschaffen, und dass dieses Regulierungsinstrument darauf abziele, zu verhindern, dass vertikal integrierte Unternehmen wie die A1, die über beträchtliche Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt verfügen, den Zugang zu ihren Vorleistungsprodukten verweigern und damit ihre Marktmacht auf andere Märkte übertragen (S 65ff). Entgegen der Stoßrichtung der Revision ist also gerade nicht davon auszugehen, dass die auferlegten spezifischen Verpflichtungen Marktmachtübertragung auf benachbarte Märkte bewirken sollten. Schon deshalb wird mit dem darauf gestützten Vorbringen keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art 133 Abs 4 B-VG aufgezeigt.

24 Dies gilt auch für das auf den anzuwendenden Kostenrechnungsmaßstab (as efficient oder reasonably efficient) bezogene Revisionsvorbringen:

25 Die belangte Behörde hat bei Beschreibung der von ihr vorgenommenen Methode der "Margin-Squeeze-Prüfung" (S 70) zunächst einleitend dargelegt, es werde ermittelt, ob A1 unter Anwendung der von ihr angebotenen Vorleistungspreise ihre Endkunden- und Vorleistungsprodukte erbringen könne, ohne dabei Verluste zu erleiden. Es komme daher grundsätzlich ein "as efficient operator"- Ansatz zur Anwendung und sei zu prüfen, ob ein alternativer Betreiber mit derselben Preis-, Kunden- und Kostenstruktur wie A1 profitabel oder zumindest ohne Verlust in nachgelagerte Vorleistungs- und Endkundenmärkte einsteigen könne. Damit sei sichergestellt, dass nur solche alternative Betreiber Anreize zum Markteintritt hätten, die zumindest ebenso effizient seien wie A1. Von diesem Grundsatz abweichend sei bei der Margin-Squeeze-Prüfung für die virtuelle Entbündelung ein "reasonably efficient operator"- Ansatz für die Strecke zwischen DSLAM und Übergabe zu wählen, weil hier (näher dargelegte) Skalenvorteile von A1 bestünden und es ansonsten zu unüberwindbaren Marktzutrittsbarrieren für alternative Betreiber komme (S 76f).

26 Der Verwaltungsgerichtshof war bereits mit der von der hier revisionswerbenden Partei als der dortigen Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage nach dem im Rahmen der Margin-Squeeze-Prüfung bei der Entgeltsfestlegung für Entbündelung anzulegenden Maßstab (as efficient versus reasonably efficient) in einer Konstellation wie der vorliegenden befasst, in der die belangte Behörde bei der von ihr angestellten Berechnung grundsätzlich den as-efficient-Maßstab, mit Ausnahme der auch hier angesprochenen Teilstrecke, angelegt hat (VwGH vom 17. November 2015, 2013/03/0019). Unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 17. Februar 2011, Rs C-52/09 (Telia Sonera), wonach im gegebenen Zusammenhang "grundsätzlich in erster Linie die Preise und Kosten des betreffenden Unternehmens auf dem Endkundenmarkt zu berücksichtigen" sind, die seiner Wettbewerber hingegen nur dann, "wenn in Anbetracht der Umstände" eine Bezugnahme auf dessen Preise und Kosten nicht möglich ist, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, ein Abgehen vom dem nach dem genannten Urteil des EuGH grundsätzlich anzuwendenden asefficient-Maßstab erfordere jedenfalls eine Konkretisierung der maßgebenden - nach Auffassung des alternativen Betreibers ein Abgehen von den Preisen bzw Kosten des Marktbeherrschers erforderlich machenden - Umstände.

27 Da die Frage, ob die Voraussetzung des Art 133 Abs 4 B-VG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) vorliegt, im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen ist, liegt keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, wenn die zu lösende Rechtsfrage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - wenngleich erst nach Einbringung der Revision - bereits geklärt wurde (vgl VwGH vom 26. Juni 2014, Ra 2014/03/0005). Davon ist vorliegend auszugehen, zumal die oben angesprochene Konkretisierung (auch) in der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision fehlt. Das Revisionsvorbringen zeigt daher auch insoweit eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht auf.

28 Soweit sich die neunt- und die einundzwanzigstmitbeteiligte Parteien in ihrer Gegenschrift der Revision anschließen, waren diese der Sache nach als verspätete Revisionen zu verstehende Anträge gemäß § 34 Abs 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen (vgl VwGH vom 13. September 2016, Ro 2016/03/0016-0017, mwN).

29 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung.

Wien, am 20. Dezember 2016