VwGH 2006/12/0172

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und wird als Sanitätsunteroffizier im Krankenrevier B4 der S-Kaserne verwendet.

Mit Bescheid vom 25. Oktober 1978 stellte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer fest, dass ihm "mit Wirksamkeit vom 1. August 1978

gemäß § 19a Abs. 1, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, eine pauschalierte Erschwerniszulage (Allgemeine Erschwerniszulage) in der Höhe von monatlich 4,00 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung,

gemäß § 19a Abs. 1, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 leg. cit., eine pauschalierte Erschwerniszulage für Dienstleistungen während der Nachtzeit (Nachtpflege von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr) pro geleisteten Nachtdienst in der Höhe von 0,36 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung und

gemäß § 20 Abs. 1, in Verbindung mit § 15 Abs. 2 leg. cit. eine pauschalierte Aufwandsentschädigung (Nachtdienstzulage) für Dienstleistungen während der Nachtzeit (Nachtpflege von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr) pro geleisteten Nachtdienst in der Höhe von S 72,--

im Sinne der Bestimmungen des Erlasses des BMfLV vom 7.1.1974, Zahl 101.522-PersA/74, in der geltenden Fassung, auf die Dauer Ihrer Einteilung und Tätigkeit im Krankenpflegefachdienst, im medizinisch-technischen Dienst bzw. Sanitätshilfsdienst gebührt."

Mit 18. April 2005 wurde im genannten Krankenrevier die Bettenstation geschlossen; ein Journaldienst wurde aber weiter aufrecht erhalten.

In seiner Eingabe vom 26. Jänner 2006 brachte der Beschwerdeführer vor, ihm sei mit Bescheid vom 25. Oktober 1978 mit Wirksamkeit vom 1. August d.J. der Anspruch auf Nebengebühren für Bedienstete des Krankenpflegefachdienstes, der medizinisch-technischen Dienste und der Sanitätshilfsdienste zuerkannt worden. Auf Grund der Schließung der Bettenstation mit 18. April 2005 - jedoch unter Beibehaltung des Journaldienstes des Sanitätspersonals - sei ihm die Nachtdienstzulage ohne schriftliche Mitteilung eingestellt worden. Gemäß dem Verlautbarungsblatt I des Bundesministeriums für Landesverteidigung Nr. 132/1999 seien in Teil A der anspruchsberechtigte Personenkreis und die wesentlichen Aufgaben nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, BGBl. I Nr. 108/1997, GuKG definiert. Diese Aufgaben umfassten nicht nur ausschließlich die Pflege, sondern u.a. auch die Betreuung von Menschen und die primäre Gesundheitsvorsorge im intra- und extramuralen Bereich. Der Anspruch auf Nebengebühren nach der genannten Verlautbarung gebühre seiner Meinung nach daher nicht nur für die exemplarisch angeführte Nachtpflege, sondern entsprechend der dort vorgesehenen Einteilung zum Teil A natürlich für alle anderen Tätigkeiten nach dem GuKG. Es hätte somit keine Einstellung der Nebengebühren erfolgen dürfen. Aus diesen Gründen ersuche er um einen Feststellungsbescheid über die Einstellung dieser Nebengebühren.

Mit Bescheid vom 2. Juni 2006 sprach das Kommando Luftstreitkräfte als Dienstbehörde erster Instanz die Feststellung aus, dass dem Beschwerdeführer die mit Bescheid vom 25. Oktober 1978 festgestellten Nebengebühren für Bedienstete des Krankenpflegefachdienstes und der medizinisch-technischen Dienste und der Sanitätshilfsdienste gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2005 nicht mehr gebühren. Begründend führte die Dienstbehörde erster Instanz nach Wiedergabe des § 15 Abs. 6 GehG sowie des § 19a Abs. 1 GehG aus, "gemäß Erlass BMLV GZ ... vom 11. August 1999" gebühre dem Beamten gemäß § 19a leg. cit. eine Erschwerniszulage für Dienstleistungen während der Nachtzeit (Nachtpflege von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr). Da der Beschwerdeführer auf Grund der Schließung der Bettenstation des Krankenreviers B4 mit 18. April 2005 während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr keine Tätigkeiten der Nachtpflege von stationär aufgenommenen Soldaten durchführe, werde festgestellt, dass ihm die eingangs genannten Nebengebühren gemäß § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2005 nicht mehr gebühre.

In der dagegen erhobenen Berufung wandte sich der Beschwerdeführer gegen die Einstellung der Erschwerniszulage für Dienstleistungen während des Nachtdienstes und der Aufwandsentschädigung - Nachtdienstzulage. Begründend brachte er vor, weder im genannten Verlautbarungsblatt noch im § 19a GehG bzw. § 20 GehG sei die Pflege stationärer Patienten vorausgesetzt. Eine Unterscheidung zwischen ambulanter und stationärer Pflege sei im GuKG nicht gegeben. In den §§ 13 und 14 des GuKG seien die Tätigkeitsbereiche der Pflege festgelegt. Mit dieser Festlegung werde keine Unterscheidung der Pflege und Pflegemaßnahmen zwischen ambulanter und stationärer Pflege getroffen. Es seien alle pflegerischen Maßnahmen im intra- und extramuralen Bereich, die Gesundheitsförderung und -beratung im Rahmen der Pflege, Pflegeforschung sowie die Durchführung administrativer Aufgaben im Rahmen der Pflege "eigenverantwortliche Tätigkeitsbereiche" der Pflege. Die Versorgung und Betreuung ambulanter Patienten in der Nacht sei somit als Pflege anzusehen. Ein Rückschluss darauf, dass die Betreuung von ambulanten Patienten keine körperliche Anstrengung oder sonstige erschwerte Umstände erforderten, sei Zynismus und entspreche in keiner Weise der Tatsache. Ambulante Patienten könnten oft mehr Aufwand in der Versorgung und Betreuung, Beratung und Dokumentation erfordern als stationäre Patienten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung ab und bestätigte den Erstbescheid. Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung aus ihrem im Verlautbarungsblatt I Nr. 132/1999 kundgemachten Erlass aus, der Beschwerdeführer sei seit 1. Mai 2000 beim "Kdo&StbBt/FlAR3 als Kdt ZgTrp&SanUO&AusbLtr" eingeteilt und versehe seinen Dienst als "SanUO" im Krankenrevier B4 in der S-Kaserne. Mit 18. April 2005 sei die Bettenstation dieses Krankenreviers geschlossen worden, daher habe er während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr keine Tätigkeiten der Nachtpflege von stationär aufgenommenen Soldaten mehr durchzuführen. Nach weiterer Zitierung von Rechtsgrundlagen erwog die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht, die Entscheidung der Dienstbehörde erster Instanz, dass dem Beschwerdeführer die mit Feststellungsbescheid vom 25. Oktober 1978 zuerkannte Erschwerniszulage infolge der Schließung der Bettenstation des Krankenreviers B4 mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2005 nicht mehr gebührte, sei zu Recht erfolgt. Die belangte Behörde gehe entgegen dem Berufungsvorbringen davon aus, dass sehr wohl ein bedeutender Unterschied im Sinne einer Erschwernis darin bestehe, ob die Betreuung von Patienten ambulant oder stationär erfolge. Dies insbesondere deshalb, weil eine ambulante Behandlung im Regelfall die medizinische Versorgung geringfügiger Verletzungen umfasse und nach erfolgter Behandlung keine unmittelbare weitere Betreuung des Patienten mehr anfalle. Im Gegensatz dazu verursachten stationär aufgenommene Patienten einen erheblichen Mehraufwand an Pflege, da diese infolge schwerer wiegender Erkrankungen und der damit verbundenen Bewegungseinschränkungen einer permanenten Beaufsichtigung und Betreuung bedürften. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dass man auch die Versorgung und Betreuung ambulanter Patienten in der Nacht als Pflege ansehen müsste, gehe die belangte Behörde davon aus, dass der Begriff "(Nacht-)Pflege" seinem Wortlaut nach nur eine intensive längerfristige medizinische Betreuung von schwer erkrankten Personen darstelle und somit nur eine stationäre Behandlung umfassen könne, die im vorliegenden Fall auf Grund der Auflassung der Bettenstation des Krankenreviers B4 jedoch nicht mehr anfalle, weshalb die Zuerkennung einer Erschwerniszulage nicht mehr gerechtfertigt sei.

Sein Einwand, dass im § 19a GehG als Voraussetzung für die Zuerkennung einer Erschwerniszulage die Pflege stationärer Patienten nicht vorausgesetzt werde und in den §§ 13 und 14 GuKG keine Unterscheidung zwischen ambulanter und stationärer Pflege getroffen werde, sei grundsätzlich korrekt. Jedoch nehme der Gesetzgeber im § 19a GehG sehr wohl eine generell-abstrakte Differenzierung vor, indem er normiere, dass eine solche Zulage nur dann gebühre, wenn der Beamte Dienst "unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss", die dann in weiterer Folge, wie bereits oben ausgeführt, auf den Einzelfall bezogen einer näheren Determinierung bedürfe.

Die belangte Behörde weise darauf hin, dass sie nicht berechtigt sei, über sein Berufungsvorbringen, soweit sich dieses auf die ihm seinerzeit ebenfalls zuerkannte Aufwandsentschädigung beziehe, abzusprechen, weil die erstinstanzliche Behörde keine Feststellung hinsichtlich dieser Aufwandsentschädigung getroffen habe.

Der Berufungseinwand, dass ambulante Patienten oft mehr Aufwand verursachen würden als stationäre Patienten, könne allenfalls in Ausnahmefällen zutreffen und rechtfertige somit keinen Anspruch auf die Zuerkennung einer Erschwerniszulage. In Anbetracht dessen, dass er durch den von ihm angefochtenen Bescheid und den vorliegenden Unterlagen von dem für diese Entscheidung maßgebenden Sachverhalt Kenntnis gehabt habe und sein Berufungsvorbringen in der gegenständlichen Entscheidung volle Berücksichtigung gefunden habe, habe sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren die Durchführung des Parteiengehörs unterbleiben können. Eine nähere Erörterung seines sonstigen Berufungsvorbringens habe im Hinblick auf die ausgeführten Erwägungen unterbleiben können, zumal sie zu keiner anderen Entscheidung als zur Abweisung seiner Berufung hätte führen können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Erschwerniszulage nach § 19a GehG sowie in seinem Recht darauf, dass eine nach dieser Norm bemessene Pauschalzulage nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen wieder eingestellt werde, verletzt. Die inhaltliche Rechtswidrigkeit erblickt der Beschwerdeführer darin, dass es sich bei dem von der belangten Behörde zitierten Erlass um keine Rechtsverordnung, kundgemacht im Bundesgesetzblatt, und damit um keine für den Verwaltungsgerichtshof maßgebende Rechtsquelle handle. Der angefochtene Bescheid werde unzulässiger Weise auf Erlassbestimmungen gestützt. Im Übrigen treffe die belangte Behörde ohne konkrete Sachverhaltsfeststellungen Aussagen über die Erschwernisse des Dienstes mit oder ohne die Nacht über stationär aufgenommene Patienten. Nach der einschlägigen Judikatur müsse im Fall der Maßgeblichkeit der Frage einer wesentlichen Sachverhaltsänderung zunächst der der ursprünglichen Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt klargestellt werden und sodann, was sich in der Zwischenzeit tatsächlich daran geändert habe, weil nur auf dieser Basis beurteilt werden könne, ob eine rechtlich wesentliche Sachverhaltsänderung eingetreten sei. Die im Bemessungsbescheid (aus 1978) enthaltene Bezugnahme auf Erlassbestimmungen habe in diesem Zusammenhang nur oder höchstens die Funktion, zur Ermittlung des Ausgangssachverhaltes beitragen zu können. Maßgeblich sei jener effektive Sachverhalt, der dem (seinerzeitigen) Bemessungsbescheid zu Grunde gelegen sei. Bei gehöriger Sachverhaltsermittlung hätte sich ergeben, dass eine wesentliche Sachverhaltsänderung nicht eingetreten sei, weil die Erschwernisse der dienstlichen Tätigkeit praktisch unverändert geblieben seien. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt der Beschwerdeführer weiter vor, Tatsache sei, dass sich in der Bettenstation des Krankenreviers B4 weiterhin sechs Betten befänden und der Beschwerdeführer weiterhin laufend Nachtdienst einschließlich Pflegedienst verrichte.

Damit zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Zur Darstellung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage kann vorerst gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 15. April 2005, Zl. 2004/12/0154, verwiesen werden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis weiter ausführte, ist die im § 15 Abs. 2 dritter Satz GehG vorgesehene Form der Pauschalierung (sogenannte "Gruppenpauschalierung") durch Rechtsverordnung vorzunehmen. Auch im vorliegenden Beschwerdefall ist davon auszugehen, dass der im vorliegenden Verwaltungsverfahren von den Dienstbehörden zitierte Erlass aus dem Jahre 1999 über die Gebührlichkeit einer Erschwerniszulage nicht wie vom Gesetz gefordert im Bundesgesetzblatt kundgemacht wurde und daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht beachtlich ist (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2007, Zl. 2006/12/0060, mwN).

Nebengebühren (gleichgültig, ob in Form einer Einzelbemessung oder pauschaliert festgesetzt) stehen an sich verwendungsbezogen zu. Diese Verwendung stellt die Erledigung der mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben (§ 36 Abs. 1 BDG 1979) dar; die Nebengebühren beziehen sich daher regelmäßig auf die mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben und nicht auf die organisatorische Eingliederung eines Arbeitsplatzes. Wenn die Verwendung wegfällt, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung verbunden ist, führt dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren. Diese Beziehung zwischen tatsächlicher Verwendung und Anspruch auf Nebengebühren besteht auch bei pauschalierten Nebengebühren. Der tatsächliche Wegfall der den Nebengebührenanspruch begründenden bisherigen Verwendung durch eine Personalmaßnahme führt zwar grundsätzlich auch zum Wegfall der aus diesem Titel bisher gebührenden Nebengebühr; dies aber nur, sofern die neue Verwendung nicht ihrerseits einen solchen Anspruch begründet, was in einem Verfahren nach § 15 Abs. 6 GehG jedenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2005/12/0272, mwN).

Die belangte Behörde sieht sich zur Neubemessung (Null-Bemessung) der dem Beschwerdeführer mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid vom 25. Oktober 1978 pauschal bemessenen Erschwerniszulage nach § 19a GehG im Kern dadurch berechtigt, dass mit 18. April 2005 die Bettenstation des Krankenreviers B4 geschlossen worden sei und der Beschwerdeführer daher während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr keine Tätigkeiten der Nachtpflege von stationär aufgenommenen Soldaten mehr durchzuführen habe.

Sollte von der Neubemessung auch die Erschwerniszulage nach Spruchpunkt 1. des rechtskräftigen Bemessungsbescheides erfasst sein - dafür spricht die undifferenzierte Spruchgestaltung - begegnet die Begründung insofern Bedenken, als dem Beschwerdeführer mit dem genannten Bescheid vom 25. Oktober 1978 - abgesehen von einer pauschalierten Aufwandsentschädigung nach § 20 Abs. 1 GehG, die nicht beschwerdegegenständlich ist - "im Sinne der Bestimmungen des Erlasses des BMfLV vom 7.1.1974 ... in der geltenden Fassung, auf die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im Krankenpflegefachdienst, im medizinisch-technischen Dienst bzw. Sanitätshilfsdienst" im Bescheidspruch systematisch getrennt gemäß § 19a Abs. 1 iVm § 15 Abs. 2 GehG einerseits eine pauschalierte Erschwerniszulage (allgemeine Erschwerniszulage) in der Höhe von monatlich 4,0 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung, andererseits eine pauschalierte Erschwerniszulage für Dienstleistungen während der Nachtzeit (Nachtpflege von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) pro geleistetem Nachtdienst in der Höhe von 0,36 v.H. des genannten Ansatzes bemessen wurde; sieht nun die belangte Behörde den Entfall einer anspruchsbegründenden Erschwernis und damit die wesentliche Sachverhaltsänderung im Entfall einer anspruchsbegründenden Dienstleistung während der Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr durch den Entfall von Tätigkeiten der Nachtpflege von stationär aufgenommenen Soldaten, so entbehrt die Neubemessung (Null-Bemessung) der im ersten Spruchabschnitt des Bescheides vom 25. Oktober 1978 bemessenen "allgemeinen Erschwerniszulage" jeder nachvollziehbaren Begründung, weil diese - zumindest nach dem damaligen Bescheidspruch - nicht alleine im Hinblick auf eine Dienstleistung während der Nachtzeit bemessen worden war.

Vielmehr wäre die belangte Behörde im Hinblick auf den in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 25. Oktober 1978 vorerst gehalten gewesen, nachvollziehbar begründete Feststellungen zu treffen, anhand derer sich die Frage beantworten lässt, ob im Sinne der eingangs wiedergegebenen Rechtsprechung eine den Anspruch auf die pauschalierte Erschwerniszulage begründete Verwendung nach wie vor besteht oder entfallen ist. Im Beschwerdefall ist zu beachten, dass im rechtskräftigen Bemessungsbescheid vom 25. Oktober 1978 ausdrücklich ein dort näher bezeichneter Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung zitiert wurde, der für die Gebührlichkeit und Bemessung der pauschalierten Erschwerniszulage offenbar ausschlaggebend war. Für die Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes, der dem Bescheid vom 25. Oktober 1978 zu Grunde lag und damit für die (objektiven) Grenzen der Rechtskraft seines Spruches kommt bei dieser Fallkonstellation dem dort genannten Erlass rechtserhebliche Bedeutung zu, weil nur vor dem Hintergrund dessen näher festgestellt werden kann, von welchem Inhalt der im Spruch genannten Bestimmung (hier: § 19a GehG) die damals bescheiderlassende belangte Behörde ausgegangen ist und welche Gesichtspunkte daher für sie für die Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts ausschlaggebend waren. Ob dies damals dem Gesetz entsprach, ist im Hinblick auf die Rechtskraft des Bescheides vom 25. Oktober 1978 nicht mehr zu prüfen. Davon ausgehend wäre aber im Beschwerdefall unter Darstellung des Inhaltes des damaligen Erlasses der dem rechtskräftigen Bemessungsbescheid aus dem Jahre 1978 zu Grunde liegende maßgebende rechtserhebliche Sachverhalt festzustellen gewesen. Erst auf dem Boden dieser Feststellung könnte sodann im Näheren beurteilt werden, ob es in der Folge zu einer maßgebenden Änderung des Sachverhaltes gekommen ist, sodass die Rechtskraft jenes Bescheides aus dem Jahr 1978 einer neuerlichen Entscheidung nicht mehr entgegen steht. Einer späteren Änderung des damaligen Erlasses nach Erlassung des Bescheides aus dem Jahre 1978 kommt mangels seiner Kundmachung keine Relevanz zu, kommt doch nur dem in seiner Begründung ausdrücklich genannten Erlass in seiner zitierten Fassung auf Grund der dargestellten Zusammenhänge (ausnahmsweise) rechtserhebliche Bedeutung zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2006, Zl. 2006/12/0001).

Unter Beachtung des dargestellten Hintergrundes des Bescheides vom 25. Oktober 1978 vermag sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht der Erwägung der belangten Behörde anzuschließen, dass allein durch die ins Treffen geführte Schließung der Bettenstation des Krankenreviers B4 und einen dadurch bedingten Entfall einer Nachtpflege von stationär aufgenommenen Soldaten eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes eintrat, der der in Spruchabschnitt 2. des Bescheides vom 25. Oktober 1978 erfolgten Bemessung der pauschalierten Erschwerniszulage für Dienstleistungen während der Nachtzeit zu Grunde lag.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 11. Oktober 2007