VwGH 2008/08/0252

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalls wird auf das hg. Erkenntnis vom 26. April 2006, Zl. 2003/08/0268, verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof einen Bescheid der belangten Behörde, mit dem die Versicherungspflicht des Erstmitbeteiligten aufgrund seiner Beschäftigung bei der beschwerdeführenden Partei gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG für einen näher genannten Zeitraum festgestellt wurde, wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof sprach aus, dass sich aus dem damals angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehen ließe, welche der erhobenen Beweise von der belangten Behörde bei der Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts berücksichtigt worden seien. Die belangte Behörde habe sich überwiegend auf eine Zeugenaussage des K.S. gestützt, die dieser in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren gemacht hatte. Die belangte Behörde sei auf die von der beschwerdeführenden Partei gegen diese Aussage erhobenen Einwendungen nur teilweise eingegangen und habe K.S. nicht selbst als Zeugen einvernommen. Auch andere Beweismittel, auf die sich die beschwerdeführende Partei ausdrücklich berufen hätte, seien unberücksichtigt geblieben, etwa eine Zeugenaussage der I.K. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass einzelne der einvernommenen Personen in Gerichtsverfahren mit der beschwerdeführenden Partei oder mit einem mit dieser verbundenen Unternehmen verwickelt seien und teilweise familiäre oder sonstige Nahebeziehungen bestünden oder behauptet worden seien, hätte sich die belangte Behörde mit dem Beweiswert der jeweiligen Aussagen näher auseinander zu setzen gehabt und im Einzelnen darlegen müssen, welchen Angaben auf Grund welcher näher darzulegenden Überlegungen gefolgt werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die belangte Behörde die konkrete Tätigkeit des Erstmitbeteiligten zu beurteilen habe, die sich aus der in einem gerichtlichen Verfahren zwischen anderen Parteien abgegebenen Zeugenaussage von K.S., in der der Erstmitbeteiligte nicht erwähnt werde, allenfalls mittelbar erschließen lasse. Die Behörde werde ihrer Verpflichtung, alle ihr sich bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere alle Umstände zu erheben, die sich nach der Sachlage anbieten oder als sachdienlich erweisen könnten, nicht gerecht, wenn sie eine den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt nur mittelbar betreffende Aussage eines Zeugen aus einem anderen (gerichtlichen) Verfahren verwerte, jedoch darauf verzichte, diesen Zeugen zu den von ihm gemachten unmittelbaren Wahrnehmungen betreffend die Tätigkeit des Erstmitbeteiligten einzuvernehmen. Soweit die Einvernahme beantragter Zeugen unterblieben sei, hätte die Behörde im Übrigen auch darzulegen gehabt, aus welchen Gründen von der Einvernahme Abstand genommen worden sei, um dem Verwaltungsgerichtshof die Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens zu ermöglichen.

Im fortgesetzten Verfahren führte die belangte Behörde mehrere Zeugeneinvernahmen durch, unter anderem wurden K.S. sowie der Erstmitbeteiligte vernommen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Ersatzbescheid vom 22. Oktober 2008 sprach die belangte Behörde aus, dass der Erstmitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei vom 1. März 1995 bis 31. Juli 1996 der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag. Über die Frage der Verlängerung dieser Versicherungspflicht gemäß § 11 Abs. 2 ASVG werde "im Bedarfsfall" gesondert entschieden.

Begründend legte die belangte Behörde den Gang des bisherigen Verfahrens sowie die maßgeblichen Rechtsvorschriften dar und führte weiters aus, der Erstmitbeteiligte habe sich auf unbestimmte Zeit zum Anwerben von Kunden für die beschwerdeführende Partei verpflichtet. Diese Vereinbarung begründe ein Dauerschuldverhältnis. Die vereinbarte Leistung sei gattungsmäßig umschrieben gewesen. Der Erstmitbeteiligte habe sich gegenüber der beschwerdeführenden Partei zu Dienstleistungen verpflichtet. Hinsichtlich der "einzelnen Beschäftigungselemente" führte die belangte Behörde im Wesentlichen die im Rahmen der Einvernahmen erhobenen Zeugenaussagen an und stellte dazu fest:

Dem Erstmitbeteiligten sei zwar kein örtlicher Kundenkreis vorgeschrieben worden, er habe jedoch bestimmte Kunden aus dem Geschäftsbereich der beschwerdeführenden Partei vorgeschlagen bekommen und es sei von ihm erwartet worden, dass er diese Kunden für bestimmte Versicherungspakete anwerbe sowie darüber hinaus eigene Kunden bringe. Dies ergebe sich aus den weitgehend übereinstimmenden Aussagen des Erstmitbeteiligten und der Zeugen E.K. und W.H. Beide Zeugen hätten laut eigener Aussage Gelegenheit gehabt, die Ausgestaltung der Tätigkeit des Erstmitbeteiligten wahrzunehmen. Aus der Aussage des K.S., seiner Auffassung nach habe er selbst keinen Kundenkreis vorgeschrieben bekommen, ergebe sich für den vorliegenden Sachverhalt kein zwingender Rückschluss. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei erscheine nicht glaubwürdig, da diese offenbar den Eindruck vermitteln wolle, dass der Erstmitbeteiligte zwar ein großes Geschäftsvolumen versprochen aber letztendlich gar nichts gearbeitet und keine nennenswerten Geschäfte zustande gebracht habe. Demgegenüber sei unstrittig, dass der Erstmitbeteiligte monatelang Provisionsvorschüsse mit einem fixen Betrag erhalten habe. Da den Vertretern der beschwerdeführenden Partei ferner bekannt gewesen sei, dass der Erstmitbeteiligte selbst nicht in der Lage gewesen sei, große Geschäftsabschlüsse aufzubauen und nur für die Herstellung von Erstkontakten mit zukünftigen Kunden sowie für kleinere Geschäfte eingesetzt worden sei, sei aus den nicht unbeachtlichen monatlichen Zahlungen zu schließen, dass die beschwerdeführende Partei während der strittigen Zeit als Gegenleistung für die gezahlten Provisionsvorschüsse regelmäßige Dienstleistungen erwartet habe. Der Behauptung der beschwerdeführenden Partei, es habe sich um eine reine "Tippgeberprovision" gehandelt, sei angesichts der Regelmäßigkeit der Zahlungen nicht zu glauben. Die Tätigkeit des Erstmitbeteiligten sei somit sachlich weitgehend vorgegeben, der Kundenkreis sei teilweise fremdbestimmt gewesen.

Aus den Wahrnehmungen der Zeugen ergebe sich im Wesentlichen übereinstimmend, dass der Erstmitbeteiligte weisungsgebunden und kontrollunterworfen gewesen sei, da die Pflicht zur Verwendung von Formularen der beschwerdeführenden Partei beim Abschluss von Verträgen eine Kontrolle und ein Eingreifen in das Arbeitsverhalten und den Arbeitsablauf möglich gemacht habe.

Nach Ansicht der belangten Behörde sei der Erstmitbeteiligte zur Teilnahme an wöchentlichen Meetings und zu einer regelmäßigen Berichterstattung über seine Tätigkeit verpflichtet gewesen. Aus der Tatsache, dass sich der Erstmitbeteiligte nicht immer an diese Vorgabe gehalten und damit "Reibereien" ausgelöst habe, könne nicht auf das Fehlen der grundsätzlichen Berichtspflicht geschlossen werden, sondern eher darauf, dass der Erstmitbeteiligte regelmäßig versucht habe, sich über seinen Vorgesetzten hinwegzusetzen. Daraus sei aber nicht abzuleiten, dass den Erstmitbeteiligten nicht ebenso wie alle anderen Teilnehmer der "Montagsmeetings" die Pflicht zur Teilnahme und zur Berichterstattung getroffen habe. Die Tatsache, dass der Erstmitbeteiligte selbst in diesem Zusammenhang auf einen mit E.K. erst im Jahr 1998 eingegangenen schriftlichen "Arge EKÜ"-Vertrag verweise, sei insofern unbeachtlich, als E.K. unmissverständlich angegeben habe, in der gesamten strittigen Zeit der Vorgesetzte des Erstmitbeteiligten gewesen zu sein und ihn in der ganzen strittigen Zeit - mit Wissen und Willen der beschwerdeführenden Partei - zur regelmäßigen Berichterstattung verpflichtet zu haben. Soweit die Vertreter der beschwerdeführenden Partei angeführt hätten, E.K. habe gleichsam aus eigenem und nicht im Auftrag der beschwerdeführenden Partei durch Montagsmeetings etwas Ordnung in die Sache bringen wollen, sei dieser Aussage nicht zu glauben: Die unbestritten regelmäßigen in gleichbleibender Höhe erfolgten Provisionsvorauszahlungen der beschwerdeführenden Partei ließen erkennen, dass die beschwerdeführende Partei auch regelmäßig über die erfolgten Arbeitsleistungen des Erstmitbeteiligten informiert sein wollte. Die Angaben des E.K. erschienen in diesem Licht glaubwürdig und unbedenklich. Das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, E.K. habe erfolglos gegen die beschwerdeführende Partei prozessiert und wolle der beschwerdeführenden Partei nun schaden, sei nicht geeignet, eine Unglaubwürdigkeit des E.K. zu belegen, da das genannte Gerichtsverfahren mittlerweile lange zurückliege und E.K. aus seiner nun erfolgten Aussage keinen erkennbaren Vorteil zu erwarten habe. E.K. habe im Verfahren vor der belangten Behörde ferner unter Wahrheitspflicht ausgesagt. Soweit die beschwerdeführende Partei einwende, E.K. sei erst 1997 als Verkaufsleiter vorgestellt worden und die Montagsbesprechungen seien erst ab Februar 1997 eingeführt und nach vier Wochen wieder aufgelassen worden, da sich keiner daran gehalten hätte, sei dem die klare Aussage des E.K. entgegenzuhalten, der angegeben habe, während der ganzen strittigen Zeit der Vorgesetzte des Erstmitbeteiligten gewesen zu sein und verpflichtende Montagsbesprechungen abgehalten zu haben. Auch die Aussagen der Zeugen K.S. und W.H. würden bestätigen, dass E.K. sicher bereits vor 1997 die oben beschriebenen Besprechungen abgehalten habe. Die Aussagen der genannten Zeugen würden ferner ergeben, dass die Tätigkeit des E.K. weit über das Unterstützen von Kollegen, wie es die beschwerdeführende Partei genannt habe, hinausgegangen sei und de facto auf eine echte Weisungsbindung hinauslaufe.

Aus übereinstimmenden Zeugenaussagen ergebe sich weiters, dass der Erstmitbeteiligte im Rahmen der strittigen Beschäftigung einem Konkurrenzverbot unterlegen sei.

Aus bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Abrechnungen der beschwerdeführenden Partei gehe hervor, dass diese an den Erstmitbeteiligten von März bis November 1995, ferner im Jänner und Februar 1996 und im Juni 1996 monatliche Provisions-Akonti in Höhe von ATS 20.000,- (EUR 1.453,45) ausgezahlt hätte. Im März 1996 seien ATS 69.507,- (EUR 5.051,30), im April 1996 ATS 32.229,- (EUR 2.342,20), im Juli 1996 ATS 14.000,-

(EUR 1.017,40) ausbezahlt worden. Im Dezember 1995 und im Mai 1996 seien dem Erstmitbeteiligten keine Provisions-Akonti ausbezahlt worden. Die Zahlungen würden den für einzelne Monate in Kopie vorgelegten Honorarnoten und Schecks entsprechen.

Aus diesen Abrechnungen und verschiedenen Zeugenaussagen sei zu schließen, dass die beschwerdeführende Partei mit dem Erstmitbeteiligten eine Entlohnung auf Provisionsbasis in der Form vereinbart habe, dass bezahlte Provisionsvorschüsse nachträglich gegenverrechnet hätten werden sollen. Diese Form der Bezahlung stelle isoliert betrachtet ein Merkmal einer selbständigen Beschäftigung dar. Die Tatsache, dass Rückforderungen tatsächlich teilweise unterblieben seien, sei auf eine nachträgliche Entscheidung des F.M. zurückzuführen. Die Aussage des Erstmitbeteiligten, er habe Fixum und Provision erhalten, entspreche nicht den vorgelegten Auszahlungsbelegen. Den Aufzeichnungen sei zu entnehmen, dass der Erstmitbeteiligte regelmäßig gleichbleibende Vorschüsse erhalten habe. In den Monaten Dezember 1995, Mai 1996 und Juli 1996 seien offenbar die von F.M. genannten Gegenverrechnungen erfolgt. Was die Spesen betreffe, so ergebe sich aus den unbedenklichen Aussagen der Zeugen K.S. und W.H., dass diese in erster Linie mit den Betriebsmitteln der beschwerdeführenden Partei tätig geworden seien und sie die darüber hinaus anfallenden eigenen Telefon- und Fahrtspesen selbst getragen hätten. W.H. habe allerdings angemerkt, dass die selbst zu tragenden Spesen gering gewesen seien. Diese Angaben würden auch der Aussage des Erstmitbeteiligten entsprechen. Anfallende Spesen habe demnach teilweise die beschwerdeführende Partei getragen.

Aus den Zeugenaussagen sei weiter abzuleiten, dass der Erstmitbeteiligte die Möglichkeit gehabt habe, die für die Tätigkeit wesentlichen Betriebsmittel (Spezialsoftware, PC und Telefon, weiters Formulare und Musterverträge) auf Rechnung der beschwerdeführenden Partei zu nutzen. Die Aussage des E.K., wonach der Erstmitbeteiligte zunächst in seinem Zimmer untergebracht gewesen sei, entkräfte das Argument der beschwerdeführenden Partei, man hätte dem Erstmitbeteiligten wegen der Raumnot gar keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen können. Auch die im Verfahren zweiter Instanz aufgenommene Aussage der I.K., wonach sie den Erstmitbeteiligten nur von Zeit zu Zeit im Büro gesehen habe und er auch manchmal in ihrem Zimmer bei einem kleinen Computer auf dem Besprechungstisch gesessen sei, entspreche dem festgestellten Beschäftigungsbild. Auch würden die Aussagen der Zeugen K.S. und W.H. zeigen, dass die mit der beschwerdeführenden Partei eng zusammenarbeitende A. GmbH diesen beiden Mitarbeitern die wesentlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt habe. In diesem Licht würden die Angaben des Erstmitbeteiligten glaubwürdig erscheinen. Die Vertreter der beschwerdeführenden Partei hätten seinem Vorbringen nicht ausdrücklich widersprochen. Der Erstmitbeteiligte habe somit keine eigene Betriebsstätte gehabt, er sei überwiegend mit den Betriebsmitteln der beschwerdeführenden Partei tätig gewesen.

E.K. habe angegeben, den Mitarbeitern der beschwerdeführenden Partei seien zwar nicht der Kundenkreis, sehr wohl aber die zu verkaufenden Produkte vorgegeben gewesen. Wenn die beschwerdeführende Partei neue Produkte gestartet habe, sei es Aufgabe des E.K. gewesen, diese Produkte den Mitarbeitern darzulegen. Der Erstmitbeteiligte habe angegeben, es habe im Zuge der Montagsbesprechungen unter Umständen auch Direktiven in der Hinsicht gegeben, dass man einen bestimmten Anbieter an den Kunden zu vermitteln gehabt hätte, von dem sich die beschwerdeführende Partei beste Konditionen erwartet hätte. Dazu habe sich die beschwerdeführende Partei in ihrer schriftlichen Stellungnahme nicht geäußert.

Diese Angaben erschienen aus der Sicht der belangten Behörde glaubwürdig und lebensnahe. Wie die beschwerdeführende Partei selbst bestätigt habe, habe der Erstmitbeteiligte lediglich die Aufgabe gehabt, Erstkontakte mit in Aussicht genommenen Kunden herzustellen und darüber hinaus kleine Geschäfte anzubahnen und abzuschließen. Größere Geschäfte habe man ihm nicht allein überlassen. Dies lasse erkennen, dass die beschwerdeführende Partei den Ablauf ihrer großvolumigen Geschäfte selbst bestimmen wolle. Unter diesem Gesichtspunkt erscheine es auch plausibel, dass von Seiten der beschwerdeführenden Partei Vorgaben über anzubietende Produkte und zu vermittelnde Anbieter gemacht würden. Für eine unternehmerische Dispositionsmöglichkeit des Erstmitbeteiligten biete dieses Betriebssystem keinen Raum.

Zur disziplinären Verantwortlichkeit ergebe sich aus den Zeugenaussagen, dass der Erstmitbeteiligte hinsichtlich seines Arbeitsverhaltens disziplinär verantwortlich gewesen sei. Sowohl das Versäumen der verpflichtenden Besprechungen mit seinem Vorgesetzten als auch die Erwartung der beschwerdeführenden Partei, dass der Erstmitbeteiligte wöchentlich Termine vorweisen könne, hätten gezeigt, dass sich die beschwerdeführende Partei durch Einfordern der Berichtspflicht, Ermahnen und letztendlich Kürzung der Akonti ein wirksames Instrument gesichert habe, um das Arbeitsverhalten des Erstmitbeteiligten zu steuern. Soweit seitens der beschwerdeführenden Partei vorgebracht worden sei, der Erstmitbeteiligte habe keine nennenswerten Geschäfte zu Stande gebracht und seine Tätigkeit habe lediglich im Vereinbaren von Terminen für Erstgespräche mit in Aussicht genommenen Kunden bestanden, spreche dies umso mehr gegen eine selbständige Tätigkeit des Erstmitbeteiligten. Die strittigen Arbeiten des Erstmitbeteiligten seien somit in erster Linie Hilfstätigkeit gewesen, die der Erstmitbeteiligte als Berufsanfänger unter regelmäßiger Aufsicht seines Vorgesetzten verrichtet habe.

Die beschwerdeführende Partei habe vom Erstmitbeteiligten kontinuierlich ein Mindestmaß an wöchentlichen Terminen erwartet und für den Fall, dass dieses Mindestmaß nicht erfüllt worden sei, disziplinäre Maßnahmen eingerichtet. Der Erstmitbeteiligte sei somit verpflichtet gewesen, seine Arbeitskraft kontinuierlich in einem gleichbleibenden Mindestausmaß zur Verfügung zu stellen.

Zur Beweiswürdigung führte die belangte Behörde allgemein aus, dass die Aussagen der beschwerdeführenden Partei insofern widersprüchlich seien, als sie einerseits den Eindruck erwecken wolle, der Erstmitbeteiligte habe völlig selbständig agiert und habe gegen Vorschüsse einen bedeutenden Geschäftsabschluss in Aussicht gestellt. Andererseits werde vorgebracht, dass der Erstmitbeteiligte aufgrund seiner fehlenden Ausbildung und fehlenden Erfahrung gar nicht in der Lage gewesen sei, mehr als erste Kundenkontakte und kleine Geschäftsabschlüsse zu Stande zu bringen. Schließlich werde vorgebracht, der Erstmitbeteiligte habe tatsächlich keine nennenswerten Einnahmen für die beschwerdeführende Partei erzielen können. Andererseits ergebe sich aus den unbestrittenen Aufzeichnungen der beschwerdeführenden Partei, dass der Erstmitbeteiligte regelmäßig ein nicht unbeachtliches Entgelt erhalten habe. Daraus sei abzuleiten, dass die beschwerdeführende Partei vom Erstmitbeteiligten entsprechende regelmäßige Dienstleistungen erwartet habe. Diesem Schluss würden auch die Aussagen des Erstmitbeteiligten und der Zeugen E.K. und W.H. entsprechen. Da die beschwerdeführende Partei und die A. GmbH eng zusammenarbeiten würden, seien die Aussagen der Zeugen W.H. und K.S. auch für die hier strittige Beschäftigung beachtlich. Beide hätten angegeben, den Erstmitbeteiligten aufgrund der "Montagsmeetings" zu kennen. Soweit die beschwerdeführende Partei vorbringe, die Zeugen E.K. und W.H. hätten seinerseits die beschwerdeführende Partei geklagt und seien bestrebt, der beschwerdeführenden Partei zu schaden, sei dem entgegenzuhalten, dass die Gerichtsverfahren lange zurückliegen würden und dass anlässlich der Einvernahme der beiden Zeugen im hier anhängigen Verfahren keine Hinweise auf eine weiterhin feindliche Gesinnung zur beschwerdeführenden Partei erkennbar gewesen seien. Auch seien beide Zeugen am vorliegenden Verfahren unbeteiligt und hätten unter Wahrheitspflicht ausgesagt. Die Tatsache, dass K.S. seine (eigene) Beschäftigung in einigen Punkten als nicht oder nur teilweise fremdbestimmt geschildert habe, zeige nach Meinung der belangten Behörde, dass K.S. eine andere subjektive Wahrnehmung habe. Für die Beurteilung der strittigen Beschäftigung des Erstmitbeteiligten sei daraus keine zwingende Feststellung abzuleiten. Die Aussage des K.S. stehe auch nicht in einem ausdrücklichen Widerspruch zu den Aussagen des Erstmitbeteiligten oder der Zeugen E.K. und W.H.

Aus dem Vorbringen, der Erstmitbeteiligte habe in der strittigen Zeit mit seiner Frau einen Reitstall geführt, sei nicht zwingend abzuleiten, dass die strittige Beschäftigung nicht stattgefunden habe, da auch zwei Beschäftigungen nebeneinander ausgeübt werden könnten.

Rechtlich ergebe sich, dass im Rahmen der strittigen Beschäftigung des Erstmitbeteiligten die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen würden.

Hinsichtlich des Zeitraums der strittigen Beschäftigung seien die (bereits oben wiedergegebenen) Aufzeichnungen der beschwerdeführenden Partei über die an den Erstmitbeteiligten ausbezahlten Provisions-Akonti heranzuziehen, die mit den vom Erstmitbeteiligten für einzelne Monate in Kopie vorgelegten Honorarrechnungen und Schecks übereinstimmen würden. Daraus ergebe sich, dass die beschwerdeführende Partei im Dezember 1995, im Mai 1996 und im Juni 1996 Gegenverrechnungen vorgenommen habe. Eine Unterbrechung der Beschäftigung sei weder ausdrücklich vorgebracht worden, noch sei sie aus dem festgestellten Sachverhalt mittelbar abzuleiten. So ergebe sich zusammenfassend, dass der Erstmitbeteiligte vom 1. März 1995 bis 31. Juni 1996 der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, nahm aber von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift. Die weiteren mitbeteiligten Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert). Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG).

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind im Ergebnis - in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffs - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A).

Für die Wertung der Tätigkeit eines Vertreters - die im hier maßgeblichen Zusammenhang im Wesentlichen mit der Tätigkeit eines Versicherungsmaklers vergleichbar ist - als unselbständige Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist zu beachten, dass bei dieser Tätigkeit die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zutage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2005, Zl. 2001/08/0096).

Dieser Rechtsprechung folgend kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass - wie die beschwerdeführende Partei in ihrer Beschwerde offenbar annimmt - ein abschließender Katalog von (in der Beschwerde aufgezählten) Kriterien existiert, die in jedem Fall unbedingt und kumulativ erfüllt sein müssen, um ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu begründen. Vielmehr kommt es letztlich auf das Gesamtbild der Beschäftigung an, sodass einzelne - sonst für eine Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG wesentliche - Merkmale im jeweiligen Fall in den Hintergrund treten können.

2. Die Beschwerde macht geltend, der Sachverhalt sei von der belangten Behörde mangelhaft erhoben worden und die belangte Behörde habe sich mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht ausreichend auseinandergesetzt. In den weiteren Ausführungen greift die Beschwerde hauptsächlich die Beweiswürdigung der belangten Behörde an und meint, diese habe sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausschließlich auf Beweisergebnisse gestützt, die in ihre Rechtsansicht passen würden. Die zahlreichen entgegengesetzten Beweisergebnisse seien schlicht ignoriert worden. Es sei etwa das Vorbringen unberücksichtigt geblieben, dass bereits das Finanzamt im Zuge einer Lohnsteuerprüfung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass kein abhängiges Dienstverhältnis vorgelegen sei.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst anzumerken, dass erst mit Inkrafttreten des Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1997 - ASRÄG 1997 (BGBl. I Nr. 139/1997) am 1. Jänner 1998 der zweite Satz in § 4 Abs. 2 ASVG eingefügt wurde, wonach als Dienstnehmer jedenfalls auch gilt, wer gemäß § 47 Abs. 1 und Abs. 2 erster und zweiter Satz EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist (siehe zur weiteren Entwicklung dieser Bestimmung BGBl. I Nr. 138/1998, BGBl. I Nr. 142/2000 sowie BGBl. I Nr. 99/2001). Für die - zeitraumbezogen zu treffende - Beurteilung der Beschäftigung des Erstmitbeteiligten in den Jahren 1995 und 1996 war es daher entsprechend der Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des ASRÄG 1997 nicht entscheidend, ob die Finanzbehörde die Arbeitsleistung als selbständige oder nicht selbständige Arbeit gewertet und demgemäß als einkommensteuer- oder lohnsteuerpflichtig erkannt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 29. Februar 1980, Zl. 0036/79, Slg. Nr. 10.057/A). Eine Bindung der belangten Behörde an das Ergebnis der Lohnsteuerprüfung des Finanzamts bestand somit nicht.

Im Übrigen kann auch seit der Novellierung durch das ASRÄG 1997 kein Gegenschluss in die Richtung gezogen werden, dass die Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG nur dann vorliegt, wenn auch die Lohnsteuerpflicht im Sinne des zweiten Satzes dieser Gesetzesstelle zu bejahen ist, mag Beides auch häufig zusammen treffen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066).

3. Die Beschwerde rügt hinsichtlich der Beweiswürdigung weiters, die Begründung des angefochtenen Bescheids stütze sich fast ausschließlich auf die Aussagen des Erstmitbeteiligten sowie der Zeugen E.K. und W.H. Wie bereits im Verfahren mehrfach vorgebracht worden sei, handle es sich dabei um eine Gruppe von ehemaligen Mitarbeitern, die im Unfrieden von der beschwerdeführenden Partei geschieden seien und es im Anschluss daran durch eine Vielzahl von Anzeigen, arbeitsgerichtlichen Verfahren etc. darauf angelegt hätten, der beschwerdeführenden Partei zu schaden. Es sei klar, dass man zu dem Ergebnis des versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses komme, wenn deren Aussagen als reine Wahrheit genommen würden. Völlig unbeachtet seien aber dem widersprechende Aussagen geblieben, etwa die der I.K., die am 10. Juli 2001 bei der zweitinstanzlichen Behörde ausgesagt habe, sie habe nicht den Eindruck gehabt, dass der Erstmitbeteiligte für die beschwerdeführende Partei gearbeitet hätte, weil sie keine Schriftstücke für ihn geschrieben oder abgefertigt hätte. Sie glaube auch nicht, dass der Erstmitbeteiligte fixe Arbeitszeiten einzuhalten gehabt hätte, er sei viel unterwegs gewesen und sie hätte oft nicht gewusst, wo er sei. Sie könne auch nicht bestätigen, dass er sich regelmäßig vormittags im Büro aufgehalten habe.

Zunächst ist dazu auf die Begründung des angefochtenen Bescheides zu verweisen, in dem die belangte Behörde sehr wohl auf die Aussage der I.K. Bezug nimmt. Im Rahmen der Beweiswürdigung zog die belangte Behörde (auf Seite 21 des angefochtenen Bescheides) den Schluss, die Aussage der I.K., sie habe den Erstmitbeteiligten von Zeit zu Zeit im Büro gesehen und er sei auch manchmal in ihrem Zimmer bei einem kleinen Computer auf dem Besprechungstisch gesessen, entspreche dem festgestellten Beschäftigungsbild. Es trifft daher nicht zu, dass die belangte Behörde diese Aussage völlig unbeachtet gelassen hätte.

Ansonsten ist die beschwerdeführende Partei auf den Umfang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle hinsichtlich der Beweiswürdigung der belangten Behörde zu verweisen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht, dass der in der Begründung des Bescheids niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, d. h. sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2011, Zl. 2008/08/0070).

Anhand dieser Kriterien kann die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht beanstandet werden. Im fortgesetzten Verfahren wurden zahlreiche Zeugeneinvernahmen durchgeführt und auch die für die Position der beschwerdeführenden Partei sprechenden Zeugenaussagen im angefochtenen Bescheid wiedergegeben und im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt. Damit ist die belangte Behörde ihren Ermittlungs- und Begründungspflichten, deren Verletzung noch zur Aufhebung des Erstbescheides durch das Vorerkenntnis vom 26. April 2006, Zl. 2003/08/0268, geführt hatte, nachgekommen. Sie hat dargelegt, weshalb sie den Aussagen bestimmter Zeugen mehr Glauben schenkte als den Aussagen anderer. Das Beschwerdevorbringen zeigt keine Widersprüche zu den Denkgesetzen oder unschlüssige Erwägungen auf, sondern läuft darauf hinaus, dass aufgrund der vorliegenden Beweise auch ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre. Die Beschwerde vermag damit keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Rechtswidrigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung aufzuzeigen.

4. Hinsichtlich des Zeitraums der strittigen Beschäftigung führt die Beschwerde aus, die belangte Behörde habe selbst festgestellt, dass es sich bei den Provisions-Akonti um kein Fixum gehandelt habe, sondern um gegenzuverrechnende Akonti. Damit widerspreche sie sich selbst. Außerdem sei auch dem Akt der belangten Behörde zu entnehmen, dass Teile dieser Provisions-Akonti nicht Einkünfte des Erstmitbeteiligten, sondern zur Weitergabe an Subunternehmer bestimmt gewesen seien. Wenn Provisions-Akonti maßgeblich für die Annahme eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses sein würden, sei nicht erkennbar, wieso dann z.B. der Dezember 1995 und der Mai 1996 als versicherungspflichtiger Zeitraum angesehen worden seien, da ja nach den Ausführungen der belangten Behörde der Erstmitbeteiligte in diesen Zeiträumen keine Akonti bezogen habe.

Die Beschwerde bringt zum Entgelt des Erstmitbeteiligten weiters vor, dieser habe beim Einstieg in das Versicherungsvermittlungsgeschäft erklärt, er werde eine Hausverwaltung als Kunden bringen, die die von ihr verwalteten Häuser über die beschwerdeführende Partei zur Versicherung vermitteln werde. Es sei ein einmaliges Geschäft, das an Provisionen rund ATS 500.000,- gebracht hätte. Davon wären dem Erstmitbeteiligten 50 % zugestanden, also ATS 250.000,-. Für diese Provision (die erst im Laufe der Zeit in Summe fließen sollte) seien die Provisions-Akonti an den Erstmitbeteiligten gezahlt worden. Die Zahlung von Provisions-Akonti in gleicher Höhe über einen Zeitraum von mehreren Monaten allein bewirke kein Dienstverhältnis. Nach dem Tod des Hausverwalters seien diese Provisions-Akonti auch eingestellt worden, da keine weiteren Provisionen mehr zu erwarten gewesen seien. Erst danach habe die beschwerdeführende Partei dem Erstmitbeteiligten die Möglichkeit eröffnet, auch weitere Geschäfte abzuschließen. Tatsache sei aber, dass diese Provisions-Akonti für den ersten (und geplanterweise einmaligen) Kontakt des Erstmitbeteiligten mit der Hausverwaltung gedacht gewesen seien.

4.1. Die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes steht einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG grundsätzlich nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0084).

4.2. Aus den Feststellungen im angefochtenen Bescheid ist ersichtlich, dass der Erstmitbeteiligte über weite Strecken des als versicherungspflichtig festgestellten Zeitraums (insgesamt 17 Monate) eine fixe monatliche Zahlung der beschwerdeführenden Partei in der Höhe von ATS 20.000,- erhalten hat. Während dreier Monate kam es zu (teils erheblichen) Abweichungen von diesem Betrag und während zweier Monate zu keinen Zahlungen, was die belangte Behörde damit erklärte, dass es hier zu Gegenverrechnungen gekommen sei.

Die Bezeichnung der monatlichen Entgeltleistung als Provisions-Akonti ist für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft nicht relevant, weil es bei der Beurteilung der Versicherungspflicht auf die wahren Verhältnisse ankommt und nicht darauf, unter welcher Bezeichnung die beschwerdeführende Partei als Dienstgeberin die Entgeltzahlungen verbuchte. Aufgrund des Sachverhalts lässt sich ein grundsätzlich fixes monatliches Entgelt des Erstmitbeteiligten während des als versicherungspflichtig festgestellten Zeitraums erkennen. Der Umstand, dass während einzelner Monate betraglich abweichende oder gar keine Zahlungen an den Erstmitbeteiligten geleistet wurden, kann nichts an dieser Beurteilung ändern, sofern auch während dieser Monate ein Entgeltanspruch bestand, der lediglich aufgrund von Gegenverrechnungen aufgrund leistungsbezogener Elemente nicht zu Zahlungen in der sonst üblichen Höhe geführt hat. Die beschwerdeführende Partei bestreitet auch nicht, dass dem Erstmitbeteiligten während der Monate, in denen keine Zahlungen bzw. niedrigere Zahlungen an den Erstmitbeteiligten geleistet wurden, grundsätzlich ein Entgeltsanspruch zugestanden wäre; sie gibt vielmehr selbst an, dass die Abweichungen aufgrund einer leistungsbezogenen Gegenverrechnung mit Ansprüchen der beschwerdeführenden Partei entstanden sind.

Es kann somit von einem durchgängigen die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG überschreitenden Entgeltanspruch des Erstmitbeteiligten während des als versicherungspflichtig festgestellten Zeitraums ausgegangen werden. Der Sachverhalt bietet auch keinen Anlass, die durchgehende Arbeitsleistung des Erstmitbeteiligten während dieses gesamten Zeitraums - insbesondere auch in den Monaten, in denen keine Entgeltzahlungen geleistet wurden - in Zweifel zu ziehen.

4.3. Insofern die beschwerdeführende Partei mit dem Verweis auf ein "einmaliges Geschäft" (das Herstellen des Kontakts mit einer Hausverwaltung) implizit das Vorhandensein eines Werkvertrags behauptet, steht einer solchen Annahme die konkrete Ausgestaltung der Beschäftigung entgegen, die eine monatliche Zahlung der beschwerdeführenden Partei auf der einen Seite und eine regelmäßige Leistungserbringung des Erstmitbeteiligten auf der anderen Seite erkennen lässt. Von einer einmaligen pauschalierten Summe für die Erbringung einer individualisierten und konkretisierten Leistung, also einer in sich geschlossenen Einheit, wie es Wesensmerkmal eines Werkvertrags wäre (vgl. grundlegend das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A), kann im Beschwerdefall auf der Grundlage der Feststellungen im angefochtenen Bescheid nicht gesprochen werden. Dass dem regelmäßigen monatlichen Entgelt des Erstmitbeteiligten zunächst eine Geschäftsanbahnung mit der genannten Hausverwaltung und später erst andere Geschäfte gegenübergestanden sein mögen, ändert nichts an dem Umstand, dass der Erstmitbeteiligte der beschwerdeführenden Partei seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt hat und dafür auch monatlich entlohnt wurde.

4.4. Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid wurden Spesen des Erstmitbeteiligten teilweise von der beschwerdeführenden Partei getragen. Fahrtkosten und Telefonkosten - abgesehen von im Büro anfallenden Telefonaten - wurden offenbar nicht von der beschwerdeführenden Partei ersetzt. Der Frage des Ersatzes von Spesen untergeordneter Bedeutung (weder aus dem angefochtenen Bescheid noch aus dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei geht hervor, dass erhebliche Fahrt- oder Telefonkosten oder sonstige Aufwendungen für Betriebsmittel angefallen wären) kann bei der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung der Beschäftigung aber keine erhebliche Bedeutung zukommen.

Außerdem lässt selbst das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen dieser Merkmale bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2001, Zl. 96/08/0053).

5. Angesichts der von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheids herangezogenen Merkmale der Beschäftigung, wie der Vorgabe eines bestimmten Kundenkreises, der regelmäßigen Berichtspflicht, des Konkurrenzverbots und der Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, kann der belangten Behörde bei einer Gesamtbetrachtung der Beschäftigung nicht entgegengetreten werden, wenn sie ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG angenommen hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 18. Jänner 2012