VwGH 2009/12/0203

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Zur Vorgeschichte wird auch auf das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2008, Zl. 2008/12/0034, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis wurde einer Beschwerde gegen einen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Jänner 2008, mit welchem diese einen Antrag der Beschwerdeführerin vom 20. November 2006 auf Versetzung in den Ruhestand abgewiesen hatte, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin stand bis zu ihrem gemäß § 21 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), mit Ablauf des Juni 2010 bewirkten Austritt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienstbehörde ist die belangte Behörde. Da letztere die Auffassung vertrat, in Ansehung des Zeitraumes zwischen 25. März und 6. April 2009 lägen bei der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des § 12c Abs. 1 des Gehaltsgesetzes, BGBl. Nr. 54/1956 (im Folgenden: GehG), verfügte sie die Einstellung der Bezüge nach dieser Gesetzesbestimmung.

Am 23. April 2009 beantragte die Beschwerdeführerin die ungekürzte Auszahlung ihrer Bezüge für den genannten Zeitraum. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens (vgl. hiezu die tieferstehende Wiedergabe der Begründung des angefochtenen Bescheides) wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. Oktober 2009 den Antrag der Beschwerdeführerin gemäß § 12c GehG iVm § 52 Abs. 2 BDG 1979 ab.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides heißt es (auszugsweise; Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"In den Jahren 2007 bis 2009 wurden Sie in Summe fünfmal mittels Weisung aus Ihrem Krankenstand wegen festgestellter Dienstfähigkeit auf Grund einschlägiger fachärztlicher Gutachten zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert.

So wurden Sie mit Weisung vom 19.3.2009, ..., nach eingeholter fachärztlicher Stellungnahmen und Gutachten des bzw. von Primar Dr. E, FA für Innere Medizin, und Univ.-Prof. Dr. PA, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert. Auf Grund der beiliegenden Gutachten sah die Dienstbehörde ihre Dienstfähigkeit zweifelsfrei als gegeben an.

Diese Weisung wurde Ihnen nachweislich am 24.3.2009 zu eigenen Handen zugestellt.

Am Mittwoch, dem 25.3.2009, traten Sie Ihren Dienst nicht an.

Am 26.3.2009 übersandten Sie zunächst per Email eine unleserliche Krankmeldung.

Seitens des Personalreferenten wurden Sie daraufhin kontaktiert und gebeten die Krankmeldung vorzulesen.

Seitens der Dienstbehörde wurde diese neuerliche Krankmeldung und die damit verbundende Dienstunfähigkeit ausdrücklich angezweifelt und Ihnen diese Zweifel mit weiteren Erläuterungen auch mitgeteilt.

Die Krankmeldung Dr. SP und das Gutachten Primar i.R. Dr. DO, FA für Psychiatrie und Psychotherapeut, wurde letztlich per Fax übermittelt.

Das Gutachten Dris DO wurde Univ.-Prof. Dr. PA, FA für Psychiatrie und Neurologie, übermittelt, wobei dieser festhielt, dass die geäußerten Diagnosen im GA DO auf Grund der bisher durchgeführten zahlreichen Untersuchungen und vorliegenden Befunde nicht nachvollziehbar sind. Konkrete Beeinträchtigungen im Sinne eines medizinischen Leistungskalküls werden ebenfalls nicht dargestellt.

Aus seiner Sicht ergeben sich daher keine Änderungen der Schlussfolgerungen und des medizinischen Leistungskalküls aus psychiatrischer Sicht.

In weiterer Folge wurden Sie mit Weisung vom 3.4.2009, ..., zugestellt am 6.4.2009, zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert. Am 7.4.2009 traten Sie ihren Dienst an. Der Zeitraum 25.3.2009 bis 6.4.2009 wurde als ungerechtfertigte Abwesenheit von Dienst gewertet und Ihnen die Bezüge eingestellt.

Mit Schreiben vom 23.4.2009 begehrten Sie die ungekürzte Auszahlung Ihrer Bezüge. Begründend führten Sie unter anderem aus, dass das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und auf die Rechtfertigung der Dienstverhinderung sohin die subjektive Einschätzung eines Beamten nur dann nicht angenommen werden könne, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände im Einzelfall keinesfalls auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vertrauen könnte und dürfte. Das Gutachten Dris DO sei in sich schlüssig und nachvollziehbar und zweifelsfrei dahingehend, dass auf Grund der schweren posttraumatischen Belastungsstörung eben keine Arbeitsfähigkeit vorläge.

Mit Schreiben vom 29.4.2009, ..., erläuterte die Dienstbehörde ihre Vorgehensweise.

Mit Schreiben vom 22.9.2009, ... wurde Ihnen Parteiengehör

eingeräumt.

Am 2.10.2009 nahmen Sie umfassend Akteneinsicht in Ihren Personalakt.

Mit Schreiben vom 5.10.2009 gaben Sie eine Stellungnahme ab, mit der u.a. ausgeführt wird, dass im Gutachten Dris E der Krankenstand als gerechtfertigt erachtet werde, dass das von Dr. PA bezuggenommene diagnostische Klassifikationssystem ICD-10, aus dem Jahr 1992 stamme und keinesfalls mehr dem Stand der aktuellen medizinischen Wissenschaft entsprechen würde. Weiters wird auf das klinisch-psychologische Gutachten Dris LS vom 11.8.2009 verwiesen, dass sehr wohl eine gerechtfertigte Abwesenheit vorgelegen habe und die Einholung von Ergänzungsgutachten aus dem Fachgebieten der Psychiatrie und Neurologie, der Inneren Medizin sowie der Berufskunde beantragt.

...

Auf Grund der in Ihrem Personalakt zu Zl. ... enthaltenen Unterlagen wird folgender Sachverhalt festgestellt:

Es ist unstrittig, dass Ihnen vor Abgabe des Gutachtens Dris DO vom 5.3.2009, eingelangt am 26.3.2009, eine Vielzahl von ärztlichen Gutachten übermittelt wurden und zwar:

• Befund und Gutachten der BVA vom 31.5.2007, do Zl....
• Dr.RE (FA für Unfallchirurgie) vom 27.12.2006,
• Prim.Dr.BE (FA für Innere Medizin) vom 12.1.2007,
• Dr.HA (FA für Neurologie und Psychiatrie) vom 4.5.2007
• Diagnose und Leistungskalkül des leitenden Arztes

  der BVA Dr. Z vom 30.5.2007

• Befund und Gutachten der BVA vom 14.11.2007, do Zl....
• Dr.RE (FA für Unfallchirurgie) vom 4.9.2007,
• Dr.FA (FA für Neurologie und Psychiatrie) vom 19.9.2007
• Prim.Dr.BE (FA für Innere Medizin) vom 21.9.2007
• Diagnose und Leistungskalkül des leitende Arzt der

  BVA Dr. Z vom 8.11.2007

• Gutachten von Dr.RG, Facharzt für Innere Medizin, vom 25.9.2008
• Gutachten von Primar Dr.E, Facharzt für Innere Medizin, vom 22.12.2008
• Gutachten von Univ.-Prof.Dr.PA, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 26.2.2009

  Bis zum Gutachten Dris DO vom 5.3.2009 lagen Ihrerseits die folgenden Arztdokumente der Fachärzte für Innere Medizin bzw. Psychiatrie auf.

• Befundbericht Dris.GL, FA für Innere Medizin, vom 30.7.2007 und 27.1.2009
• Gutachten / Befund von Dr.PO, FA für Neurologie und Psychiatrie, vom 21.7.2007 sowie vom 29.1.2008

  Eingeschränkt auf die Stellungnahmen/Befundberichte/Gutachten der Fachärzte für Psychiatrie ergibt sich das folgende Bild:

  Aus dem Gutachten des Dr. HA (FA für Neurologie und Psychiatrie) vom 4.5.2007 ergibt sich, dass sich bei Ihnen von neurologisch-psychiatrischer Seite derzeit kein Funktionsdefizit findet.

  Aus dem Gutachten der Dr. FA (FA für Neurologie und Psychiatrie) vom 19.9.2007 ist unter anderem ersichtlich, dass Ihnen üblicher Zeitdruck und Bildschirmarbeit zumutbar ist. Überdurchschnittlich verantwortungsvolle Arbeiten können nicht durchgeführt werden. Überdurchschnittliches psychisches und emotionelles Leistungsvermögen ist nicht zu erwarten Mit vermehrten Krankenständen innerhalb der nächsten Monate ist nicht zu rechnen.

  Eine Besserung ist zu erwarten und es werden keine weiteren Nachuntersuchungen empfohlen.

  Die Behandlung der depressiven Symptomatik erfolgt seit einigen Monaten unter niedriger antidepressiver Therapie, ohne Psychotherapie. Eine Besserung der affektiven Symptome ist unter Intensivierung der psychiatrischen Behandlung zu erwarten. Die Prognose ist jedoch ungewiss.

  Aus dem Gutachten des Dr. PO (FA für Neurologie und Psychiatrie) vom 21.7.2007 ergibt sich, dass bei Ihnen aus psychiatrischer Sicht ein Zustandsbild einer chronfizierten Erschöpfungsdepression mit Verlust des Elan vital, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen und Insomnie, sowie daraus resultierender Tagesmüdigkeit besteht. Sie stehen derzeit unter einer medikamentösen Therapie mit Antidepressiva unter der sich das Zustandsbild nur wenig gebessert hat. Es sind aus der Sicht beider Fachgebiete leichte bis mittelschwere Arbeiten zuzumuten.

  Aus dem Psychiatrischen Befund vom 29.1.2008 des Dr. PO ergibt sich, dass dieser bei Ihnen eine Depressive Episode (F32.1) nach ICD-10 diagnostiziert. Aus Sicht beider Fachgebiete ist ihre Leistungs- und Arbeitsfähigkeit so deutlich eingeschränkt, dass eine Erfüllung ihrer dienstlichen Pflichten nur unzureichend möglich ist.

  Aus dem Gutachten des Univ.-Prof. Dr. PA (FA für Psychiatrie und Neurologie) vom 26.2.2009 ergibt sich unter anderem, dass bei Ihnen seit 2006 depressive Verstimmungszustände und verminderte Belastbarkeit angeführt werden, die nach einer körperlichen (kardialen) Erkrankung auftraten und in bisherigen Gutachten als Anpassungsstörung mit depressiver Symptomatik diagnostiziert wurden. Unter Berücksichtigung des Verlaufes ist differenzialdiagnostisch auch an eine Dysthymie (ICD-10: F34.1) zu denken. Hierbei handelt es sich um eine chronische depressive Verstimmung, die nach Schweregrad und Dauer nicht die Beschreibungen und Leitlinien einer leichten oder mittelgradigen rezidivierenden depressiven Störung erfüllt. In der Anamnese und insbesondere bei Beginn der Störung können allerdings die Beschreibungen und Leitlinien der leichten depressiven Episode erfüllt gewesen sein. Die Unterteilung zwischen einzelnen Episoden, leichter Depression und dazwischenliegenden Perioden bei vergleichsweiser Normalität sind sehr unterschiedlich. Die Betroffenen haben gewöhnlich zusammenhängende Perioden von Tagen und Wochen, in denen sie ein gutes Befinden beschreiben, oft monatelang fühlen sie sich müde und depressiv, alles sei eine Anstrengung, nichts wird genossen, schlafen schlecht und fühlen sich unzugänglich, sind aber in der Regel fähig mit den wesentlichen Anforderungen des täglichen Lebens fertig zu werden.

  Als weitere differenzialdiagnostische Erwägung kann das Beschwerdebild auch einer Neurasthenie (ICD-10: F48.0) diagnostisch zugeordnet werden. Hierbei finden sich Klagen über vermehrte Müdigkeit nach geistigen Anstrengungen, Klage über geringe Effektivität, Gefühle körperlicher Schwäche und Erschöpfung, begleitet von muskulären und anderen Schmerzen. Es werden unangenehme körperliche Empfindungen, wie Schwindelgefühle, Kopfschmerzen, Sorge über Abnehmen des geistigen und körperlichen Wohlbefindens, Freudlosigkeit und leichtgradige Depression angeführt.

  Im gegenständlichen Fall wurden auch bei der nunmehrigen Untersuchung neuerlich diverse Beschwerden, wie depressive Verstimmungszustände, Überanstrengungsgefühl, verbunden mit zahlreichen körperlichen Beschwerden angeführt. Die im Rahmen der Untersuchungssituation objektivierbaren Symptome eines depressiven Syndrom bzw. einer depressiven Episode waren aber bei der nunmehrigen Untersuchung nicht fassbar. Es ist im gegenständlichen Fall auch eine Aggravationstendenz nicht ausschließbar, die im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Pensionsbegehrenshaltung gesehen werden könnte.

  Die bei der Betroffenen noch fassbare psychiatrische Symptomatik im Bereich der Störungsbereiche Dysthymie oder Neurasthenie beinhalten keine grundlegende Beeinträchtigung der geistigen Leistungsfähigkeit. Es fand sich im psychopathologischen Querschnittsbefund ein kohärenter Sprach- und Gedankengang, der zielführend und flüssig war, keine depressive Hemmung zeigte. Es fanden sich auch nach längerer Exploration entsprechende Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistungen und entsprechende Antriebsleistungen. Es fand sich eine subdepressive Stimmungslage ohne wesentliche kognitive Beeinträchtigung, wie bereits in einer Vorbegutachtung 2007 durch die Versicherungsanstalt Öffentlicher Bediensteter.

  Es ist daher die Dienstfähigkeit der Betroffenen im folgenden Leistungskalkül als gegeben zu erachten. Der Betroffenen sind Tätigkeiten mit verantwortungsvollem geistigen Leistungsvermögen, durchschnittlicher Auffassungsgabe, guter Konzentrationsfähigkeit unter durchschnittlichem Zeitdruck, zeitweise überdurchschnittliche Zeitdruck zumutbar. Bildschirmtätigkeit ist zumutbar. Es sind daher Tätigkeiten, wie bisher ausgeführt, der Betroffenen aus psychiatrischer Sicht zumutbar.

  Zur Aufrechterhaltung der Dienstfähigkeit ist empfehlenswert, dass die nervenärztliche Behandlung weitergeführt wird. Ebenso eine psychotherapeutische Behandlung, die nunmehr begonnen wurde, insbesondere um auch die von der Betroffenen empfundene subjektive Konfliktsituation am Arbeitsplatz, die auch zur klinischen Symptomatik beiträgt, bearbeiten zu können.

  Im Gutachten des Primar i.R. Dr. DO (FA für Psychiatrie und Psychotherapeut) vom 5.3.2009 wird unter anderem festgehalten, dass betreffend die Einschätzung Ihrer psychischen Beschwerden mit Sicherheit davon auszugehen ist, dass Sie an einer schweren posttraumatischen Belastungsstörung (F43.1), am Übergang zur andauernden Persönlichkeitsstörung (F62.0) leiden.

  Auslösend war die mehrfache, extrem belastende Erfahrung eines Herzstillstandes 2007. Seitdem kommt es in den Nächten typischerweise immer wieder und unter zusätzlicher Belastung noch häufiger zu Nachhallerinnerungen, Angstzuständen, Schlafeinschränkung, nachfolgender Tagesmüdigkeit, vegetativen Symptome, Anhedonie, Erschöpfbarkeit, Selbstzweifeln, Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, trotz bestehender hoher Motivation. Die Beschwerdeführerin ist bei ihrem Hausarzt offensichtlich in kompetenter Betreuung und hat auch schon mit einer traumaspezifischen Psychotherapie begonnen. Ein solche ist dringend zu empfehlen, da sie der Chronifizierung entgegenwirken kann.

  Zum Zeitpunkt der Untersuchung ist die Beschwerdeführerin infolge ihrer schweren, typischen Symptomatik als nicht arbeitsfähig zur qualifizieren. Eine Besserung der Symptomatik durch traumaspezifische Psychotherapieangebote ist noch zu erwarten.

  Desweiteren ist Ihnen im Jänner 2009 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.12.2008, dg. Zl. 2008/12/0034, zugegangen. Mit diesem wurde Ihre erhobene Beschwerde gegen den ablehnenden Ruhestandsversetzungsbescheid als unbegründet abgewiesen und auch ausgeführt wie folgt: Vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses des Begutachtungsverfahrens ergaben sich keine Hinweise auf das zukünftige Auftreten gerechtfertigter Krankenstände der Beschwerdeführerin in einem für die Begründung dauernder Dienstunfähigkeit relevanten Ausmaß.

  Auf Grund Ihres Vorbringens im Parteiengehör wird festgehalten, dass im Gutachten des Primar Dr. E, Facharzt für Innere Medizin, vom 22.12.2008 festgehalten wird, dass aus internistischer und orthopädisch-chirurgischer Sicht Ihre Arbeitsfähigkeit gegeben ist. Obwohl es das medizinische Fachgebiet des Dr. E überschreitet, bestehe der Eindruck einer depressiven Symptomatik mit Angstzuständen. Auch erscheine die bisherige medikamentöse antidepressive Therapie als zu gering und es wird die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens empfohlen. Bis zum Vorliegen dieses Gutachtens würde Dr. E den Krankenstand als gerechtfertigt erachten.

  Ergänzend wird noch festgehalten, dass das einseitige Gutachten Dris DO zusätzlich Univ.-Prof. Dr. PA zur Stellungnahme übermittelt wurde.

  Aus der Stellungnahme des Univ.-Prof Dr. PA vom 31.3.2009 ergibt sich, dass laut dem verwendeten diagnostischen Klassifikationssystem ICD-10 eine posttraumatische Belastungsstörung (F43.1) folgendermaßen beschrieben wird: "Diese entsteht als eine verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenmassigen Ausmaßes, die bei fast jedem eine tiefe Verstörung hervorrufen würde. Hierzu gehören eine durch Naturereignisse oder von Menschen verursachte Katastrophe, eine Kampfhandlung, ein schwerer Unfall oder die Tatsache, Zeuge des gewaltsamen Todes anderer oder selbst Opfer von Folterung, Terrorismus, Vergewaltigung oder anderer Verbrechen zu sein.

  Typische Merkmale sind das wiederholte Erleben des Traumas in sich aufdrängenden Erinnerungen (Nachhallerinnerungen, Flashbacks), Träumen oder Albträumen vor dem Hintergrund eines andauernden Gefühls von Betäubtsein und emotionaler Stumpfheit, Gleichgültigkeit gegenüber anderen Menschen, Teilnahmslosigkeit der Umgebung gegenüber anderen Menschen, Teilnahmslosigkeit der Umgebung gegenüber Anhedonie sowie Vermeidung von Aktivitäten und Situationen, die Erinnerungen an das Trauma wachrufen können. Gewöhnlich tritt ein Zustand vegetativer Überregtheit mit Vigilanzsteigerung, einer übermäßigen Schreckhaftigkeit und Schlaflosigkeit auf. Die Störung sollte nur dann diagnostiziert werden, wenn sie innerhalb von 6 Monaten nach einem traumatisierenden Ereignis von außergewöhnlicher Schwere aufgetreten ist.

  Die andauernde Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F62.0), die laut ICD im gesamten Text 'andauernde Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung (ICD-10: F62.0)' genannt wird, wird in ihrer Definition nach ICD-10 folgendermaßen beschrieben:

  Eine andauernde Persönlichkeitsänderung kann der Erfahrung von extremer Belastung folgen. Die Belastung muss so extrem sein, dass die Vulnerabilität der betreffenden Person als Erklärung für die tief greifende Auswirkung auf die Persönlichkeit als Erklärung nicht ausreicht. Beispiele hierfür sind Erlebnisse in einem Konzentrationslager, Folter; Katastrophen, andauernde lebensbedrohliche Gefangenschaft mit drohender Todesgefahr. Langanhaltende Änderungen der Persönlichkeit nach einer kurzzeitigen Lebensbedrohung, wie bei einem Autounfall, sind nicht unter dieser Kategorie einzuordnen.

  Eine posttraumatische Belastungsstörung wurde weder bei den Untersuchungen durch die Ärzte der BVA (2007), bei Dris PO (2007), im klinisch-psychologischen Befund des Therapiezentrums Buchenberg (Kuraufenthalt 2008), noch in der Untersuchung bei Univ.- Prof. Dr. PA diagnostiziert.

  Univ.-Prof. Dr. PA hält daher fest, dass die geäußerten Diagnosen im GA DO auf Grund der bisher durchgeführten zahlreichen Untersuchungen und vorliegenden Befunde nicht nachvollziehbar sind. Konkrete Beeinträchtigungen im Sinne eines medizinischen Leistungskalküls werden ebenfalls nicht dargestellt. Aus seiner Sicht ergeben sich daher keine Änderungen der Schlussfolgerungen und des medizinischen Leistungskalküls aus psychiatrischer Sicht im GA PA.

  Auf Grund Ihrer Stellungnahme im Parteiengehör wird festgehalten, dass aus dem klinisch-psychologischen Gutachten Ass.- Prof. Dris LS, klinische Psychologin und Gesundheitspsychologin, vom 11.8.2009 unter anderem ersichtlich ist, dass dieses die Symptomatik in Zusammenhang mit Herzstillständen unter Bezugnahme auf die vorliegenden Dokumente und zwar das Gutachten Dris. DO vom 5.3.2009 und die Stellungnahme von Univ.-Prof. Dr. PA 31.3.2009 sowie dreier Interviews mit Ihnen, behandelt.

  Im Befund wird festgehalten, dass bei Ihnen eine Depression NNB mittlerer Ausprägung, eine posttraumatische Belastungsstörung und eine Schmerzstörung besteht. Das Störbild stehe im direkten Zusammenhang mit traumatischen Herzstillständen. Vor allem die posttraumatische Belastungsstörung, die Schmerzstörung und die Depression haben sich nach den lebensbedrohlichen Erfahrungen entwickelt.

  Als Bewertung des Befundes werden verschiedene Studien zitiert und in Zusammenhang gebracht, auf die sich der erstellte Befund stützt, wobei angegeben wird, dass diese noch nicht Eingang in die internationalen Manuale zur Klassifikation psychischer Störungen gefunden haben. Das zitiere ICD-10 System stamme aus 1992 und sei älter als diese Studien.

  Weiters wird festgestellt, dass Sie seitens der Dienstbehörde am 26.3.2009 telefonisch kontaktiert wurden, da Ihre übermittelte Krankmeldung vom 25.3.2009 unleserlich war. So wurde Ihnen mitgeteilt, dass Ihr neuerlicher Krankenstand ausdrücklich angezweifelt wird, vor allem in Hinblick auf die Vielzahl von ärztlichen Feststellungen und Befunden seit 2006. Ausdrücklich wurden Ihnen der Unterschied zwischen festgestellter Dienstfähigkeit (vgl. Weisung vom 19.3.2009, ...) und subjektiv empfunden Krankheitsgefühl samt Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst erklärt. Aus Sicht der Dienstbehörde sind Sie auf Grund der übermittelten Gutachten dienstfähig.

  Dazu ist festzuhalten:

  Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshof, dg. Zl. 2007/12/0102, darf ein Beamter, insolange er seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 51 Abs. 2 erste Satz BDG 1979 durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung eines privat beigezogenen Arztes nachkommt, grundsätzlich so lange auf diese ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Unter 'Entgegenstehendes' ist in diesem Zusammenhang eine medizinische Beurteilung gemeint, die jener des privat beigezogenen Arztes entgegen steht. Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des § 13 Abs. 3 Z. 2 (nunmehr § 12c Abs. 1 Z. 2) GehG 1956 herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (Hinweis E 19.2.2003, 2002/12/0122).

  Betrachtet man die Ihnen seitens der Dienstbehörde übermittelten einschlägigen ärztlichen Gutachten, insbesondere die ergangene Aufforderung zum sofortigen Dienstantritt vom 19.3.2009, inklusive der Gutachten von Primar Dr. E und Univ.-Prof. Dr. PA, welche Ihnen am 24.3.2009 zugestellt wurde, ist darunter 'Entgegenstehendes' im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu verstehen.

  Diese Gutachten sind schlüssig im Sinne der Denkgesetze zu Stande gekommen. Das Gutachten des Univ.-Prof Dr. PA vom 26.2.2009 verfügt über eine Anamnese, befasst sich ausführlich mit den eingeholten Vorgutachten, Ihren beigebrachten Befunden und ist nach einer persönlichen Untersuchung nach dem Stand der Medizin erstellt worden.

  Die Dienstbehörde hat auf Basis der Gutachten Dris E und Dris PA zweifelsfrei Ihre Dienstfähigkeit festgestellt, Ihnen dies nachweislich mitgeteilt und Ihnen diese Gutachten auch übermittelt. Des Weiteren wurden Ihnen telefonisch ausdrücklich die Zweifel der Dienstbehörde an einer neuerlichen Dienstunfähigkeit und die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Abwesenheit von Dienst erläutert und mitgeteilt, sowie auf die zahlreichen Befunde und Gutachten seit 2006 hingewiesen.

  Dass das GA Dris DO eine Woche jüngeren Datums als das GA Dris PA ist, ist für diese Fragestellung irrelevant. Der medizinisch zu beurteilende Sachverhalt (psychische Auswirkungen auf Grund des Herzstillstandes im April 2006) ist gleich geblieben und hat keine Änderung erfahren.

  Selbst wenn die Gutachten des Primar Dr. E und des Univ.- Prof. Dr. PA, nicht als 'Entgegenstehendes' im Sinne der Judikatur des VwGH gewertet werden würden, hätten Sie auf Grund Ihrer bisherigen Krankengeschichte (zweimalige Erstellung von Befund und Gutachten gem. § 14 BDG 1979 mit positiven Ausgang betreffend ihrer Arbeitsfähigkeit; höchstgerichtlich bestätigte Abweisung Ihre Ruhestandversetzungsgesuches) nicht darauf vertrauen dürfen, da diese und die ausdrückliche Aufforderung zum Dienstantritt zumindest 'besondere Umstände' im Sinne der Judikatur des VwGH darstellten.

  Des Weiteren hatte bis zu diesem Zeitpunkt kein Facharzt für Psychiatrie und Neurologie - auch nicht ihr behandelnder Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. PO - ein entsprechendes Krankheitsbild diagnostiziert.

  In zeitlicher Chronologie hat sogar Dr. HA mehr als ein Jahr nach Ihren Herzinfarkten, welche im April 2006 stattfanden, im Mai 2007 bei Ihnen aus psychiatrisch-neurologischer Sicht kein Funktionsdefizit diagnostiziert.

  Aus dem Vorbringen, dass Primar Dr. E Ihren Krankenstand als gerechtfertigt erachtet habe, ist für sie nichts zu gewinnen, da dies die Dienstbehörde nicht in Zweifel gezogen hat. Primar Dr. E, Arzt für Innere Medizin, hat vielmehr aus internistischer und orthopädisch-chirurgischer Sicht Ihre Arbeitsfähigkeit als gegeben erachtet und die Einholung eines psychiatrisch-neurologischen Gutachtens empfohlen. Erst auf Grund des Gutachtens von Univ.- Prof. Dr. PA wurde Ihre Dienstfähigkeit auch in psychiatrischneurologischer Sicht und somit im Gesamten festgestellt und Sie zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert.

  Somit hätten Sie am 25.3.2009 den Dienst antreten müssen, da Sie begründet von der Dienstbehörde zum Dienstantritt aufgefordert wurden. Dem Gutachten des Primar i.R. Dr. DO steht das Gutachten Univ.-Prof. Dr. PA entgegen und es hätte Ihnen auf Grund des Gutachtens Dris PA, ihrer bisherigen ärztlichen Feststellungen, des Erkenntnisses des VwGH und des Schreibens bzw. der telefonischen Mitteilung der Dienstbehörde zumindest das Vertrauen auf die ärztliche Krankschreibung jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt erschüttern müssen.

  Obwohl Sie somit im März 2009 nicht auf das Gutachten Dris DO vertrauen durften, wird ergänzend ausgeführt, dass in zeitlich späterer Folge dieses auch durch die fachärztliche Stellungnahme von Dr. PA eindeutig widerlegt wurde.

  Zum Vorbringen, dass das System ICD-10 aus dem Jahr 1992 stamme und keinesfalls mehr dem Stand der aktuellen medizinischen Wissenschaft entspreche wird angemerkt, dass sämtliche oben angeführte Fachärzte für Neurologie und Psychiatrie, also auch Dr. PO und Dr. DO, dieses Klassifikationssystem ICD-10 verwendeten. Die International Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD) ist eine von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) herausgegebene internationale Klassifikation der Krankheiten und verwandten Gesundheitsprobleme, welches auch laufend aktualisiert und überarbeit wird.

  F00 bis F99 bezeichnet die psychischen Erkrankungen und Verhaltensstörungen.

  Univ.-Prof. Dr. PA hat somit in seiner Stellungnahme zum Gutachten Dris DO, bloß die von diesem verwendeten ICD-10 Codes 'eingedeutscht' und seine Schlussfolgerungen widerlegt.

  Außerdem gehen weder Primar i.R. Dr. DO noch die Gesundheitspsychologin Dr. LS in ihren Gutachten überhaupt auf die bis zu diesem Zeitpunkt erstellten fachärztlichen Gutachten, insbesondere nicht auf das Gutachten Dris PA vom 26.2.2009 ein, noch setzten sie sich mit Ihrer im Sachverhalt dargestellten medizinisch dokumentierten Krankengeschichte auseinander.

  Die Beurteilung im Gutachten Dris LS vom 11.8.2009 kann nicht auf Ihre subjektive Kenntnis am 25.3.2009 rückwirken, da dieses Gutachten zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht erstellt war und Ihnen vorgelegen ist.

  Vor diesem Hintergrund sind auch Ihre Anträge auf Einholung von Ergänzungsgutachten aus dem Gebieten der Psychiatrie und Neurologie, der Inneren Medizin sowie der Berufskunde abzuweisen, da von diesen keine neuen Erkenntnisse in ggstl. Rechtssache, d.h. bezogen auf ihren Wissenstand und das Vertrauen im März 2009, gezogen werden können."

  Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass die von der belangten Behörde zitierte Sachverständige LS zu folgendem zusammengefassten Gutachten vom 11. August 2009 gelangt:

"Bezüglich der dem Gutachten zu Grunde liegenden

Fragestellungen lässt sich feststellen, dass

1. der psychische Zustand der

Beschwerdeführerin massiv beeinträchtigt ist und

2. in Zusammenhang mit den traumatischen Erlebnissen

der Herzstillstände steht.

3. Eine Psychotherapie sowie pharmakologische

Unterstützung vor allem zur Beruhigung und Stimmungsaufhellung

können die vorhandene Depression, die Posttraumatische

Belastungsstörung sowie die Schmerzstörung reduzieren.

4. Die Möglichkeit voll funktionsfähig sich im

beruflichen Alltag zu bewähren wird stark bezweifelt, auch wenn eine adäquate therapeutische Behandlung zur Stabilisierung der Symptomatik beiträgt."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 12c Abs. 1 GehG idF dieses Absatzes im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 318/1977, die Paragrafen- und Absatzbezeichnung jedoch nach der Dienstrechts-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 87, lautet:

"Entfall der Bezüge

§ 12c. (1) Die Bezüge entfallen

...

2. wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage

dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst."

§ 51 BDG 1979 (Stammfassung) lautet:

"Abwesenheit vom Dienst

§ 51. (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt."

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie auf die Richtigkeit des Gutachtens Dris. DO vom 5. März 2009 und der darauf fußenden ärztlichen Bestätigung Dris. SP jedenfalls bis zur Mitteilung des Gutachtens Dris. PA vom 31. März 2009 am 6. April 2009 vertrauen durfte.

Damit ist die Beschwerdeführerin im Recht:

Insolange ein Beamter seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung eines privat beigezogenen Arztes nachkommt, darf er grundsätzlich so lange auf diese ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Unter "Entgegenstehendes" ist in diesem Zusammenhang eine medizinische Beurteilung gemeint, die jener des privat beigezogenen Arztes entgegen steht. Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. Juni 2010, Zl. 2009/12/0138, und vom 19. Februar 2003, Zl. 2002/12/0122).

Wie schon die Formulierung dieses Rechtssatzes "so lange" ... ,bis ..." zeigt, geht dieser davon aus, dass die "entgegenstehende" medizinische Beurteilung in aller Regel eine solche sein wird, welche nach Ausstellung der vorgelegten ärztlichen Bestätigung abgegeben wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen - ausnahmsweise - eine "entgegenstehende" medizinische Beurteilung auch eine solche sein kann, die - wie im vorliegenden Fall - auf einer immerhin mehr als ein Monat vor Ausstellung der ärztlichen Bestätigung stattgefundenen Befundaufnahme beruht, ist jedenfalls besondere Zurückhaltung geboten (vgl. hiezu insbesondere auch die dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2010 sowie jenem vom 11. Dezember 2002, Zl. 2000/12/0027, das zur Wr DO 1994 ergangen ist, zu Grunde gelegenen Fallkonstellationen). Bei einer solchen zeitlichen Lagerung der divergierenden Beurteilungen müsste es jedenfalls auch einem medizinischen Laien zweifelsfrei erkennbar sein, dass die ihm zuvor mitgeteilte medizinische Beurteilung mit den für die Ausstellung der ärztlichen Bestätigung ausschlaggebenden Annahmen unvereinbar ist. Davon kann vorliegendenfalls aber nicht die Rede sein:

Entscheidend für die Beurteilung des Sachverständigen Dr. DO, wonach die Beschwerdeführerin nicht arbeitsfähig sei, war die von diesem Sachverständigen festgestellte Schwere der Symptomatik. Nicht maßgebend ist demgegenüber, ob der die Krankenstandsbestätigung ausstellende Arzt eine zutreffend festgestellte Symptomatik einer richtigen Ursache (Krankheit) zuordnet oder nicht. Nach dem Vorgesagten könnte das Gutachten Dris. PA vom 26. Februar 2009 der tragenden Beurteilung des Sachverständigen Dr. DO im Sinne der zitierten Vorjudikatur nur dann "entgegenstehen", wenn für die Beschwerdeführerin als medizinische Laiin offenkundig erkennbar gewesen wäre, dass das Auftreten der vom Sachverständigen Dr. DO erhobenen Symptome auf Grund der Ergebnisse der Begutachtung vom 28. Jänner 2009 auch Anfang März des genannten Jahres schlechthin auszuschließen wäre. Eine auch einem medizinischen Laien unmittelbar einsichtige diesbezügliche Aussage ergibt sich aus dem genannten Gutachten Dris. PA jedoch nicht, lässt dieses doch mit der Formulierung, wonach "im Rahmen der Untersuchungssituation objektivierbare Symptome eines depressiven Syndroms bzw. einer depressiven Episode bei der nunmehrigen Untersuchung nicht fassbar" waren, offen, dass in anderen Untersuchungssituationen zu anderen Zeitpunkten derartige Symptome auftreten könnten und fassbar wären.

Die in der Vorjudikatur angesprochenen besonderen Umstände, auf Grund derer keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vertraut werden konnte oder durfte, könnten vorliegendenfalls nur dann gegeben sein, wenn die Angaben der Beschwerdeführerin in der von Dr. DO (und später auch von Dr. LS) erhobenen Anamnese betreffend die Symptome, unter denen sie litt, für sie erkennbar unzutreffend gewesen wären. Diesen Vorwurf erhebt die belangte Behörde aber gegenüber der Beschwerdeführerin nicht.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Dezember 2010