VwGH AW 2010/04/0046

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Die mitbeteiligte Auftraggeberin hat die Beschwerdeführerin zur Angebotslegung in einem zweistufigen Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Wartung eines Polizei-Einsatzbootes nicht zugelassen. Der Antrag der Beschwerdeführerin, diese Entscheidung der Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wurde mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof mit Beschwerde angefochtenen Bescheid abgewiesen.

Mit der genannten Beschwerde begehrt die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG. Sie führt dazu aus, die belangte Behörde habe mit einstweiliger Verfügung vom 12. Oktober 2010 für die Dauer des genannten Nachprüfungsverfahrens die genannte Auftraggeberentscheidung ausgesetzt; diese einstweilige Verfügung sei daher mit der Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides außer Kraft getreten.

Im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde die Beschwerdeführerin in die Situation vor Erlassung des angefochtenen Bescheides zurückversetzt, sodass - ihrer Ansicht nach - auch die erwähnte einstweilige Verfügung wieder Geltung erlange. Insoweit sei der angefochtene Bescheid einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich. Zwingende öffentliche Interessen stünden der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen. Im Falle der sofortigen Umsetzung des angefochtenen Bescheides könnte die Beschwerdeführerin an der zweiten Stufe des in Rede stehenden Vergabeverfahrens nicht teilnehmen. Dadurch würde ihr ein Auftrag und damit ein wesentliches Referenzprojekt unwiderruflich verloren gehen, sodass der Beschwerdeführerin ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne der letztgenannten Bestimmung drohe.

Der gegenständliche Antrag beruht auf der Annahme, im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof und der damit verbundenen vorläufigen Aussetzung der Wirkungen des angefochtenen Bescheides trete die einstweilige Verfügung vom 12. Oktober 2010 wieder in Kraft, sodass die Beschwerdeführerin vorläufig weiter am Vergabeverfahren teilnehmen und der genannte Nachteil vermieden werden könne.

Dem steht entgegen, dass die einstweilige Verfügung gemäß § 329 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2006 spätestens mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft tritt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024, zum insoweit vergleichbaren § 23 Abs. 5 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2003 mit näherer Begründung ausgeführt, dass unter der "Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung" nur die erste diesbezügliche Entscheidung zu verstehen ist, auch wenn diese in der Folge von einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben werden sollte. Eine mit dieser Entscheidung außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde daher bei Aufhebung des angefochtenen Bescheides oder bei Gewährung von aufschiebender Wirkung nicht wieder in Kraft treten und im letztgenannten Fall nach Ablauf auch nicht verlängert werden können (vgl. dazu die hg. Beschlüsse vom 12. August 2010, AW 2010/04/0028, zum Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetz 2007, und vom 9. November 2009, AW 2009/04/0073, zum Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2007; ebenso der Beschluss vom 10. Dezember 2007, Zl. AW 2007/04/0054, zur entsprechenden Bestimmung des BVergG 2006).

Diese Überlegungen gelten auch für § 329 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2006 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 15/2010, ergeben sich doch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber damit die Aufschiebung der Wirksamkeit von Auftraggeberentscheidungen mittels einstweiliger Verfügung über das an kurze Entscheidungsfristen gebundene Vergabekontrollverfahren hinaus auch auf die Zeit der Anhängigkeit einer Beschwerde vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts ermöglichen wollte.

Auch mit der begehrten Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die vorliegende Beschwerde würde daher die durch den angefochtenen Bescheid außer Kraft getretene einstweilige Verfügung nicht wieder in Kraft gesetzt.

Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 10. Jänner 2011