VwGH 2010/18/0311

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen die Beschwerdeführerin, eine nigerianische Staatsangehörige, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 4 und Z. 9 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) ein für die Dauer von sechs Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

Die Beschwerdeführerin sei am 31. Mai 2003 illegal nach Österreich eingereist und habe hier am 5. Juni 2003 einen Asylantrag gestellt, der erstinstanzlich am 23. November 2005 rechtskräftig abgewiesen worden sei. Die Abschiebung der Beschwerdeführerin in ihre Heimat sei für zulässig erklärt worden.

Unmittelbar nach der illegalen Einreise habe die Beschwerdeführerin begonnen, die Prostitution auszuüben. Nachdem sie bereits am 17. Juli 2003 in einer "einschlägig bekannten Bar" angetroffen worden sei, sei sie am 13. August 2003 erstmals wegen Ausübung von Geheimprostitution angezeigt worden. Die Beschwerdeführerin weise mehrere, darunter aus den Jahren 2006 und 2007 zwei noch nicht getilgte rechtskräftige Verwaltungsstrafen wegen Übertretung des § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Prostituierten auf. Sie habe in beiden Fällen die vorgeschriebene gesetzliche Wochenfrist für eine amtsärztliche Untersuchung nicht eingehalten und sei jeweils zu einer Geldstrafe verurteilt worden.

Aus einem Schreiben der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland vom 21. Juni 2004 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin beabsichtigt habe, eine Ehe mit dem österreichischen Staatsbürger R K. einzugehen, und diverse Dokumente aus N zwecks Beglaubigung durch das Legalisierungsbüro des Bundesministeriums für äußere Angelegenheiten vorgelegt habe. R K. habe jedoch geleugnet, die Beschwerdeführerin zu kennen. Im Februar 2004 habe er seine Dokumente in der U-Bahn vergessen. Zwei oder drei Jahre später habe er diese vom Fundamt erhalten. Im Übrigen habe er schon seit ungefähr zehn Jahren eine Lebensgefährtin und zwei Kinder.

Am 16. September 2005 habe die Beschwerdeführerin den um 20 Jahre älteren österreichischen Staatsbürger F I. geheiratet, seinen Namen angenommen und am 24. November 2005 den Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger - § 49 Abs. 1 FrG" gestellt. Dabei habe sie sich auf ihre Eheschließung berufen.

Am 20. April 2006 sei die Beschwerdeführerin im Bordell "C" in E der illegalen Prostitution verdächtigt und angezeigt worden. Bei ihrer behördlichen Vernehmung am 21. April 2006 habe sie angegeben, ihren Ehemann Ende 2004 kennengelernt zu haben. Beide stammten aus derselben Region in N. Seit Juni 2005 seien sie ein Paar. Am 16. September 2005 hätten sie in W geheiratet und lebten im gemeinsamen Haushalt. Die Beschwerdeführerin gehe seit ungefähr zwei Jahren der Prostitution nach und verfüge auch über eine entsprechende Kontrollkarte. Ihrem Ehemann sei diese Berufsausübung nicht recht. Sie fahre jeden Tag von W nach E, schlafe also zuhause. Die Beschwerdeführerin habe relativ genaue Angaben über die eheliche Wohnung, ihren Ehemann und dessen Familie machen können, jedoch keinen Wohnungsschlüssel bei sich gehabt.

Im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle am 3. Mai 2006 gegen 10 Uhr vormittags sei die Beschwerdeführerin gemeinsam mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Peter O. in einer Wohnung im

15. Bezirk angetroffen worden, wobei beide dort gewohnt und in einem Bett genächtigt haben dürften.

Einem Erhebungsbericht vom 18. Dezember 2006 zufolge wisse F I., dass die Beschwerdeführerin der Prostitution nachgehe und mangels Arbeitsberechtigung keine andere Arbeit finde. Damals sei kein Hinweis auf eine Aufenthaltsehe vorgelegen.

Am 6. Oktober 2008 seien die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann niederschriftlich vernommen worden. Nach der Schilderung einiger einander widersprechender Aussagen des Ehepaares führte die belangte Behörde aus, die Angaben der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes stimmten durchaus auch in einigen Punkten überein. Auffällig seien allerdings die unterschiedlichen Angaben zum Ablauf des Tages vor der Vernehmung und des Tages davor. Der Schluss liege nahe, dass die Eheleute diese Tage - entgegen ihrer Angaben - nicht gemeinsam verbracht hätten.

Im Zuge ihrer Vernehmung am 4. Februar 2009 habe die Beschwerdeführerin angegeben, bereits im April 2008 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen zu sein. Einer späteren Mitteilung der Beschwerdeführerin zufolge sei die Ehe am 16. März 2010 geschieden worden.

Am 11. Februar 2010 sei der Sohn von F I. befragt worden. Er habe u.a. angegeben, die Beschwerdeführerin sei im Oktober 2008 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Bis dahin habe sie aber auch nicht regelmäßig dort gewohnt, sondern lediglich einige Tage pro Woche. Es habe immer Streit zwischen seinem Vater und der Beschwerdeführerin gegeben, weil diese nicht gesagt habe, wohin sie gehe und zudem nichts gearbeitet habe. Sein Vater und die Beschwerdeführerin hätten sich wenig gesehen. Wenn sein Vater nachhause gekommen sei, sei die Beschwerdeführerin manchmal gar nicht da gewesen. Sie habe nichts im Haushalt gemacht. Bei der Ehe habe es sich jedoch um eine echte Ehe gehandelt. Sein Vater und die Beschwerdeführerin hätten im selben Zimmer gewohnt und geschlafen.

Der Zeuge N E. habe am 17. Februar 2010 angegeben, die Beschwerdeführerin und F I. manchmal zusammen gesehen und angenommen zu haben, sie seien ein Ehepaar. In der Wohnung des Paares sei er nie gewesen.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 4 FPG sei verwirklicht und die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 60 Abs. 1 FPG durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, sich als Prostituierte nicht der wöchentlichen amtsärztlichen Untersuchung unterzogen zu haben, gefährdet worden.

Die belangte Behörde nehme es auch als erwiesen an, dass die Beschwerdeführerin F I. nur zum Zwecke der Erlangung der Aufenthaltsberechtigung geheiratet, jedoch mit diesem nie ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 EMRK geführt habe. Diese Annahme stütze sich auf die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin als Asylwerberin offensichtlich "mit aller Gewalt" versucht habe, einen Österreicher zu heiraten, um dadurch eine gesicherte Aufenthaltsbasis in Österreich zu erlangen. Nachdem die Aufenthaltsehe mit R K. nicht zustande gekommen sei, habe die Beschwerdeführerin F I. geehelicht. Es widerspreche allen Erfahrungen des täglichen Lebens, dass ein in die Beschwerdeführerin verliebter Ehemann, der noch dazu etwa 20 Jahre älter sei, die Fortsetzung der Prostitutionstätigkeiten seiner Ehefrau ohne weiteres dulden und eine in ihren Ehemann verliebte Beschwerdeführerin die Prostitution während der Ehe fortsetzen würde. Dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Eheschließung weiterhin als Prostituierte tätig gewesen sei, sei jedoch erwiesen.

Die Verfahrensergebnisse könnten ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 EMRK nicht nachweisen, "wenngleich nicht ausgeschlossen wird, dass ein gelegentliches Zusammenleben (welches nicht mit 'Familienleben' gleich gesetzt werden kann) bestand". Die Beschwerdeführerin habe sich "häufig in den Bundesländern aufgehalten"; ihre Angaben, z.B. von K tageweise nachhause gefahren zu sein, um in W ihre Freizeit zu verbringen, schienen unglaubwürdig. Auch die Widersprüche bei der Vernehmung am 6. Oktober 2008 deuteten auf ein nicht bestehendes Familienleben hin. Obwohl die Beschwerdeführerin ihren eigenen Angaben zufolge bereits im April 2008 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen sei, sei im Oktober 2008 immer noch krampfhaft versucht worden, ein gemeinsames Familienleben glaubhaft zu machen. Außerdem habe die Beschwerdeführerin bereits acht Monate nach ihrer Heirat in der Wohnung eines anderen nigerianischen Staatsangehörigen übernachtet und sei dort angetroffen worden.

Die Aussagen der Zeugen seien infolge ihrer Unbestimmtheit nicht geeignet, ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 EMRK zwischen der Beschwerdeführerin und F I. glaubhaft zu machen.

Die Ehe der Beschwerdeführerin sei eine reine auf die Erlangung der Aufenthaltsberechtigung zielende Zweckgemeinschaft gewesen, wobei die Beschwerdeführerin die (möglicherweise) anfänglich wirklich bestanden habende Zuneigung ihres geschiedenen Ehemannes ausgenützt habe. In den Zeiten, in denen sie sich bei ihrem Ehemann aufgehalten habe, habe ein "Zusammenleben" bestanden, das von Außenstehenden als "Familiengemeinschaft" habe interpretiert werden können, aber tatsächlich keines gewesen sei. Bezeichnend sei die diesbezügliche Aussage des Sohnes des geschiedenen Ehemannes, wonach die Beschwerdeführerin überhaupt keine Haushaltstätigkeiten ausgeführt habe.

Das Verhalten der Beschwerdeführerin erfülle den Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG und die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes sei auch im Grunde des § 66 FPG zulässig.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Gefährdungsprognose als auch gegen die Beweiswürdigung hinsichtlich des Vorliegens einer Aufenthaltsehe.

Die belangte Behörde hat sich in der Gefährdungsprognose zunächst auf die beiden - unbestritten - noch nicht getilgten Verwaltungsstrafen der Beschwerdeführerin aus den Jahren 2006 und 2007 gestützt. Dazu ist auszuführen, dass es sich bei Verstößen gegen § 1 der Verordnung über die gesundheitliche Überwachung von Prostituierten an sich um schwerwiegende Verstöße iSd § 60 Abs. 2 Z. 4 FPG handelt. Das Unterlassen der geforderten regelmäßigen ärztlichen Untersuchung stellt eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der die Prostitution regelnden Vorschriften sowie auf dem Gebiet des Gesundheitswesens dar. Unterlässt es eine Fremde, die der Prostitution nachgeht, sich der erforderlichen ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen, so wird damit ein Grundinteresse der Gesellschaft an der Bekämpfung ansteckender und zum Tod führender Krankheiten verletzt, sofern sich aus dem gesamten Fehlverhalten der Fremden ableiten lässt, dass sie weiterhin die Prostitution ausüben wird, ohne ihrer Verpflichtung zu einer amtsärztlichen Untersuchung nachzukommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. April 2010, Zl. 2007/18/0610, mwN).

Bereits in ihrer Stellungnahme vom 18. März 2010 hat die Beschwerdeführerin jedoch darauf hingewiesen, nach wie vor der Prostitution nachzugehen, sich seit ihren beiden Verwaltungsstrafen in den Jahren 2006 und 2007 aber sehr genau an die gesetzlichen Vorgaben für ihre berufliche Tätigkeit zu halten und in den letzten drei Jahren auch nicht mehr bestraft worden zu sein.

Im Lichte der oben angeführten Judikatur hätte die belangte Behörde - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - bei der Erstellung ihrer negativen Zukunftsprognose auf dieses Vorbringen eingehen und entsprechende Feststellungen treffen müssen. Da sie dies unterlassen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit einem relevanten Feststellungs- und Begründungsmangel belastet.

Das Beschwerdevorbringen hinsichtlich der Beweiswürdigung zum Vorliegen einer Aufenthaltsehe ist ebenfalls berechtigt:

Zutreffend weist die Beschwerde darauf hin, dass die beabsichtigte Eheschließung mit R K. für die Beurteilung, ob die Beschwerdeführerin mit F I. eine Aufenthaltsehe eingegangen ist, nicht entscheidungsrelevant ist.

Zu den Ausführungen der belangten Behörde, die Ehe mit F I. sei eine reine Zweckgemeinschaft gewesen, wobei die Beschwerdeführerin die "anfänglich wirklich bestanden habende Zuneigung ihres Ehemannes" ausgenützt habe, ist darauf hinzuweisen, dass eine Zweckgemeinschaft nicht notwendigerweise eine Aufenthaltsehe im Sinn des § 60 Abs. 2 Z. 9 FPG sein muss (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2010/18/0219).

In Hinblick auf das von der belangten Behörde selbst angenommene - und durch die Zeugenaussage des Sohnes von F I. belegte - zumindest zeitweise Zusammenleben der Beschwerdeführerin mit F I. vor ihrer Scheidung lässt die belangte Behörde eine nachvollziehbare Begründung vermissen, weshalb dennoch kein Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK vorgelegen sein soll. Die Nichtverrichtung von Haushaltstätigkeiten lässt ebenso wenig auf ein fehlendes Familienleben schließen wie die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin - wohl berufsbedingt - zeitweise in anderen Bundesländern aufhielt, zumal es für die Beurteilung eines Familienlebens nicht allein darauf ankommt, ob ein gemeinsamer Haushalt besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. September 2011, Zl. 2008/18/0427, mwN).

Auch der Hinweis der belangten Behörde, man habe bei der Vernehmung im Oktober 2008 immer noch krampfhaft versucht, das Vorliegen eines Familienlebens glaubhaft zu machen, obwohl die Beschwerdeführerin eigenen Angaben bei ihrer Vernehmung am 4. Februar 2009 zufolge bereits im April 2008 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen sei, bietet keinen ausreichenden Beweis dafür, dass kein Familienleben iSd Art. 8 EMRK vorlag. Hat nämlich das Ehepaar seit der Hochzeit im September 2005 zumindest zeitweise zusammengelebt, wurde nicht dargelegt, inwiefern der - von der belangten Behörde nicht konkret festgestellte - Zeitpunkt der Auflösung des gemeinsamen Wohnsitzes im Jahr 2008 für die Beurteilung, ob ein Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK vorgelegen ist, entscheidungswesentlich sein soll.

Nicht nachvollziehbar ist auch, weshalb die vorliegenden Zeugenaussagen zur Beurteilung des Vorliegens eines Familienlebens zu unbestimmt seien, hat der Stiefsohn der Beschwerdeführerin den Feststellungen der belangten Behörde zufolge doch klar ausgesagt, dass diese zwar nicht immer da gewesen sei und es immer wieder Streit zwischen ihr und seinem Vater gegeben habe, es sich bei der Ehe jedoch um eine "echte Ehe" gehandelt habe und sein Vater und die Beschwerdeführerin im selben Zimmer gewohnt und geschlafen hätten.

Im Hinblick auf die fehlenden Feststellungen zur behaupteten Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für die berufliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin seit ihrer letzten Bestrafung sowie die zum Teil widersprüchliche und mangelhafte Beweiswürdigung zum Vorliegen einer Aufenthaltsehe, die der vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmenden Prüfung nicht standhalten kann, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. Jänner 2012