VwGH 2000/12/0027

VwGH2000/12/002711.12.2002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ sowie Senatspräsident Dr. Höß und Hofrat Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der K in W, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwalt in Wien I, Singerstraße 12/9, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 16. Dezember 1999, Zl. MA 2/181/98, betreffend Verlust des Diensteinkommens (23. Februar bis 11. Mai 1998) nach § 32 Abs. 1 der Dienstordnung 1994 (DO 1994), zu Recht erkannt:

Normen

BDG 1979 §51 Abs1 impl;
BDG 1979 §51 Abs2 impl;
DO Wr 1994 §31 Abs1 idF 1996/033;
DO Wr 1994 §31 Abs1 idF 1998/023;
DO Wr 1994 §31 Abs2;
DO Wr 1994 §31 Abs4;
DO Wr 1994 §32 Abs1;
DO Wr 1994 §68 Abs1 Z2;
DO Wr 1994 §68 Abs2 Z3;
GehG 1956 §13 Abs3 Z2 impl;
BDG 1979 §51 Abs1 impl;
BDG 1979 §51 Abs2 impl;
DO Wr 1994 §31 Abs1 idF 1996/033;
DO Wr 1994 §31 Abs1 idF 1998/023;
DO Wr 1994 §31 Abs2;
DO Wr 1994 §31 Abs4;
DO Wr 1994 §32 Abs1;
DO Wr 1994 §68 Abs1 Z2;
DO Wr 1994 §68 Abs2 Z3;
GehG 1956 §13 Abs3 Z2 impl;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Gemeinde Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die 1962 geborene Beschwerdeführerin steht als Gesundheits- und Krankenschwester in Ruhe seit 1. Juli 1999 in einem öffentlichrechtlichen Ruhestandsverhältnis zur Gemeinde Wien. Der Beschwerdefall betrifft eine Angelegenheit aus der Zeit, in der sie sich noch im Dienststand befand.

Nach der am 10. November 1990 erfolgten Geburt ihres dritten Kindes befand sie sich bis zum 10. November 1993 im Karenzurlaub. Sie nahm am 11. November 1993 ihren Dienst (als Krankenschwester) im SMZ-Ost auf, in das sie auf ihren Wunsch auf Grund eines in der Zwischenzeit erfolgten Wohnungswechsels in den 22. Bezirk versetzt worden war. Für die Zeit ab 11. November 1993 wurde ihr jeweils für ein Jahr bis 10. November 1995 eine Teilzeitbeschäftigung zur Pflege ihres Kindes im Ausmaß von 25 Wochenstunden nach § 23b DO 1966 (nunmehr § 28 DO 1994) bewilligt.

Ab dem Spätsommer 1994 traten nach dem Tod ihres Vaters und dem Selbstmord ihres Bruders (Juli 1994) lange "Krankenstände" (so z. B. während des gesamten Jahres 1995) auf. Die in dieser Zeit erstellten amtsärztlichen Gutachten ergaben, dass die Beschwerdeführerin infolge ihres psychischen Krankheitsbildes (Depression; Angstneurosen) außerhalb des Pflegebereiches beschränkt dienstfähig sei. Auf Grund des aus medizinischer Sicht erstellten (eingeschränkten) Leistungskalküls erfolgte am 8. Jänner 1996 ein Arbeitsversuch in der HNO-Ambulanz des SMZ-Ost (Ablage und Einordnen von Ambulanzkarten), der jedoch nach wenigen Stunden scheiterte (neuerlicher "Krankenstand" der Beschwerdeführerin ab 9. Jänner bis einschließlich 3. Juni 1996). Am 4. Juni 1996 trat sie ihren Dienst in der Zentralsterilisation des SMZ-Ost an. Vom 16. August 1996 bis 28. August 1997 sowie ab 1. September 1997 befand sie sich (nach den vorgelegten Verwaltungsakten) bis jedenfalls zur Erlassung des Bescheides der Dienstbehörde erster Instanz vom 5. Mai 1998 (über spätere Zeiträume liegen keine Unterlagen vor) wegen verschiedener Erkrankungen (Harnwegsinfekt, Bronchitis, Depressionen, eitrige Rachenentzündung) ununterbrochen im "Krankenstand".

Im amtsärztlichen Gutachten vom 7. November 1997 (das auf Grund eines von der Personalstelle des SMZ-Ost Ende Oktober 1997 erfolglos angeordneten Dienstantritts erstellt wurde) wurde der aktuelle "Krankenstand" unabhängig von der psychischen Grundproblematik auf Grund einer eitrigen Rachenentzündung als gerechtfertigt angesehen, jedoch nach deren Abklingen die Möglichkeit der Heranziehung der Beschwerdeführerin zu "psychisch leichten Arbeiten" bejaht. Von psychiatrischer Seite wurde ein nochmaliger Dienststellenwechsel empfohlen, da die Konfliktsituation an der derzeitigen Arbeitsstelle die psychische Belastbarkeit zusätzlich vermindere. Angeschlossen war dem ein Leistungskalkül (aus medizinischer Sicht), in der u.a. die Heranziehung der Beschwerdeführerin zu Tätigkeiten unter geringer psychischer Belastung, bei mittlerer körperlicher Beanspruchung in geschlossenen Räumen, in Kälte, Hitze und Nässe sowie Feinarbeiten als zumutbar angesehen wurden.

Dazu teilte die Direktion des SMZ-Ost der MA 2 (Dienstbehörde erster Instanz) mit Schreiben vom 27. November 1997 mit, dass eine diesem Gutachten entsprechende Verwendung in der unreinen Zone der Zentralsterilisation gegeben sei. Diese Verwendung umfasse unter genauer Anweisung folgende Tätigkeiten:

Hervorhebungen im Original):

"Betrifft:

Patientin, geb...... 1962;

Vorübergehende Arbeitsunfähigkeit zufolge psychiatrischer

Erkrankung;

Es wird bestätigt, dass die Patientin, geb. 1962, im Mai 1998

mehrfach psychiatrisch und tiefenpsychologisch untersucht wurde, sowie Einsicht in die Krankengeschichten bzw. auch Arztbriefe des Allgemeinen Krankenhauses, des Sozialpsychiatrischen Ambulatoriums Wien 2/22, des Sozialpsychiatrischen Ambulatoriums Hasnerstraße, genommen wurde.

Diagnostisch handelt es sich um eine Neurotische Depression (ICD 300,4) mit polysymptomatischem auch wechselndem neurotischen Erscheinungsbild (einschlägige depressive Symptome, phobische Symptome, diffuse Angstattacken, masochistischer Grübelzwang, Abhängigkeitsmechanismen usw.). Schwere familienamnestische Belastung, psychiatrisch kranke Mutter (Endomorphe Depression), 'schizophrener' Bruder, der sich im Jahre 1993 (richtig 1994) suicidiert hat. Seither eben bei der Pat. die Neurotische Depression ausgebrochen.

Zufolge dieser die letzten Jahre auch beträchtlich chronifizierten psychiatrischen Erkrankung war die Pat. bis 1997 sporadisch arbeitfähig im Krankenhaus, seither nicht.

Trotz der Behandlung mit geeigneten Medikamenten in geeigneter Dosierung sowie verschiedentlicher psychotherapeutischer Versuche (teilweise auch über viele Monate) konnte das psychiatrische Erkrankungsgeschehen nicht zur Remission gebracht werden und wird aus fachärztlich psychiatrischer Sicht aller Wahrscheinlichkeit nach sicher die nächsten 6 bis 12 Monate weiterhin leider bestehen bleiben, zufolge dieses psychiatrischen Krankheitsgeschehens wird die Pat. demgemäß auch (insbesondere im Spitalsbereich) sicher nicht arbeitsfähig sein."

Nach Übermittlung des psychiatrischen Gutachtens von Dr. B. vom 20. März 1998 und des darauf gestützten amtsärztlichen Gutachtens vom 31. März 1998 brachte die Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen vom 3. März und vom 28. Juli 1998 im Wesentlichen vor, das von ihr vorgelegte Gutachten Dris. L. stehe in Bezug auf ihre Arbeitsfähigkeit (auch im hier interessierenden Zeitraum) im Widerspruch zu den amtsärztlichen Gutachten und möge daher den Amtsärzten zur Stellungnahme vorgelegt werden. Auch sei die von ihr aufgeworfene Frage (der Dauer) des Harnwegsinfekts (über den 23. Februar 1998 hinaus) bislang nicht geklärt worden. Die im amtsärztlichen Gutachten vom 16. Februar 1998 angestellte Prognose habe sich wegen des Medikamentenwechsels nicht bewahrheitet. Die Amtsärztin habe sie nicht nur nicht untersucht, sondern ihr auch nicht (am 23. Februar 1998) mitgeteilt, dass sie dienstfähig sei und den Dienst antreten solle. Auf Grund der Vorlage des Schreibens des PSD Ottakring vom 24. Februar 1998 sei sie überdies aus rein psychischen Gründen arbeitsunfähig gewesen. Es liege auch ein Widerspruch in Bezug auf ihre Einsatzfähigkeit vor, sei doch der erstinstanzliche Bescheid von ihrer Dienstfähigkeit als Krankenschwester ausgegangen, während sie laut Gutachten vom 31. März 1998 nicht für den Einsatz in der Patientenpflege geeignet sei. Schließlich sei sie weiterhin "krankgeschrieben" worden; in diesem Zusammenhang beantragte sie die Beischaffung der im September 1998 von den amtsärztlichen Sachverständigen durchgeführten Begutachtungen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16. Dezember 1999 wies die belangte Behörde die Berufung ab, änderte jedoch den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend ab, dass die Beschwerdeführerin "für die Zeit vom 23. Februar 1998 bis 11. Mai 1998" ihren Anspruch auf Diensteinkommen nach § 32 Abs. 1 DO 1994 verloren habe. Sie begründete dies - soweit dies aus der Sicht der Beschwerde noch von Bedeutung ist - im Wesentlichen wie folgt:

Dem Vorwurf, zum Zeitpunkt ihres Dienstantrittversuches am 23. Februar 1998 sei ihr Harnwegsinfekt noch akut gewesen, was trotz ihres Hinweises auf den Antibiotikawechsel nicht untersucht worden sei, hielt die belangte Behörde entgegen, die Beschwerdeführerin habe sich (nach ihren im Gutachten vom 24. Februar 1998 enthaltenen Aussagen) ausdrücklich wegen einer Panikattacke außerstande gesehen, ihren Dienst anzutreten. Im Gegensatz zu der eine Woche zuvor stattgefundenen Untersuchung habe sie am 23. Februar keine typischerweise mit einem akuten Harnwegsinfekt verbundenen Symptome angegeben. Erwähnt habe sie (in diesem Zusammenhang) lediglich den Antibiotikawechsel und den Kontrollbesuch beim Urologen in der kommenden Woche. Der medizinischen Amtsachverständigen müsse schon auf Grund ihrer fachlichen Kompetenz zugestanden werden, auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin und der eine Woche zurückliegenden Untersuchung zu beurteilen, ob auf Grund des Antibiotikawechsels (zum Untersuchungszeitpunkt noch) ein akuter, die Dienstfähigkeit ausschließender Harnwegsinfekt vorgelegen sei. Wegen des Fehlens jeglicher neuer konkreter Angaben oder Befunde von Seiten der Beschwerdeführerin sei vor diesem Hintergrund vom Zutreffen der Prognose im Gutachten vom 16. Februar 1998 (über das Abklingen des Harnwegsinfekts) auszugehen gewesen. Auch in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 19. März 1998 habe die Beschwerdeführerin primär das Vorliegen einer Panikattacke als Grund für den nicht erfolgten Dienstantritt angegeben und "nur nebenbei" auf die nicht ausgeheilte Blasenentzündung hingewiesen. Wegen der in diesem Zusammenhang verwendeten Vergangenheitsform sei auf Grund ihrer eigenen Angaben davon auszugehen, dass sie jedenfalls zum Zeitpunkt ihres Schreibens nicht mehr an einem Harnwegsinfekt gelitten habe. Ihr laienhafte Vorbringen sei nicht geeignet, die schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten der Amtsachverständigen (vom 16. und 24. Februar sowie vom 31. März 1998) zu entkräften.

Dem Einwand der Mangelhaftigkeit des Gutachtens vom 31. März 1998 (kein Eingehen auf den Harnwegsinfekt) hielt die belangte Behörde Folgendes entgegen: Wäre ein bestehender Harnwegsinfekt vorgelegen, hätte ihn die Beschwerdeführerin aus Anlass der Erstellung dieses Gutachtens angegeben. Tatsächlich finde sich jedoch weder in der Anamnese ein Hinweis auf einen bestehenden Harnwegsinfekt noch sei ein solcher von der Beschwerdeführerin durch einen entsprechenden Befund jüngeren Datums unter Beweis gestellt worden. Auch fänden sich in der zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung aktuellen Medikamentation ausschließlich Psychopharmaka.

Aus diesen Gründen sei ein die Dienstfähigkeit ausschließender Harnwegsinfekt am 23. Februar 1998 nicht mehr vorgelegen, weshalb sich dazu auch die Einholung diesbezüglicher Sachverständigenbeweise erübrigt habe.

Was die Panikattacke als Grund für den am 23. Februar 1998 nicht erfolgten Dienstantritt betreffe, entspreche die "Kurzmitteilung" des PSD Ottakring vom 24. Februar 1998 wegen des Fehlens eines Befundes und eines schlüssigen Urteils nicht einem Sachverständigengutachten. Nach Form und Inhalt handle es sich dabei um eine ärztliche Krankenbestätigung, die als solche nicht geeignet gewesen sei, ein amtsärztliches Gutachten zu entkräften.

Im Gegensatz dazu begegne das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gutachten Dris. L. vom 3. Juni 1998 dem amtsärztlichen Sachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene. Es beschränke sich aber auf eine Prognose über die zu erwartende zukünftige Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin, der unter Berücksichtigung des Datums seiner Erstellung einen Zeitraum erfasse, der vom Bescheidausspruch (23. Februar bis 11. Mai 1998) nicht mehr erfasst werde.

Was die Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin im vom Bescheid erfassten Zeitraum betreffe, sei die Äußerung im Gutachten Dris. L. (sporadische Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin bis 1997, ab dann nicht mehr) sowohl auf Grund ihrer Formulierungen als auch unter Berücksichtigung des systematischen Zusammenhanges als anamnestische, also dem Befund des Gutachtens zuzuordnende Feststellung, nicht jedoch als eine gutächtliche Beurteilung der Dienstfähigkeit im hier interessierenden Zeitraum zu werten. Darüber hinaus habe es dieser Sachverständige auch unterlassen, ein medizinisches Leistungskalkül für den betreffenden Zeitraum zu erstellen.

Aus diesen Gründen seien daher weder das Gutachten Dris. L. noch das Schreiben des PSD Ottakring geeignet, die schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der Amtsärzte vom 24. Februar und 31. März 1998 (keine Änderung des psychischen Zustandes der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Vorgutachten und ihrer Eignung für Tätigkeiten unter geringem Zeitdruck sowie geringer psychischer Belastbarkeit und mittlerer körperlicher Belastung) zu entkräften. Von der Einholung einer nachträglichen Stellungnahme der Amtsärztin zum Gutachten Dris. L. vom 3. Juni 1998 habe daher abgesehen werden können.

Was den Einwand betreffe, die vorliegenden Amtsgutachten deckten nicht zur Gänze den vom Bescheid erfassten Zeitraum ab, habe in Bezug auf den akuten Harnwegsinfekt die Behörde erster Instanz - wie bereits ausgeführt - zu Recht von dessen Ausheilung ausgehen dürfen, sodass weitere Untersuchungen nicht erforderlich gewesen seien. Was das psychische Zustandsbild der Beschwerdeführerin betreffe, habe bereits das Gutachten vom 24. Februar und vom 31. März 1998 die Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin ergeben; sie habe in der Folge weder das Vorliegen anderer die Dienstfähigkeit ausschließender Krankheiten behauptet oder mittels Befund belegt, weshalb von der Einholung weiterer Gutachten habe abgesehen werden können.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie sei am 23. Februar 1998 von der amtsärztlichen Sachverständigen nicht für dienstfähig erklärt und zum Dienstantritt aufgefordert worden, hielt die belangte Behörde entgegen, dass es sich dabei um eine von der Behörde und nicht vom Sachverständigen zu beantwortende Rechtsfrage handle. Außerdem habe eine generelle Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Dienstleistung bestanden. Dies sei ihr offenbar auch bewusst gewesen, sei sie doch am 23. Februar 1998 an ihrer Dienststelle erschienen. Ein Fernbleiben vom Dienst wäre nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn sie auf Grund ihres Gesundheitszustandes dienstunfähig gewesen sei. Aus dem Unterlassen einer Mitteilung der Dienstfähigkeit bzw. einer Dienstantrittsaufforderung seitens der Amtsärztin, wozu diese als Sachverständige gar nicht berechtigt gewesen sei, könne nicht zulässigerweise der Umkehrschluss gezogen werden, dass Dienstunfähigkeit vorliege. Somit habe die Beschwerdeführerin das "Schweigen" der amtsärztlichen Sachverständigen keinesfalls im Sinne einer konkludenten Genehmigung ihrer Dienstabwesenheit interpretieren und darauf vertrauen dürfen, dass ihr Fernbleiben vom Dienst daher gerechtfertigt sei.

Zum behaupteten Widerspruch (zwischen dem erstinstanzlichen Bescheid und dem Gutachten vom 31. März 1998) zu ihrer Einsatzfähigkeit sei zu bemerken, dass die Patientenpflege zwar eine wesentliche Kernfunktion des Berufsbildes der Gesundheits- und Krankenschwester bilde; diesem Beruf komme jedoch darüber hinausgehend ein weitaus umfangreicheres Aufgabengebiet zu. So bestehe z.B. die Tätigkeit einer Stationsschwester im Wesentlichen in der Wahrnehmung von Führungs- und Managementaufgaben. Darüber hinaus seien Gesundheits- und Krankenschwestern auch mit administrativen Aufgaben befasst. Auch die Tätigkeit in der Zentralen Bettensterilisation falle demnach in den Tätigkeitsbereich einer Gesundheits- und Krankenschwester.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Krankenbestätigungen seien nicht geeignet, die amtsärztlichen Gutachten zu entkräften, enthielten sie doch weder Befunde noch gutächtliche Schlussfolgerungen. Die Erfüllung der die Beschwerdeführerin treffenden Bescheinigungspflicht werde von den Dienstbehörden nicht in Abrede gestellt. Unabhängig davon sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin wegen der Folgen der Erkrankung den an ihrem damaligen Arbeitsplatz an sie konkret gestellten dienstlichen Anforderungen nicht habe entsprechen können. Dazu sei festzustellen, dass zum einen Angstzustände zum Symptomenkreis des in zahlreichen Vorgutachten bereits festgestellten psychischen Krankheitsbildes der Beschwerdeführerin gehört hätten und der dadurch eingeschränkten Dienstfähigkeit Rechnung getragen worden sei, weil ihr ein Dienstposten zur Verfügung gestellt worden sei, der dem medizinischen Leistungskalkül entsprochen habe. Zum anderen sei davon auszugehen, dass das amtsärztliche Gutachten vom 24. Februar 1998 bei Vorliegen eines über die krankheitstypische Angstsymptomatik der Beschwerdeführerin hinausgehenden Zustandes ihre Einsatzfähigkeit ausgeschlossen hätte. Tatsächlich sei jedoch festgestellt worden, dass sich seit dem Gutachten vom 16. Februar 1998, dem eine nervenärztliche Kontrolluntersuchung vom 15. Jänner 1998 zugrunde gelegen sei, in der psychischen Befindlichkeit der Beschwerdeführerin weder objektiv noch subjektiv eine relevante Veränderung ergeben habe, sodass unter Aufrechterhaltung dieses Gutachtens ihre Einsatzfähigkeit entsprechend dem eingeschränkten Leistungskalkül gegeben gewesen sei.

Auf Grund der schlüssigen, ausführlichen und widerspruchsfreien amtsärztlichen Gutachten, die durch die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen nicht hätten entkräftet werden können, und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie auf einem ihrem medizinischen Leistungskalkül entsprechenden Dienstposten habe verwendet werden können, liege nach Auffassung der belangten Behörde kein ausreichender Entschuldigungsgrund für ihr eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst in dem vom Spruch erfassten Zeitraum vor. Da sie keinerlei Vorbringen zu allfälligen weiteren Erkrankungen in diesem Zeitraum erstattet habe, sei davon auszugehen, dass sie während des gesamten im Spruch genannten Zeitraumes mit den in den amtsärztlichen Gutachten genannten Einschränkungen dienstfähig gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch unrichtige Anwendung des § 32 Abs. 1 DO 1994 sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung in ihrem Recht auf Diensteinkommen insofern verletzt, als die belangte Behörde den Verlust auf Anspruch desselben in der Zeit vom 23. Februar bis 11. Mai 1998 ausgesprochen habe.

2. Unter der Überschrift "Versäumung des Dienstes" enthält § 32 Abs. 1 Satz 1 DO 1994, LGBl. Nr. 56 (Stammfassung), die Regelung, dass ein Beamter, der eigenmächtig und unentschuldigt dem Dienst fernbleibt, für die Zeit einer solchen Abwesenheit den Anspruch auf sein Diensteinkommen verliert.

Die "Abwesenheit vom Dienst" ist im § 31 DO 1994 - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt, in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 34/1999 - wie folgt geregelt (Abs. 1 in der Fassung der Novellen LGBl. Nr. 33/1996 und Nr. 23/1998, Abs. 2 und Abs. 4 in der Stammfassung):

"(1) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder einen anderen wichtigen, seine Person betreffenden Grund verhindert, den Dienst zu versehen, so hat er dies dem Vorgesetzten unverzüglich zu melden. Der Beamte hat den Grund für die Dienstverhinderung unverzüglich zu bescheinigen, wenn es der Vorgesetzte verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei aufeinander folgende Kalendertage dauert. Die Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unfall ist durch eine ärztliche Bestätigung oder durch eine Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt zu bestätigen.

(2) Ein wegen Krankheit, Unfall oder gemäß § 62 vom Dienst abwesender Beamter hat sich auf Verlangen des Magistrates einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an dieser Untersuchung, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken und sich gegebenenfalls einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen.

...

(4) Kommt der Beamte den sich aus Abs. 1 bis 3 ergebenden Verpflichtungen nicht nach, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt."

3.1. Die Beschwerdeführerin bringt unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes u.a. vor, sie sei ihrer Pflicht nach § 31 Abs. 1 DO 1994 nachgekommen, weil sie ihre Krankenstände jeweils durch eine ärztliche Bestätigung bescheinigt habe. Auf Grund dieser Bestätigungen habe sie auf die inhaltliche Richtigkeit der "Krankschreibungen" vertrauen können. Wenn die belangte Behörde aufgrund von Gutachten ihrer Amtsachverständigen zur Ansicht gelangt sei, dass sie - wenn auch nur beschränkt - einsetzbar gewesen sei, liege deswegen keinesfalls ein unentschuldigtes Fernbleiben vor, weil sie auf die Richtigkeit der ärztlichen Atteste habe vertrauen können.

3.2. Schon dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft im Ergebnis zu.

3.2.1. Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im strittigen (vom angefochtenen Bescheid erfassten) Zeitraum ihrer Melde- und Bescheinigungspflicht (Vorlage einer ärztlichen Bestätigung) nach § 31 Abs. 1 Satz 1 und 3 DO 1994 nachgekommen ist, so dass die in § 31 Abs. 4 leg. cit. für den Fall der Nichterfüllung (auch) dieser Pflichten normierte Rechtsfolge nicht in Betracht kommt.

3.2.2. Es trifft zu, dass das Vorliegen einer ärztlichen Bestätigung über seine Erkrankung - im Gegensatz zur Vorgangsweise bei privatrechtlichen Dienstverhältnissen, wo der Bedienstete in Bezug auf den zuständigen Sozialversicherungsträger vom Arzt "krankgeschrieben" wird - allein noch nicht die Abwesenheit des Beamten vom Dienst rechtfertigt, weil die Beurteilung der Frage seiner Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht (vgl. dazu z.B. das zur DO 1994 ergangene hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 2000/12/0216, mwN). Eine durch Krankheit bedingte Dienstverhinderung ist dann gerechtfertigt, wenn sie die ordnungsgemäße Dienstleistung des Beamten an seinem Arbeitsplatz verhindert, durch die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung gegeben wäre oder die Dienstleistung für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde (siehe dazu zuletzt das zur insofern vergleichbaren Rechtslage nach dem BDG 1978 ergangene hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, Zl. 98/12/0096, mwN). Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten der im Zeitpunkt der "Versäumung des Dienstes" aktuellen Verwendung des Beamten bestehen und welche Tätigkeiten ihm bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren. Erst die Gegenüberstellung dieser beiden Gruppen ermöglicht der Behörde die Lösung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht.

In diese Richtung (einer objektiven Prüfung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin und der Tauglichkeit eines der eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechenden neuen Arbeitsplatzes) hat die belangte Behörde Ermittlungen angestellt. Sie hat auch zutreffend in Auseinandersetzung mit einem diesbezüglichen Berufungsvorbringen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aus dem Schweigen der Amtsärztin (keine Mitteilung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstantrittsaufforderung) keine konkludente Genehmigung der Dienstabwesenheit ableiten durfte, weil die Sachverständige zu einer derartigen Äußerung nicht berechtigt gewesen sei.

3.2.3. Sie hat aber dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 DO 1994 für den Verlust des Anspruches auf das Diensteinkommen u.a. fordert, dass das Fernbleiben des Beamten "unentschuldigt" erfolgte, und es daher auch auf eine subjektive Komponente ankommt. Der Beamte, der die ihm zukommende Melde- und Bescheinigungspflicht (Vorlage einer ärztlichen Bestätigung) erfüllt hat, darf grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Das Vertrauen auf die ärztliche Bestätigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung (Versäumung des Dienstes), sohin die (dadurch begründete) subjektive Einschätzung des Beamten, wird allerdings dann nicht geeignet sein, sein Fernbleiben im Sinn des § 32 Abs. 1 DO 1994 zu entschuldigen, wenn er auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung (Versäumung des Dienstes) vertrauen konnte und durfte (zur Beachtlichkeit dieser subjektiven Komponente auch im Anwendungsbereich der DO 1994 siehe das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 2000/12/0216, unter Hinweis auf VwSlg. Nr. 12.753/A - nur Leitsatz; zu dieser zum BDG 1979 bzw. GehG ergangenen Rechtsprechung siehe z.B. die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2001, Zl. 95/12/0260, sowie vom 13. September 2002, Zl. 98/12/0096).

3.2.3.1. Solche besonderen Umstände liegen im Beschwerdefall (nach der Aktenlage und den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen) zunächst bis zum 13. März 1998 nicht vor. Den letzten vor dem 23. Februar 1998 von der Personalstelle des SMZ-Ost bzw. der Dienstbehörde erster Instanz (MA 2) verfügten erfolglosen Aufforderungen zum Dienstantritt vom 22. Oktober 1997, vom 4. Dezember 1997 sowie vom 6. Februar 1998 war die Beschwerdeführerin mit dem Vorbringen nicht nachgekommen, sie leide an einer eitrigen Rachenentzündung bzw. an einer Blasenentzündung (Harnwegsinfekt). Diese jeweils aktuellen Erkrankungen standen auch im Vordergrund der nachfolgenden Kontrolluntersuchungen durch den Amtsarzt und wurden bestätigt (amtsärztliche Gutachten vom 7. November 1997, vom 13. Jänner und 16. Februar 1998), auch wenn die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin jeweils mitbehandelt und als für sich allein nicht ausreichend angesehen wurde, ihre deshalb als eingeschränkt eingestufte Dienstfähigkeit, für die nach Auffassung der Dienstbehörde ein tauglicher Arbeitsplatz (in der Zentralsterilisation des SMZ-Ost) zur Verfügung stand, zu verneinen, was der Beschwerdeführerin auch auf Grund der mit den Dienstantrittsaufforderungen vom 4. Dezember 1997 und 6. Februar 1998 übermittelten Unterlagen bekannt war.

Als Grund ihrer Weigerung am 23. Februar 1998 ihren Dienst anzutreten, brachte die Beschwerdeführerin jedoch (jedenfalls erstmals nach längerer Zeit) Panikattacken vor, die ihrer psychischen Krankheit zuzuordnen sind. Berücksichtigt man die unterschiedliche Intensität und auch das überraschende Auftreten solcher Attacken, als deren Auslöser insbesondere Stresssituationen in Frage kommen, sowie die im Gutachten der Amtsärztin vom 24. Februar 1998 enthaltene Schilderung der Beschwerden, konnte die Beschwerdeführerin in Verbindung mit der von ihr vorgelegten ärztlichen Bestätigung (die die Art der Krankheit nicht anzugeben hat) und der Kurzmeldung des PSD Ottakring vom 24. Februar 1998 (selbst wenn man diese Kurzmeldung - wie die belangte Behörde - nur als Bestätigung, und nicht als Gutachten einstuft) zumindest subjektiv auf das Vorliegen einer derartigen ihre Dienstverhinderung rechtfertigenden Krankheit vertrauen.

Auf Grund der Aktenlage ist nämlich davon auszugehen, dass die Amtsärztin bei der Untersuchung vom 23. Februar 1998 der Beschwerdeführerin nicht das Ergebnis derselben mitgeteilt oder die (von ihr informierte) Dienstbehörde an diesem Tag z.B. eine neuerliche Aufforderung zum Dienstantritt ausgesprochen hat.

Erst durch das der Beschwerdeführerin am 13. März 1998 zugestellte Schreiben der Dienstbehörde erster Instanz vom 11. März 1998 (einschließlich der übermittelten Unterlagen) wurde sie vom Ergebnis der Gutachten vom 16. und 23. Februar 1998 informiert. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sie daher (jedenfalls auf dem Boden der bisherigen Feststellungen) auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung ihres Krankenstandes vertrauen, sodass ihr Fernbleiben ab 23. Februar 1998 bis zum 13. März 1998 als unverschuldet anzusehen ist.

3.2.3.2. Was den Zeitraum ab Zustellung dieses Schreibens bis zum 11. Mai 1998 (Zustellung des Bescheides der Dienstbehörde erster Instanz vom 5. Mai 1998) betrifft, liegt im Beschwerdefall eine besondere Konstellation vor, die sich - ungeachtet ihres ab 13. März 1998 gegebenen Kenntnisstandes - zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt. Sie hat nämlich in der ihr zur Abgabe einer Stellungnahme zum Behördenvorhalt vom 11. März 1998 gesetzten Frist im Zusammenhang mit ihrer Kritik, es sei bei ihrer Untersuchung am 23. Februar 1998 trotz ihres mehrfachen Ersuchens kein einschlägiger Facharzt beigezogen worden, auf ihre in der Zwischenzeit (aus Anlass ihres Antrages auf Versetzung in den Ruhestand) am 17. März 1998 durchgeführte amtsärztliche Untersuchung durch einen solchen Facharzt hingewiesen, deren Termin ihr zweifellos bereits im Zeitpunkt der Zustellung des Behördenvorhalts bekannt war. Aus den Feststellungen von Sachverständigen zu der für die Versetzung in den Ruhestand zentralen Frage der Dienstunfähigkeit im Sinn des § 68 Abs. 1 Z. 2 bzw. Abs. 2 Z. 3 DO 1994 können sich auch Rückschlüsse für das Verfahren nach § 32 Abs. 1 Satz 1 DO 1994 ergeben (vgl. dazu die Konstellation im hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 98/12/0219). Davon ist auch die Dienstbehörde erster Instanz ausgegangen, hat sie sich doch im Verfahren nach § 32 Abs. 1 DO 1994 u.a. auch auf das im Ruhstandsversetzungsverfahren erstellte Gutachten der Amtssachverständigen vom 31. März 1998 (einschließlich des psychiatrischen Gutachtens vom 20. März 1998) gestützt. Unter Berücksichtigung dieses zeitlichen und sachlichen Zusammenhanges kann es in diesem Sonderfall der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie das Ergebnis dieser Begutachtung abgewartet hat. Vom Ergebnis des unter Verwertung der Begutachtung vom 17. März 1998 erstellten Gutachtens der Amtsärztin vom 31. März 1998 hat die Beschwerdeführerin im Verfahren nach § 32 DO 1994 nach der Aktenlage frühestens ab der Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides vom 5. Mai 1998 erfahren, was sie auch in ihrer Berufung mit Erfolg gerügt hat, wurden ihr doch diese Gutachten (im vorliegenden Verfahren) von der belangten Behörde erstmals im Berufungsverfahren vollinhaltlich zur Kenntnis gebracht. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte sie daher auf die Richtigkeit der von ihr vorgelegten ärztlichen Atteste vertrauen.

4. Aus diesen Gründen war daher der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

5. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 11. Dezember 2002

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