OGH 9ObA603/93

Spruch:

Die Anträge, der Oberste Gerichtshof möge feststellen,

1. daß die dem Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen-Außendienst vom 10.8.1951, Stand 1.4.1991, kollektivvertragsangehörigen Arbeitgeber verpflichtet sind, den Anspruch der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer auf Entgelt während der Dauer einer durch Urlaub, Feiertagsruhe und Krankheits- oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung, allein aufgrund der Bestimmungen des § 6 Abs 1 bis 4 UrlG, § 9 Abs 1 bis 3 ArbeitsruheG und § 8 Abs 1 AngG, unter Außerachtlassung der Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 2 des vorgenannten Kollektivvertrages zu berechnen, wobei insbesondere nachstehende Entgelte in diese Berechnung einzubeziehen sind:

a) Abschlußprovisionen, die für die zum Abschluß des Versicherungsvertrages führende Tätigkeit vereinbart wurden;

b) Folgeprovisionen, die für den Abschluß eines Versicherungsvertrages vereinbart wurden, die ferner davon abhängen, daß die Prämienzahlung eingeht, und die schließlich nicht dadurch bedingt sind, daß der Außendienstmitarbeiter den Versicherungskunden betreut, wobei die während der Dienstverhinderung bezahlten und auf frühere Geschäftsabschlüsse zurückzuführende Folgeprovisionen auf das im Verhinderungsfall gebührende Entgelt nicht anzurechnen sind;

c) Betreuungsprovisionen, die anstelle von Folgeprovisionen vereinbart werden und hinsichtlich welcher dem Arbeitgeber das Recht zusteht, bei mangelhafter Betreuung des Versicherungskunden durch den Außendienstmitarbeiter, diesem die Provision zu entziehen, wobei die während der Dienstverhinderung bezahlten und auf frühere Geschäftsabschlüsse zurückzuführenden Betreuungsprovisionen auf das im Verhinderungsfall gebührende Entgelt nicht anzurechnen sind;

d) Leistungsprovisionen, die mit einem Prozentsatz aus dem Provisionsvolumen bestimmter, allenfalls neuer Versicherungsabschlüsse oder aus einem im Vergleich zu einem früheren Zeitpunkt gesteigerten Provisionsvolumen aus dieser Erhöhung errechnet werden;

e) Wettbewerbsprovisionen, die mit einem Prozentsatz des Provisionsvolumens errechnet werden, an dessen Zustandebringen der betreffende Außendienstmitarbeiter und andere beteiligt sind;

f) Superprovisionen, die mit einem Prozentsatz aus dem Provisionsvolumen oder der Gesamtprovision errechnet werden, welche die dem betreffenden Außendienstmitarbeiter unterstellten Außendienstmitarbeiter zustande bringen, zu deren Unterweisung, Betreuung und Beaufsichtigung er mit der Aufgabenstellung verpflichtet ist, daß die unterstellten Außendienstmitarbeiter, ihrerseits ein möglichst hohes Provisionsaufkommen erreichen;

2. daß die kollektivvertragsunterworfenen Arbeitnehmer gegenüber den sie beschäftigenden Arbeitgebern nicht nur Anspruch auf Einbeziehung der in § 4 Abs 2 Z 2 des vorgenannten Kollektivvertrages genannten Abschlußprovision und Folgeprovision in die Berechnung des während des Urlaubes, der Feiertagsruhe und während der durch Krankheit oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung besitzen, sondern neben dem Fixum mit Ausnahme der Provisionen aus Direktgeschäften sämtliche anderen variablen Entgeltarten einzubeziehen sind, die der Berechnung gemäß § 6 Abs 1 bis 4 UrlG, § 9 Abs 1 bis 3 ArbeitsruheG und § 8 Abs 1 AngG zugrundezulegen sind.

Für den Fall, daß die Berechnungsart des § 4 Abs 2 Z 2 des vorgenannten Kollektivvertrages Anwendung zu finden hat, die Feststellung zu treffen,

3. daß die kollektivvertragsunterworfenen Arbeitgeber verpflichtet sind, die Berechnung auf die Weise vorzunehmen, daß auch nach dem

5. Dienstjahr für das Urlaubs-, Feiertags-, Krankenentgeltes der im Kollektivvertrag genannte Prozentsatz von 1 1/2 heranzuziehen ist, ohne daß die Verminderung auf 1/4 % eintritt;

4. daß die Arbeitnehmer gegenüber den sie beschäftigenden Arbeitgebern Anspruch darauf besitzen, daß der vorgesehene Prozentsatz von 1 1/2 nicht aufgrund des auf die Unfall- und Schadenversicherung entfallenden, auf Lohnkonto verrechneten durchschnittlichen Monatsbruttobezuges (Gehalt, Abschluß- und Folgeprovisionen) der letzten 12 Monate, sondern aufgrund der vorgenannten Entgelte, zu deren Leistung der Arbeitgeber tatsächlich verpflichtet war, ermittelt wird,

werden abgewiesen.

Text

Begründung

Sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner sind kollektivvertragsfähige Berufsvereinigungen der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber im Sinne des § 4 Abs 2 ArbVG (Floretta in Floretta-Strasser, HandkommzArbVG 1025 und 1027). Beide Parteien sind daher im Sinne des § 54 Abs 2 erster Satz ASGG als Parteien des besonderen Feststellungsverfahrens legitimiert (vgl Gamerith, Die besonderen Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG, DRdA 1988, 311).

Der Antragsteller stellte vorerst die Anträge auf Feststellung, daß die Arbeitnehmer gegenüber den Arbeitgebern, die dem Kollektivvertrag für Angstellte der Versicherungsunternehmen-Außendienst vom 10.8.1951, Stand 1.4.1991, unterliegen,

unter Außerachtlassung der Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 2 des Kollektivvertrages Anspruch auf Berechnung des während der Dauer des Urlaubs, der Feiertagsruhe und der durch Krankheit oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung anfallenden Entgelts aufgrund der Berechnungsart haben, die sich aus § 6 Abs 1 bis 4 UrlG, § 9 Abs 1 bis 3 ArbeitsruheG und § 8 Abs 1 AngG ergibt;

in eventu, daß die Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs 2 Z 2 des Kollektivvertrages einen Anspruch haben, daß neben dem Fixum mit Ausnahme der Provisionen aus Direktgeschäften sämtliche Provisionen sowie andere variable Entgelte in die zu bildende Berechnungsgrundlage einbezogen werden sowie daß bei Anwendung des in der genannten Kollektivvertragsbestimmung enthaltenen Prozentsatzes von 1 1/2 % sich dieser nach dem (5.) Dienstjahr nicht auf 1 1/4 % je Werktag verringert.

Schließlich möge festgestellt werden, daß die Arbeitnehmer im Fall der vorgenannten Berechnungsart einen Anspruch auf Einbeziehung jener durchschnittlichen Monatsbezüge in die Berechnungsgrundlage haben, zu deren Verrechnung der Arbeitgeber verpflichtet ist, nicht aber, die er tatsächlich zur Verrechnung brachte.

Der Antragsteller führte zur Begründung seiner Feststellungsanträge aus, daß zwischen ihm und Mitgliedsunternehmen des Antragsgegners die mehr als 3 Arbeitnehmer betreffende Frage strittig sei, wie die Bestimmungen des § 4 Abs 2 des Kollektivvertrages für Angestellte des Außendienstes der Versicherungsunternehmungen (kurz KVA) zu handhaben seien. Einerseits würden andere Entgeltarten, die nicht namentlich angeführt seien, in die Berechnungsgrundlage nicht einbezogen und andererseits erfolge eine Abrechnung der Entgelte teils nach der ersten Variante und teils nach der zweiten Variante.

§ 4 Abs 2 des Kollektivvertrags lautet wie folgt:

Für die Berechnung des während der Dauer des Urlaubes, der Feiertagsruhe und während der durch Krankheit oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung gebührenden Entgeltes gelten folgende Grundsätze:

1. Der Angestellte behält den Anspruch auf das Gehalt gemäß Absatz 1.

2. Zum Ausgleich des Provisionsentganges während des Urlaubes, der Feiertagsruhe und im Krankheitsfall erhalten Angestellte für jeden Werktag, auf den entweder ein Urlaubstag oder ein gesetzlicher Feiertag oder eine Dienstverhinderung infolge Krankheit gemäß Abs 1 fällt: 1/300 der Abschlußprovision, die im Lauf der letzten 12 Monate durch selbständige Vermittlung von Lebens-, Kranken- und Sachversicherungen verdient wurde, und zwar einschließlich des im Bemessungszeitraum tatsächlich bezahlten Provisionsausgleiches im Urlaubs-, Feiertags- oder Krankheitsfalle;

wenn jedoch die Erfassung der Abschlußprovision in der Unfall- und Schadenversicherung besonders schwierig oder unmöglich ist, erhält der Angestellte für jeden Werktag, auf den entweder ein Urlaubstag oder ein gesetzlicher Feiertag oder eine Dienstverhinderung infolge Krankheit gemäß Abs 1 fällt, 1 1/2 % des auf die Unfall- und Schadenversicherung entfallenden, auf Lohnkonto verrechneten durchschnittlichen Monatsbruttobezug (Gehalt, Abschluß- und Folgeprovisionen) der letzten 12 Monate;

nach dem 5.Dienstjahr verringert sich dieser Satz von 1 1/2 auf 1 1/4 %. Als Bemessungsgrundlage der letztvorangegangenen 12 Monate kann einheitlich die Zeit vom 1.Mai des Vorjahres bis 30.April des laufenden Jahres angenommen werden; im Krankheitsfalle ist dieser Bemessungszeitraum vom letztvorangegangenen Monatsersten zurückzurechnen. Der Ausgleich des Provisionsentganges für die Feiertagsruhe eines Kalenderjahres ist mit dem Ende November oder Anfang Dezember fälligen Monatsbezug auszuzahlen. .....

Dazu behauptete der Antragsteller folgenden Sachverhalt (vgl Kuderna, ASGG § 54 Erl 13):

Den betroffenen Arbeitnehmern fallen ua Provisionsentgelte an, die nicht alle in die zu bildende Berechnungsgrundlage einbezogen werden:

a) Abschlußprovision:

Diese wird als Teil der Erstprovision mit der ersten Prämienverrechnung anläßlich des Vertragsabschlusses gezahlt.

b) Folgeprovision:

Diese bildet eine periodische Vergütung während der Dauer des Bestandes des Versicherungsvertrages. Die Folgeprovision wird regelmäßig mit einem bestimmten Prozentsatz der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Folgeprämien bemessen. Sie wird im ersten Versicherungsjahr gemeinsam mit der Abschlußprovision als Erstprovision ausbezahlt und gebührt ebenso in den Folgejahren während der gesamten Dauer des Versicherungsvertrages.

c) Leistungsprovision:

Diese gebührt ab einer bestimmten Höhe der Neu- bzw Mehrproduktion innerhalb eines Quartals. Die Leistungsprovision wird vierteljährlich im nachhinein verrechnet und gebührt auch für Abschlüsse, welche die dem Außendienstmitarbeiter unterstellten nebenberuflichen Mitarbeiter tätigen. Sie wird auf eine allfällige vereinbarte Provisionsgarantie bzw einen Provisionsvorschuß angerechnet.

d) Wettbewerbsprovision:

Zur Verkaufsförderung werden zusätzlich zu den bisher genannten Provisionen sogenannte "Wettbewerbsprovisionen" gewährt, die bei Erreichen eines bestimmten Leistungszieles innerhalb des Wettbewerbszeitraumes gebühren.

e) Superprovision:

Für Führungskräfte ohne Eigenakquisition werden sogenannte "Superprovisionen" gewährt, die mit einem bestimmten Prozentsatz unter der Voraussetzung ausgezahlt werden, daß der Geschäftsplan erfüllt wird. Die Superprovision wird mit einem bestimmten Betrag monatlich garantiert.

f) Leistungsprämie:

Mitarbeiter im Werbeaußendienst mit Eigenakquisition erhalten ab einem bestimmten Prozentsatz des erreichten Jahresarbeitsziels eine Leistungsprämie. Die Verrechnung dieser Leistungsprämie erfolgt per

31.12. jeden Kalenderjahres und setzt ein ungekündigtes Dienstverhältnis zu diesem Zeitpunkt voraus.

Einige Versicherungsunternehmen berechnen das Urlaubsentgelt, Feiertagsentgelt und Krankenentgelt nach der zweiten Variante des § 4 Abs 2 Z 2 des KVA. Die Berechnung in Prozentsätzen wird damit begründet, daß die Berechnung der ersten Variante (1/300 der Abschlußprovision) technisch nicht möglich sei. Dabei werden in die Bemessungsgrundlage wohl die Abschluß-, Folge- und Leistungsprovision, nicht aber die Wettbewerbs- und Superprovision sowie andere Entgelte insbesondere Provisionen außerhalb der Unfall- und Schadenversicherung einbezogen.

Andererseits verrechnen Versicherungsunternehmen nach der ersten Variante des § 4 Abs 2 Z 2 KVA zwar 1/300stel der Abschlußprovision je Tag der Dienstverhinderung, ohne aber neben dem Fixum andere Entgelte in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen. Für die Abschlußprovisionen werden überdies nur Provisionen aus der Lebens-, Kranken- und Sachversicherung berücksichtigt.

Der Antragsteller brachte dazu vor, daß die durch den Kollektivvertrag eingeräumte Regelungsmöglichkeit gesetzwidrig sei; überdies sei § 4 Abs 2 Z 2 des Kollektivvertrags teilweise, insbesondere in der Heranziehung verschiedener Provisionsentgelte für die zweite Berechnungsvariante, unverständlich und daher unanwendbar. Der Generalkollektivvertrag vom 1.3.1978 enthalte zwar eine Begriffsbestimmung des Urlaubsentgelts, doch gelte dieser Kollektivvertrag nicht für die Angestellten der Versicherungsunternehmen. Der in Frage stehende Kollektivvertrag dürfe daher als Branchenkollektivvertrag gemäß § 6 Abs 5 UrlG abweichend von der gesetzlichen Regelung nur die Berechnungsart des Entgeltausfalls, nicht aber den Entgeltbegriff und die Entgelthöhe abändern. Regelmäßig und dauernd gewährte Erfolgsprämien oder Sonderprovisionen seien daher in das Urlaubs-, Feiertags- und Krankheitsentgelt einzubeziehen. Dennoch blieben bei einigen Versicherungsunternehmungen die Wettbewerbsprovisionen und Leistungsprämien, die leistungsbezogene Prämien gemäß § 6 Abs 4 UrlG seien, und die Superprovisionen, ein Zeitentgelt gemäß § 6 Abs 2 UrlG und darüber hinaus ein leistungsbezogenes Entgelt gemäß § 6 Abs 4 UrlG, unberücksichtigt.

Es entspreche einer unzulässigen dynamischen Verweisung des Kollektivvertrags, soweit es den Versicherungsunternehmen freigestellt werde, durch organisatorische Maßnahmen zu bestimmen, ob die Abrechnung nach der ersten oder zweiten Variante des § 4 Abs 2 Z 2 KVA zu erfolgen habe. Die zweite Berechnungsvariante sei für die Arbeitnehmer schlechter, da sie statt 1/300 der Abschlußprovision zuzüglich der weiterlaufenden anderen Provisionen bei einem 30tägigen Urlaub nur 45 % bzw 37,5 % der angeführten Provisionen als Urlaubsentgelt erhielten. Noch mehr der Willkür des Arbeitgebers ausgeliefert seien die Arbeitnehmer, wenn man berücksichtige, daß sich die für die Anwendung des Prozentsatzes heranzuziehende Bemessungsgrundlage danach richte, welche Abschluß- und Folgeprovisionen "auf Lohnkonto verrechnet" worden seien. Der Arbeitgeber habe es in der Hand, die Berechnungsgrundlage durch Nichtabrechnung oder verspätete Verrechnung zu manipulieren. Zufolge des dem Arbeitgeber vorbehaltenen einseitigen Gestaltungsrechtes in der Berechnung des Kranken- und Urlaubsentgeltes sei diese kollektivvertragliche Regelung nicht nur unüblich, sondern mangels sachlicher Rechtfertigung auch sittenwidrig. Im Zeitalter der Datenverarbeitung sei es nicht schwer, ein entsprechendes Buchungssystem einzurichten.

Die kollektivvertragliche Unterscheidung nach der Zeit der Beschäftigung sei gleichheitswidrig und widerspreche dem in § 8 AngG und § 2 UrlG verfolgten Zweck, daß länger beschäftigte Arbeitnehmer hinsichtlich des Schutzes gegen Entgeltausfall besser gestellt sein sollen als kürzer beschäftigte Arbeitnehmer. Eine Differenzierung nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses könne nur zur Begründung einer Besserstellung der älteren Arbeitnehmer sachlich begründet werden.

Im übrigen verstoße auch der Teilungsfaktor 1/300 je Tag der Arbeitsverhinderung gegen die gesetzliche Regelung, da zufolge der herrschenden 5-Tage-Woche die kollektivvertragliche Regelung zu einer Verminderung des Kranken- und Feiertagsentgeltes führe (365 Tage - 104 Tage [Samstage und Sonntage] würde einen günstigeren Faktor von 1/261 ergeben).

In einem ergänzenden Antrag faßte der Antragsteller das bisherige Feststellungsbegehren neu und beantragte die aus dem Spruch ersichtlichen Feststellungen.

Der Antragsteller ergänzte sein Sachverhaltsvorbringen dahin, daß den Arbeitnehmern von Versicherungsunternehmen folgende Entgeltarten zukommen:

a) Abschlußprovision, die ein Entgelt für die Tätigkeit darstellt, welche zum Abschluß des Versicherungsvertrages führt;

b) Folgeprovision, die ebenfalls ein Entgelt darstellt, welches zum Abschluß des Versicherungsvertrages führt; diese Provision ist arbeitsvertraglich nicht von einer bestimmten weiteren Tätigkeit des Arbeitnehmers abhängig; sie ist allerdings dadurch bedingt, daß der Versicherungsvertrag aufrecht ist, die Prämienzahlung eingeht und das Arbeitsverhältnis aufrecht ist. Diese Bedingungen für den Anspruch sind zeitlicher Natur oder vom Verhalten des Versicherungskunden abhängig, nicht aber von der Erbringung einer über den Versicherungsabschluß hinausgehenden Arbeitsleistung;

c) Betreuungsprovision, welche die Voraussetzungen der Folgeprovision wie zu b) mit der Einschränkung aufweist, daß sie für den Fall, daß der betreffende Versicherungskunde nicht ordnungsgemäß betreut wird, dem Außendienstmitarbeiter entzogen werden kann. Wie in SZ 59/44 ausgeführt, bleibt bei einer solchen Vereinbarung der rechtliche Charakter der Folgeprovision erhalten. Der Schwerpunkt des Entgeltes liegt in der Herbeiführung des Abschlusses. Die Berechtigung zum Entzug bei mangelnder Betreuung besitzt eher einen konventionalstrafartigen Charakter. Die Betreuung selbst besteht im wesentlichen darin, neue Versicherungsverträge abzuschließen, so daß für diese Tätigkeit an und für sich nicht die Betreuungsprovision, sondern wieder die Abschlußprovision zusteht.

d) Leistungsprovision, die aufgrund eines Prozentsatzes ermittelt wird, welcher auf Neu- oder Mehrakquisition (Vergleich mit früheren Zeiträumen) angewendet wird.

e) Wettbewerbsprovision, die dem Außendienstmitarbeiter mit einem Prozentsatz des Provisionsvolumens vergütet werden, welches durch ihn und bestimmte andere Außendienstmitarbeiter erzielt wurde.

f) Superprovisionen, die sich nach einem Prozentsatz aus dem Umsatz oder aus der Provision der dem Außendienstmitarbeiter unterstellten Arbeitnehmer errechnen, die von ihm im Hinblick auf Provisionsabschlüsse zu überwachen, zu betreuen und zu möglichst hohen Umsätzen anzuleiten sind.

Der Antragsteller brachte dazu ergänzend vor, daß die angeführten Provisionsarten nicht sämtliche Versicherungsunternehmen beträfen; es bestehe eine Vielfalt von Entgeltregelungen, die nach § 4 KVA weder von der einen noch der anderen Berechnungsmethode erfaßt würden. Eine Zuordnung sei schwierig; so könne etwa keine Grenze zwischen Folgeprovision und Betreuungsprovision gezogen werden; dies sei nicht einmal zwischen Abschluß- und Folgeprovision möglich. Seit dem Abschluß des KVA im Jahr 1951 hätten sich die verschiedensten Entgeltarten entwickelt, die nicht unter die damals bekannten Entgeltbegriffe wie Fixum, Abschluß- und Folgeprovision fielen. Die starre Regelung des § 4 KVA könne im Hinblich auf das im UrlG 1976 und ARG 1983 normierte umfassende Ausfallprinzip nicht mehr aufrecht erhalten werden.

Der Antragsgegner beantragte in seinen Stellungnahmen, die Feststellungsanträge abzuweisen. Bei einer Provision handle es sich um eine Erfolgsvergütung für eine Geschäftsvermittlung. Die vom Antragsteller angeführten "Provisionsarten" seien willkürlich herausgegriffen und nur für einige Versicherungsunternehmungen von Bedeutung. Die Definitionen des Antragstellers seien zum Teil unrichtig und zum Teil unvollständig. Provisionen im Sinne der vom Obersten Gerichtshof entwickelten "Formeln" (Arb 9931, SZ 59/44, JBl 1987, 601) seien nur die Abschluß-, Folge- und Betreuungsprovisionen. Die anderen als "Provisionen" bezeichneten Zahlungen seien sonstige Entgelte, die zumeist nicht regelmäßig gewährt würden, teilweise nicht auf der Eigenakquisition des jeweiligen Mitarbeiters beruhten und die völlig unabhängig von der Dienstverhinderung zur Auszahlung kommen.

Die wichtigsten in Österreich auftretenden und als "Provisionen" bezeichneten Entgeltarten ließen sich in folgenden Fallgruppen zusammenfassen:

a) Abschlußprovision: Diese werde dem Außendienstmitarbeiter aufgrund eines erfolgreich vermittelten Versicherungsvertragsabschlusses ausgezahlt.

b) Folgeprovision: Diese stelle eine periodische Vergütung (die zumeist prozentmäßig geringer sei als die Abschlußprovision) dar. Die Folgeprovision werde solange der Versicherungsvertrag aufrecht sei - unbeeinflußt von Dienstverhinderungen - nach Maßgabe des Prämieneinganges regelmäßig an den Außendienstmitarbeiter bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Dauer des von ihm vermittelten Versicherungsvertrages ausgezahlt.

Mit der Folgeprovision werde auch die Verpflichtung des Mitarbeiters zu laufender Betreuung, laufender Verwaltung des Versicherungsstocks, Beratung, Hilfestellung bei Anfertigung von Schadensmeldungen etc abgegolten.

c) Betreuungsprovision: Diese Provision sei das ausdrücklich im Dienstvertrag vereinbarte Entgelt für die laufende Pflege und Betreuung des Versicherungsstocks, insbesondere durch Beratung des Versicherungskunden und Erbringung unterschiedlichster Serviceleistungen (zB Kfz-Anmeldung, Unterstützung bei der Schadensabwicklung, periodischer Kundenbesuch zur Überprüfung der angemessenen Deckungssummen und eines eventuell neu eintretenden Versicherungsbedarfes etc).

Die Betreuungsprovision gebühre so lange, als der Versicherungsvertrag ordnungsgemäß betreut werde und zum Geschäftsstock eines Mitarbeiters gehöre. Sie werden mit Eingang der Versicherungsprämie fällig. Zum Geschäftsstock eines Mitarbeiters gehörten nicht nur die von ihm selbst akquirierten und betreuten Versicherungsverträge, sondern auch die ihm zur Betreuung zugewiesenen.

Der Folge- und Betreuungsprovision, die nie nebeneinander, sondern stets nur alternativ vorkämen, sei gemeinsam, daß sie erfolgsbezogen gewährt und auch während der Dienstverhinderung ausgezahlt würden. Da die Folge- und Betreuungsprovision im ersten Versicherungsjahr gemeinsam mit der Abschlußprovision ausgezahlt werde, werde diese "Erstprovision" im übrigen ohne diesbezügliche kollektivvertragliche Verpflichtung bei der Anwendung der 1/300stel Methode als Provisionsverdienstentgang (PVE) in die Berechnung zur Gänze einbezogen.

Eine Leistungsprovision gewähre nur eine bestimmte Versicherungsunternehmung. Dabei handle es sich um eine prozentuelle Beteiligung an der Neu- oder Mehrakquisition innerhalb eines Quartals. Dieses Entgelt gebühre Mitarbeitern für Abschlüsse, die sie selbst oder von ihnen betreute nebenberufliche Mitarbeiter tätigen. Diese "Provision" sei keine Provision im engeren Sinn für die vom jeweiligen Mitarbeiter vermittelten Versicherungsverträge, sondern werde teilweise unabhängig von der Leistung des jeweiligen Außendienstmitarbeiters und unabhängig von allfälligen Dienstverhinderungen als Prämie ausgezahlt und falle nur in größeren Zeiträumen unregelmäßig an. Dadurch, daß das für dieses Entgelt herangezogene Leistungsziel eines Quartals deutlich niedriger sei als die Summe der normalerweise herangezogenen Leistungsziele der betreffenden Monate, werde der Tatsache von Urlauben, Krankenständen und Feiertagen bereits Rechnung getragen. Auf diese Weise erleide der Arbeitnehmer durch Dienstverhinderungen keinen Ausfall, der besonders ausgeglichen werden müsse. Die betroffene Versicherungsunternehmung beziehe die Leistungsprovisionen der letzten 12 Monate bei Anwendung der 1 1/2 % bzw 1 1/4 %-Methode in die Berechnung des Provisionsverdienstentganges (PVE) ein.

Wettbewerbsprovisionen seien dazu bestimmt, in Einzelfällen die Erreichung bestimmter Zielsetzungen sicherzustellen. Dazu gebe es oft auch nur einmalige, jedenfalls aber stets neu festgelegte Wettbewerbsregeln. Der Wettbewerb werde für einen größeren Zeitraum, meist über ein Jahr (Verlagerung von Schwerpunkten, Forcierung bestimmter Sparten, sich wandelnder Markt) im Rahmen eines Wettbewerbsbudgets ausgeschrieben; dabei sollen etwa die drei erfolgreichsten Mitarbeiter (Sieger) Preise (zB Fernreisen, Golddukaten udgl) oder Prämien (auch "Wettbewerbsprovision" genannt) erhalten. Bei der Ausschreibung werde der Umstand, daß die Mitarbeiter während der Dienstverhinderung keine Dienstleistungen für das Unternehmen erbringen können, bereits berücksichtigt. Da für sämtliche Mitarbeiter die gleichen Bedingungen vorlägen, trete kein Entgeltausfall ein. Bei der "Wettbewerbsprovision" handle es sich auch nicht um ein regelmäßiges Entgelt im Sinne des § 6 Abs 3 UrlG; diese Provision stehe auch nicht notwendig im Zusammenhang mit der Eigenakquisition, da Wettbewerbe häufig zwischen Landesgruppen oder Bezirken einer Versicherungsunternehmung ausgeschrieben würden.

Superprovisionen würden überwiegend Führungskräften gewährt, die (wohl zum Schutz ihrer ihnen unterstellten Außendienstmitarbeiter) keine Eigenakquisition betreiben dürfen. Dieses Verbot der Eigenakquisition sei in den Dienstverträgen meist sogar ausdrücklich vorgesehen. Die Superprovision hänge daher nicht von vermittelten Geschäftsabschlüssen der (zB aufgrund von Urlaub oder Krankenstand) dienstverhinderten Führungskraft ab, sondern ausschließlich vom Jahresergebnis des dieser Führungskraft unterstellten Organisationsgebietes. Da in der Regel während der Dienstverhinderung einer Führungskraft für eine Stellvertretung gesorgt ist, könnten sich auch keine schlechteren Geschäftsergebnisse mangels der Betreuung der Außendienstmitarbeiter ergeben. Im übrigen werde auch in diesem Fall schon bei der Planung der Arbeitsziele eines Organisationsgebietes, nach deren Erfüllung sich die Superprovision richte, auf die Abwesenheit durch Urlaube, Krankheiten und Feiertage udgl Bedacht genommen. Die Superprovision werde einmalig am Ende des Kalenderjahres abgerechnet. Im Fall einer Dienstverhinderung liege daher kein Entgeltausfall vor.

Leistungsprämien würden nur von einem Mitglied des Antragsgegners und nicht regelmäßig als "Anreiz" an besonders erfolgreiche Mitarbeiter im Werbedienst gezahlt. Die Abrechnung erfolge einmal jährlich. Auch bei dieser Entgeltart werde bei Festlegung des Jahresziels die Dienstabwesenheit bereits mitkalkuliert, so daß für den betroffenen Arbeitnehmer kein Ausfall entstehe. Überdies würden dabei die Abschlüsse der vom Außendienstmitarbeiter betreuten nebenberuflichen Mitarbeiter für die Produktionswertung mitberücksichtigt; die Leistungsprämien seien daher zum Teil unabhängig von der Leistung des Außendienstmitarbeiters. Die Prämien seien je nach Produktionsleistung variabel und es handle sich auch dabei nicht um regelmäßiges Entgelt im Sinne des § 6 Abs 3 UrlG.

Alle diese Entgelte würden sohin nicht regelmäßig ausgezahlt, seien vorwiegend erfolgs- und nicht leistungsbezogen, beruhten zum Teil nicht auf Eigenakquisition und hätten im Fall der Dienstverhinderung keinen unmittelbaren Entgeltausfall zur Folge. Daß regelmäßig gewährte Entgelte im Fall der Dienstverhinderung weiter ausgezahlt werden müssen, wie der Antragsteller meine, sei selbstverständlich und ergebe sich aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (§ 6 Abs 3 UrlG). Dafür fehle es aber bei den genannten Entgeltarten an den Voraussetzungen.

Obwohl § 4 Abs 2 Z 2 KVA aus historischen Gründen nur von den auf die Unfall- und Schadenversicherung entfallenden Provisionen spreche, würden von den Versicherungsunternehmen tatsächlich Provisionen aus sämtlichen Versicherungssparten (Sach- und Personenversicherung) zur Berechnung des PVE herangezogen. Zur Zeit des Abschlusses des KVA seien bei Abschluß von Lebens- und Krankenversicherungspolizzen keine Folge-, sondern nur Abschlußprovisionen gewährt worden. Nunmehr zahlten einige Versicherungsunternehmungen auch für die Vermittlung von Lebens- und Krankenversicherungsverträgen Folgeprovisionen aus. Diese würden - bis dato unbestritten - bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage in Anwendung der zweiten Berechnungsmethode herangezogen. Dem Antragsteller fehle diesbezüglich ein Feststellungsinteresse. Ein Mitglied wende die zweite Berechnungsmethode auf die Unfall- und Schadenversicherung (= Sachversicherung) an, während die erste Methode (1/300stel) auf die Provisionen von Lebens- und Krankenversicherung der letzten 12 Monate angewendet werde. Mangels rechtlichen Interesses sei der Feststellungsantrag auch in diesem Punkt verfehlt. Völlig verfehlt sei die Behauptung, daß für die Berechnung der Abschlußprovision bei Anwendung der Variante 1 (1/300stel) "nur" Provisionen aus der Lebens-, Kranken- und Sachversicherung herangezogen würden. Diese Aufzählung sei nämlich bereits erschöpfend, da es neben der Lebens- und Krankenversicherung (= Personenversicherung) und der Sachversicherung (= Unfall- und Schadenversicherung) keine weiteren Versicherungsarten gebe. Der Grund für die Einteilung der Sparten im KVA liege darin, daß das VAG die Versicherungen zur getrennten Bilanzierung nach den Sparten Lebensversicherung, Krankenversicherung und Schaden-/Unfallversicherung verpflichte.

Die vom Antragsteller behauptete Gesetzwidrigkeit liege nicht vor. Gemäß § 2 Abs 4 des Generalkollektivvertrags, der allerdings im Verhältnis der Parteien nicht anwendbar sei, sei ein Entgelt in Form von Provisionen in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor Urlaubsantritt einzubeziehen. Provisionen für Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zustande gekommen sind (Direktgeschäfte), seien jedoch in diesen Durchschnitt nur insoweit einzubeziehen, als für während des Urlaubs einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebühre. Dieses Prinzip der Vermeidung eines Doppelbezuges sei verallgemeinerungsfähig. Da die Folge-, Betreuungs-, Wettbewerbs-, Leistungs- und Superprovisionen sowie Leistungsprämien im Fall der Dienstverhinderung ohnehin weiter ausgezahlt würden, bestehe kein "Ausfall", der durch die Zahlung "fiktiver" Provisionen auszugleichen wäre. Würden neben den "fiktiven Abschlußprovisionen" nach der Variante 1 noch weitere "fiktive" Provisionen gezahlt, käme es zu einem ungewünschten und ungewollten Doppelbezug (fiktive Folgeprovisionen aus fiktiven Geschäftsabschlüssen).

Ein (näher ausgeführtes) Rechenbeispiel zeige, daß ein Außendienstmitarbeiter, der im Durchschnitt monatlich S 39.833 verdiene, bei Anwendung der Variante 1 bei einem einmonatigen Urlaub (26 Tage) auf ein Urlaubsentgelt von S 40.117 komme, wogegen dieser nach Ansicht des Antragstellers im gleichen Zeitraum dafür S 66.083 zu erhalten hätte. Dieses Ergebnis beruhe auf der doppelten Verrechnung der Folgeprovision.

Der Antragsteller übersehe weiters, daß neben den "fiktiven Abschlußprovisionen" (berechnet nach Methode 1 oder Methode 2) selbstverständlich auch das unverminderte Grundgehalt sowie die Folge- und Betreuungsprovision gemäß den allgemeinen gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen ausbezahlt würden. Gemäß § 4 KVA werde daher das Einkommen aus sämtlichen Entgelten (Fixum, Abschluß-, Folge- und Betreuungsprovision) im Urlaubs-, Krankheits- oder Feiertagsfall berücksichtigt; die beiden Berechnungsmethoden stellten nur eine Berechnungsart betreffend die Abschlußprovisionen dar. Hinsichtlich der übrigen genannten Entgeltarten liege kein "Ausfall" vor, der bei der Berechnung des Urlaubsentgeltes auszugleichen wäre. Der Kollektivvertrag enthalte dazu eine sachgerechte branchenspezifische Regelung. Im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung könne es nicht Aufgabe des Ausfallsprinzips sein, etwa für extrem lange und häufige Krankenstände eine perfekte Absicherung sicherzustellen (vgl § 271 ASVG). Das Ausfallsprinzip könne sich nicht auf außerhalb der Dienstverhinderung liegende Zeiträume erstrecken.

Der Teilungsfaktor 1/300 pro Tag der Arbeitsverhinderung entspreche der Tatsache, daß für Außendienstmitarbeiter (im Gegensatz zu den Innendienstmitarbeitern) nicht die 5-Tage-Woche, sondern die 6-Tage-Woche gelte. Für Mitarbeiter im Außendienst sollten nämlich Kundenbesuche auch am Samstag möglich sein, so daß für sie keine Betriebsvereinbarungen über die Einführung der 5-Tage-Woche abgeschlossen worden seien. Richtigerweise wäre daher ein Teilungsfaktor von 1/312 (= 52 x 6) anzuwenden. Der im KVA normierte Teilungsfaktor sei daher für die Arbeitnehmer ohnehin günstiger. Das Rechenbeispiel ergebe, daß das Gesamtentgelt des Arbeitnehmers während des Urlaubs sogar geringfügig höher sei als das durchschnittlich erzielte Monatsentgelt.

Auch die zweite Berechnungsmethode des PVE entspreche dem Gesetz. Diese Methode stelle nur ein Äquivalent für den Fall dar, daß eine gesonderte Erfassung der Abschlußprovision nicht möglich ist. Aus den vorgelegten Protokollen über die Verhandlungen zwischen den Parteien ergebe sich, daß dabei eine annäherungsweise Berechnungsmethode gewählt worden sei, um das Äquivalent sicherzustellen. Die Parteien hätten anhand von Rechenbeispielen versucht, den PVE (so wie bei der ersten Variante) so exakt wie möglich zu errechnen und sich dann auf die Prozentsätze 1 1/2 und 1 1/4 geeinigt. Die Reduktion des Prozentsatzes nach 5 Dienstjahren sei sachlich begründet und gerechtfertigt. Die Kollektivvertragsparteien seien davon ausgegangen, daß ein neuer Mitarbeiter noch keinen Stock an bestehenden Versicherungsverträgen akquiriert habe. Dies habe zur Folge, daß dieser Mitarbeiter in den ersten Jahren nur geringe Folge- und Betreuungsprovisionen beziehe, da sich diese Provisionen erst nach jahrelangen Vertragslaufzeiten akkumulierten. Die schon länger beschäftigten Arbeitnehmer, die bereits über einen großen Kundenstock verfügten, wären dadurch erheblich besser gestellt als die neuen Mitarbeiter. Die Senkung des Prozentsatzes nach dem 5.Dienstjahr beruhe daher auf der richtigen Annahme der Parteien, daß jeder Mitarbeiter nach dieser Zeit bereits einen eigenen Kundenstock aufgebaut habe, aus dem er Folge- und Betreuungsprovisionen beziehen könne. Da diese Provisionen im Fall der Dienstverhinderung weiterbezahlt würden, habe der Prozentsatz zur Berechnung des PVE (der Fixum, Abschluß-, Folge- und Betreuungsprovisionen als Grundlage habe) nach einer bestimmten Zeit reduziert werden müssen, um zu einem annähernd gleichen Ergebnis hinsichtlich des auszugleichenden Ausfalls an Abschlußprovisionen zu gelangen. Damit sei sichergestellt worden, daß neu eintretende Mitarbeiter gegenüber Mitarbeitern mit bereits aufgebautem Kundenstock im Fall der Dienstverhinderung nicht unnötig schlechter gestellt würden. Die Senkung des Prozentsatzes sei daher nicht willkürlich, sondern sachlich gerechtfertigt erfolgt und diene gerade dazu, die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer zu ermöglichen.

Es sei auch völlig unzutreffend, daß die Arbeitnehmer im Verhinderungsfall lediglich 37,5 % ode 45 % des im KVA umschriebenen monatlichen Provisionsverdienstes ausgezahlt erhielten. Die (wenigen) Versicherungsunternehmungen, die die zweite Berechnungsmethode anwenden, zahlten vielmehr das unverminderte Grundgehalt, die tatsächlich anfallenden Folge- und Betreuungsprovisionen zusätzlich zu dem nach der zweiten Methode ermittelten PVE von den gesamten Bruttobezügen (als Ersatz für ausgefallene Abschlußprovisionen).

Die Wahl der Berechnungsmethode sei nicht dem jeweiligen Versicherungsunternehmen freigestellt, sondern vom Stand der Bürotechnik und dem Verrechnungswesen abhängig. Beide Berechnungsmethoden seien annähernd gleichwertig. Nach den Vorstellungen der Parteien sollte die erste Methode bevorzugt angewandt werden. Die Voraussetzungen der Anwendung der zweiten Methode seien genau determiniert. Die Behauptung des Antragstellers, die Umstellung des Buchungssystems sei für die Arbeitgeber nicht schwierig, sei unzutreffend. Die Installierung einer neuen Vertragsdatenbank sei personal- und kostenmäßig äußerst aufwendig und stelle nach Mitteilung einer gerade in Umstellung befindlichen Unternehmung geradezu ein "Jahrhundertprojekt" dar.

Das Argument, der Arbeitgeber könne durch Nichtabrechnung oder verspätete Abrechnung auf dem Lohnkonto die Berechnungsgrundlage manipulieren, sei in einem besonderen Feststellungsverfahren unzulässig. In diesem Fall könnte der betroffene Arbeitnehmer gegen eine solche konkrete Manipulation mit Leistungklage vorgehen. Mit der Formulierung "auf Lohnkonto verrechnet" hätten die Kollektivvertragsparteien lediglich eine eindeutige Klarstellung vornehmen wollen. Es gebe nämlich sowohl Provisionskonten als auch Lohnkonten. Auf den Provisionskonten würden alle getätigten Vertragsabschlüsse gebucht, aber auch Storni, vorzeitige Aufkündigungen usw. Auf dem Lohnkonto seien (schon aus sozialversicherungsrechtlichen und steuerlichen Gründen) jene Beträge ersichtlich, die an den Arbeitnehmer auszuzahlen sind. Für die Berechnung des PVE habe ein genauer Zeitpunkt bestimmt werden müssen. Abgesehen davon könne dem Arbeitnehmer durch die zeitliche Verzögerung zwischen der Buchung auf dem Provisionskonto und der Auszahlung vom Lohnkonto kein Schaden entstehen, da ohnehin auf die Monatsbruttobezüge der letzten 12 Monate abzustellen sei, so daß es lediglich zu einer zeitlichen Verschiebung des Bemessungszeitraumes kommen könne. Bei vielen Versicherungsunternehmungen gelange überdies eine "Soll"-Verprovisionierungsmethode zur Anwendung, wodurch der Außendienstmitarbeiter bereits bei Abschluß des Versicherungsvertrages auf seinen beiden Konten (Lohn- und Provisionskonto) sofort eine Gutschrift erhalte. Dasselbe gelte bei der Verprovisionierung der Folge- und Betreuungsprovisionen.

Die Behauptung, daß § 4 Abs 2 Z 2 KVA unverständlich und daher unanwendbar sei, überrasche umso mehr, als der KVA mit dem Antragsteller ausgehandelt worden sei und nun schon seit über 40 Jahren problemlos angewendet werde. Der Antragsteller stelle sich diesbezüglich "unbedarfter" dar als er tatsächlich ist. Es treffe auch nicht zu, daß es keine Versicherungsunternehmungen mehr gebe, die entweder im Bereich der Lebens- und Krankenversicherung oder der Unfall- und Schadenversicherung tätig seien. Es gebe vielmehr auch heute noch Versicherungsunternehmungen und Außendienstmitarbeiter, die nicht in allen Sparten tätig sind. Die VAG-Nov 1992 habe die Spartentrennung zwischen Sachversicherern und Lebensversicherern eingeführt; diese Trennung sei daher bei allen künftigen Neuzulassung anzuwenden.

Die nunmehr in seinem ergänzenden Auftrag aufgestellte Forderung des Antragstellers, daß die während der Dienstverhinderung aufgrund des laufenden Prämieneinganges tatsächlich anfallenden Folge- bzw Betreuungsprovisionen nicht auf die "fiktive Folge- bzw Betreuungsprovisionen" angerechnet werden dürften, sei völlig überzogen. Diese Forderung widerspreche dem Sinn des Ausfallprinzips und würde zu einer Prämierung von Krankenständen, Urlauben und Feiertagen durch Doppelbezüge führen. Die Forderung entspreche auch nicht dem verallgemeinerungsfähigen Grundsatz des Generalkollektivvertrages, daß Provisionen für Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zustande gekommen seien, in den Durchschnitt des Provisionseinkommens der letzten 12 Kalendermonate nur insoweit einzubeziehen seien als für während des Urlaubs einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebühre.

Rechtliche Beurteilung​

Die Feststellungsanträge sind nicht berechtigt.

Der vom Antragsteller zu behauptende Sachverhalt muß in einem Verfahren nach § 54 Abs 2 ASGG alle wesentlichen Tatsachen enthalten, auf die sich das festzustellende Recht oder Rechtsverhältnis gründet. Der Sachverhalt und die Feststellungen müssen zueinander im Verhältnis der Schlüssigkeit stehen. Ist der Sachverhalt in einer Weise unvollständig, daß er die sachliche Erledigung des Antrags nach jeder Richtung hin ausschließt, ist der Antrag dem Antragsteller zur Verbesserung zurückzustellen (vgl Kuderna, ASGG § 54 Erl 13). Der vorliegende Feststellungsantrag enthält zwar eine Fülle von Rechtsausführungen, beschränkt sich in der Sachverhaltsdarstellung aber auf die Aufzählung pauschal beschriebener Provisionsarten, sohin auf Begriffe, die zum Teil keinen eindeutigen Inhalt haben, ohne nach den Besonderheiten der Vielzahl der von den verschiedenen Versicherungsunternehmen individuell gewährten Provisionen und Entgelten zu differenzieren und deren Voraussetzungen (Art der Vereinbarung, Anfall, Fälligkeit, Auszahlung udgl) im einzelnen aufzuzeigen. Aus diesem Grunde und im Hinblick auf den offenkundigen Dissens im Sachverhalt (dem besonderen Feststellungsverfahren sollte eine streitvermindernde Wirkung zukommen, was bei einem bestrittenen Sachverhalt nicht der Fall ist) wurde dem Antragsteller die Gelegenheit eingeräumt, seine Sachverhaltsbehauptungen zu ergänzen bzw zu modifizieren. Von dieser Möglichkeit machte der Antragsteller aber im wesentlichen keinen Gebrauch, da er den aufgetretenen Widersprüchen und Differenzen im Sachverhalt wiederum nur umfangreiche Rechtsausführungen entgegensetzte. Er räumte zwar ein, daß die im Antrag angeführten Provisionsarten nicht sämtliche Versicherungsunternehmen beträfen und daß es die verschiedensten Regelungen gebe. Da aber auch die im Antrag angeführten Provisionsarten nicht näher im Sinne eines umfassenden Sachverhalts konkretisiert sind, kann sich die Beurteilung der als gesetzwidrig angefochtenen Kollektivvertragsbestimmungen ebenfalls nur auf allgemeine Erwägungen stützen. Bei der Fülle der angeschnittenen Rechtsfragen wird deutlich, daß es eingehender und konkreter Feststellungen im Einzelfall bedürfte, um eine abschließende rechtliche Beurteilung vornehmen zu können.

Der Oberste Gerichtshof hat in dem vom Antragsgegner genannten "Anlaßfall" (14 Cga 512/91 des ASG Wien) bereits am 22.12.1993 über die Gesetzmäßigkeit des § 4 Abs 2 Z 4 KVA entschieden (9 ObA 137/93).

Aus dieser Entscheidung ist hervorzuheben:

§ 4 Abs 2 Z 2 KVA sieht für den Ausgleich des Provisionsentganges während des Urlaubs, der Feiertagsruhe und im Krankheitsfall zwei Berechnungsmethoden vor. Primär besteht pro Werktag Anspruch auf 1/300 der Abschlußprovision, die im Laufe der letzten 12 Monate durch selbständige Vermittlung von Lebens-, Kranken- und Sachversicherungen verdient wurde, einschließlich des im Bemessungszeitraum tatsächlich bezahlten Provisionsausgleichs. Die zweite Berechnungsmethode kommt nach dem KVA nur zur Anwendung, wenn die Erfassung der Abschlußprovision in der Unfall- und Schadenversicherung besonders schwierig oder unmöglich ist. Der Arbeitgeber hat daher keinewegs die freie Wahl, die Provision nach der einen oder anderen Möglichkeit zu berechnen. Der Kollektivvertrag setzt vielmehr die - im Einzelfall überprüfbaren - Kriterien fest, nach denen abweichend von der primär angeordneten Methode die subsidiär vorgesehene Berechnungsart angewendet werden darf.

Im vorliegenden Fall wurde von der Beklagten die primär vorgesehen Berechnungsmethode angewendet. Gemäß § 4 Abs 2 Z 2 erster Fall KVA erhält der Angestellte für jeden Werktag der Dienstverhinderung 1/300 der Abschlußprovision, die im Lauf der letzten 12 Monate verdient wurde. Der Kläger vertritt dazu den Standpunkt, daß durch das Unberücksichtigtlassen der Folgeprovisionen der Anwendungsbereich des § 6 UrlG unzulässig eingeschränkt werde. Es könnte daher fraglich sein, ob diese kollektivvertragliche Bestimmung gegen das Gesetz verstößt.

Gemäß § 6 Abs 1 UrlG behält der Arbeitnehmer während des Urlaubs den Anspruch auf das Entgelt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen. Nach Abs 3 leg cit ist dann, wenn es sich nicht um ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bezogenes Entgelt handelt, für die Urlaubsdauer das Entgelt zu zahlen, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre. Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeit zu berechnen. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgeltes kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs 3 und 4 leg cit geregelt werden.

Folgeprovisionen werden nach Zahlung der Abschlußprovision während der Laufzeit des Versicherungsvertrages regelmäßig jährlich an den Arbeitnehmer ausgezahlt und bilden in der Regel einen wesentlichen Teil seines Einkommens. Aus § 6 Abs 3 UrlG ergibt sich, daß mit dem Urlaubsentgelt das Entgelt ersetzt werden soll, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn er den Urlaub nicht angetreten hätte; eine gleichartige Regelung enthält § 3 Abs 2 FeiertagsruheG (§ 9 Abs 2 ARG). Zufolge des in diesen Bestimmungen zum Ausdruck kommenden Ausfallprinzips ist zu prüfen, welcher Entgeltanspruch entstanden wäre, wenn die Arbeitsleistung im erwarteten Ausmaß erbracht worden wäre (RdW 1990, 87 mwN). Der Arbeitnehmer soll durch den Urlaubsantritt keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden und das vor dem Urlaubsantritt bezogene Entgelt in grundsätzlich gleicher Höhe für die Zeit des Urlaubs weiterbeziehen (Cerny, Urlaubsrecht6, 135 mwN). Damit soll der Verdienstausfall während der Urlaubszeit abgegolten werden.

Die Abschlußprovision ist unmittelbar mit der akquisitorischen Tätigkeit verbunden und fällt nicht an, wenn keine neuen Versicherungsverträge geschlossen werden. Diesbezüglich tritt durch die Dienstfreistellung ein unmittelbarer Ausfall ein; kommt es während des Urlaubs nicht zum Abschluß neuer Verträge, fällt keine Abschlußprovision an. Der Arbeitnehmer hat in dem Umfang, in dem es bei gewöhnlichen Lauf der Dinge während dieser Zeit zu Abschlüssen gekommen wäre, einen Provisionsentgang. Der Ausgleich dieses Provisionsentganges entspricht dem Ausfallprinzip; es besteht eine unmittelbare zeitliche Zuordnung zur Zeit der Dienstfreistellung bzw Dienstverhinderung. Wohl wird das Einkommen des Außendienstangestellten zu einem wesentlichen Teil durch die Folgeprovisionen und damit durch die Gesamtzahl der aufrechten Versicherungsverträge bestimmt. Es trifft auch zu, daß durch den Ausfall der Akquisition während der Zeit der Dienstfreistellung (Dienstverhinderung) in künftigen Jahren eine Einkommenseinbuße entstehen kann, wenn die Gesamtzahl der aufrechten Verträge absinkt. Bereits das Berufungsgericht hat aber zutreffend darauf verwiesen, daß hier kein unmittelbarer zeitlicher Konnex mit der Dienstfreistellung (Dienstverhinderung) besteht.

Wie dargestellt, soll das Ausfallprinzip Einkommenseinbußen während dieser Zeiten vermeiden. Es ist hingegen nicht Aufgabe des Ausfallprinzips, auch das künftige Einkommen zu sichern. Soweit die Folgeprovision auch während des Urlaubs ungeschmälert weitergeleistet wird, ist sie kein "Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre" (§ 6 Abs 3 UrlG). Da die Folgeprovision daher von vornherein nicht "ausfällt", ist sie von den Regelungen des § 6 UrlG, die den Ausfall während des Urlaubs ausgleichen sollen, nicht betroffen. Die Bestimmung des KVA, die in die Berechnung des Ausgleichs für den Provisionsentgang nur die Abschlußprovision einbezieht, verstößt daher nicht gegen § 6 UrlG.

Die Ausführungen des Antragstellers bieten keine Veranlassung von den Grundsätzen dieser erst jüngst getroffenen Entscheidung abzugehen. Den als besonders branchenkundig anzusehenden Kollektivvertragsparteien (= Parteien dieses Verfahrens) darf mit Recht unterstellt werden, daß sie eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen und einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeiführen wollten (Arb 9661; 9 ObA 183/88 uva). Der Einwand des Antragstellers, die Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 2 KVA sei überholt, gesetzwidrig und unverständlich, vermag nicht zu überzeugen. Es gibt nach wie vor keine gesetzliche Definition oder auch nur ansatzweise Umschreibung dessen, was unter einer Provision zu verstehen ist; der Provisionsbegriff wird vorausgesetzt (vgl Jabornegg in FS Strasser [1993], Die Provision als Arbeitsentgelt 137 ff). Die Judikatur hat dazu die Formel entwickelt, daß unter einer Provision eine meist in Prozenten ausgedrückte Beteiligung am Wert jener Geschäfte des Arbeitgebers zu verstehen ist, die durch die Tätigkeit des Angestellten (durch Vermittlung oder Abschluß von Geschäften) zustande gekommen sind. Sie richtet sich nach dem Ergebnis der Arbeit und ist somit ein von der Leistung des Angestellten, aber auch von der Markt- und Geschäftslage abhängiges Entgelt in Form einer Erfolgsvergütung (vgl Strasser, Geltung des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG für die Regelung von Abschluß- bzw Vermittlungsprovisionen? DRdA 1993, 93 ff, 94; Arb 9931, 10.501, 10.613 uva). Die Provision ist demnach erfolgsabhängig; der Erfolg besteht in Geschäftsvermittlungen bzw Geschäftsabschlüssen. Die Erfolgsabhängigkeitskomponente des Provisionsanspruches hat aus der Sicht des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers nicht selten einen geradezu aleatorischen Charakter, der diese Entgeltart noch weiter vom leistungsbezogenen Entgelt wegrückt, als dies bisher im Schrifttum und in den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes zum Ausdruck gekommen ist (Strasser, aaO 95 mwH).

Von diesen Provisionen sind jene Entgelte zu unterscheiden, die zumeist nicht regelmäßig gewährt werden, teilweise nicht auf der Eigenakquisition des Angestellten beruhen und die völlig unabhängig von einer Dienstverhinderung zur Auszahlung kommen. Die in § 6 Abs 1 bis 4 UrlG und in § 9 Abs 1 bis 3 ARG getroffenen Regelungen über das Urlaubsentgelt bzw über das Entgelt für Feiertage und Ersatzruhe stellen wie bereits angeführt auf das sogenannte Ausfallprinzip ab. Der Arbeitnehmer soll durch die Dienstverhinderung während dieser Zeit keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden und hat er Anspruch darauf, das vor der Dienstverhinderung regelmäßig bezogene Entgelt in grundsätzlich gleicher Höhe weiterzubeziehen (vgl Cerny, UrlR6 135 und 215; B.Schwarz ARG3 235). § 8 Abs 1 AngG verweist auf das Bezugsprinzip, so daß die Entgeltfortzahlung für Angestellte ebenfalls in dem Ausmaß zu leisten ist, das vor der Dienstverhinderung bestanden hat (vgl Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 222). Die Entgeltfortzahlung hat sich im wesentlichen sohin am sogenannten Ausfallprinzip, das im unmittelbaren zeitlichen Konnex mit der Dienstverhinderung steht, und danach zu orientieren, ob eine Zahlung mit einer gewissen Regelmäßigkeit (Cerny aaO 136 und 143) gebührt. "Doppelbezüge" sind für Zeiten der Dienstverhinderung nicht zu leisten. Dieses Prinzip findet zwar auch in § 2 Abs 4 des Generalkollektivvertrags über den Begriff des Entgelts gemäß § 6 UrlG vom 1.3.1978 einen Niederschlag (keine Einbeziehung von Provisionen aus Geschäften, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zustande gekommen sind und für die auch für während des Urlaubs einlangende Aufträge [Direktgeschäfte] Provision gebührt), doch gilt dieser Kollektivvertrag nur für Betriebe, für die die Kammer der gewerblichen Wirtschaft die Kollektivvertragsfähigkeit besitzt.

Die Bestimmungen über den fiktiven Arbeitsverlauf während des Urlaubs bzw der Dienstverhinderung sind restriktiv auszulegen. Sowohl § 6 UrlG, § 9 ARG als auch § 8 Abs 1 AngG beziehen sich ausschließlich auf die Urlaubszeit bzw die Zeit der Dienstverhinderung. Nachteile, die der Arbeitnehmer durch den Urlaub bzw die Dienstverhinderung zu einem späteren Zeitpunkt erleidet, werden durch die Entgeltweiterzahlung nicht abgegolten (vgl Schwarz-Löschnigg, ArbR4 356; Arb 9940 ua). Ist daher eine Prämien- oder Provisionsleistung vom Erreichen einer Zielvorgabe abhängig, ist keine theoretische Überprüfung durchzuführen, ob der Arbeitnehmer ohne Urlaub oder Dienstverhinderung diese Zielvorgaben erreicht hätte oder nicht (Basalka in KommzUrlG § 6 Rz 18).

Soweit der Kollektivvertrag nach der Berechnungsvariante 1 nur die Abschlußprovisionen als Entgeltausfall berücksichtigt, nicht aber die ohnehin weitergezahlten Folgeprovisionen, ist daraus keine Gesetzwidrigkeit abzuleiten (9 ObA 137/93). Selbst wenn die Folgeprovision im Einzelfall nur ein Teil der Abschlußprovision sein sollte, was betriebskalkulatorisch offenzulegen wäre (14 Ob 13/86), ändert dies nichts an diesem Ergebnis, da in diesem Fall eben dieser Teil der Folgeprovision richtigerweise als Abschlußprovision zustehen würde. Dieselben Überlegungen müssen auch für die alternativ bezogenen Betreuungsprovisionen gelten, deren Zweck die Erhaltung, Erneuerung und Erweiterung des bestehenden Versicherungsbestandes ist (vgl Arb 8153; 10.501 = SZ 59/44; ZAS 1988/27 [kritisch Jabornegg] ua), da auch diese Provisionen während der Dienstverhinderung weiterlaufen. Der vom Antragsteller gewünschten Berücksichtigung auch der fiktiven Folge- und Betreuungsprovisionen aus den fiktiven Geschäftsabschlüssen (fiktiven Abschlußprovisionen) steht die aufgezeigte restriktive Beschränkung der Fortzahlungsansprüche auf den unmittelbaren zeitlichen Konnex mit der Dienstverhinderung entgegen.

Stellt man aber wie in der Entscheidung 9 ObA 137/93 auf die unmittelbare Verbindung mit der akquisitorischen Tätigkeit und den sich daraus unmittelbar ergebenden Entgeltausfall im Konnex mit der Zeit der Dienstverhinderung ab, entsteht auch im Bereich der Wettbewerbs- und Superprovisionen kein zu berücksichtigender "Ausfall". Wettbewerbsprovisionen sind vom Erreichen der Zielvorgaben abhängig, sodaß schon von vornherein nicht beurteilt werden kann, ob ein bestimmter Arbeitnehmer den Wettbewerb ohne Urlaub oder Dienstverhinderung gewinnen hätte können. Soweit Wettbewerbe zwischen verschiedenen Landesgruppen oder Bezirken eines Versicherungsunternehmens veranstaltet werden, partizipiert der dienstverhinderte Arbeitnehmer am Ergebnis der übrigen Arbeitnehmer, so daß ihm aus seiner Verhinderung kein Nachteil entstehen kann. Unbeschadet des Umstandes, daß im Einzelfall aufgrund eines konkreten Sachverhalts die Berücksichtigung dieser Provisionsart (Prämie) als regelmäßig bezogenes Entgelt berechtigt sein kann, spricht schon das aleatorische Element des "Wettbewerbs" dagegen, daß es sich generell um eine solche in der Regel bestimmten Arbeitnehmern zukommende Entgeltart handeln müßte.

Die im Antrag angeführten Superprovisionen, die Führungskräften ohne Eigenakquisition gewährt werden, sind ebenfalls nicht mit der unmittelbaren akquisitorischen Tätigkeit verbunden; sie fallen vielmehr auch dann an, wenn sich der betreffende Arbeitnehmer auf Urlaub befindet oder dienstverhindert ist. Es entsteht daher im Sinne der Entscheidung 9 ObA 137/93 kein zu vergütender "Ausfall". Ob ein solcher Ausfall im Einzelfall dennoch eintritt, ist aufgrund der in diesem Verfahren nur generalisierend möglichen Betrachtung nicht zu prüfen.

Richtig ist, daß regelmäßig und dauernd gewährte Erfolgsprämien (Leistungsprämien) Entgeltcharakter haben und daher bei der Berechnung des Urlaubsentgelts (wie auch der Entgeltfortzahlung) zu berücksichtigen sind (Arb 7442 ua). Derartige Prämien sind in der Regel eine zusätzliche Vergütung für einen besonderen Erfolg der Arbeitsleistung (vgl Schwarz-Löschnigg aaO 253). Nach den Behauptungen des Antragstellers werden Leistungsprovisionen aufgrund eines Prozentsatzes der Neu- oder Mehrakquisitionen im Vergleich mit früheren Zeiträumen ermittelt. Soweit dieses Entgelt auch für Abschlüsse, die von nebenberuflichen Mitarbeitern erzielt werden, gebührt, kommt es wiederum zu keinem "Ausfall", der weitergezahlt werden müßte. Nach der Stellungnahme des Antraggegners werden die nur von einer Versicherungsunternehmung gewährten Leistungsprovisionen zum Teil unabhängig von der Leistung des Arbeitnehmers und unabhängig von allfälligen Dienstverhinderungen als Prämie ausgezahlt, die allerdings nur in größeren Zeiträumen unregelmäßig anfällt. Das für dieses Entgelt herangezogene Leistungsziel werde unter Berücksichtigung der Dienstverhinderung bereits niedriger angesetzt, so daß es von vornherein zu keinem "Ausfall" kommen könne, der besonders ausgeglichen werden müsse. Abgesehen davon beziehe diese Versicherungsunternehmung die Leistungsprovision der letzten 12 Monate ohnehin bei Anwendung der zweiten Berechnungsmethode in die Bemessungsgrundlage des PVE ein.

Auch wenn im besonderen Feststellungsverfahren die Behauptungen des Antragstellers als Sachverhaltsgrundlage entscheidend sind, ist die Stellungnahme des Antragsgegners, der auf mögliche Differenzierung hinweist, nicht unbeachtlich. Eine solche Stellungnahme müßte zumindest zum Anlaß genommen werden, den Sachverhalt zu ergänzen und ihn entsprechend zu spezifizieren. Aufgrund des unbestimmten Begriffsinhalts ist jedoch offen geblieben, ob "Leistungsprovisionen", die ihrer Natur nach ebenfalls ein aleatorisches Element aufweisen, generell regelmäßig anfallen, inwiefern sie unmittelbar mit der akquisitorischen Tätigkeit des (verhinderten) Arbeitnehmers verbunden sind und auf welche Weise ein unmittelbarer zeitlicher Konnex mit der Dienstfreistellung (Dienstverhinderung) besteht. Insofern stehen die nichtzureichenden Behauptungen mit dem Begehren nicht im Verhältnis der Schlüssigkeit, wobei wiederum darauf zu verweisen ist, daß bei Zutreffen der genannten Voraussetzungen im konkreten Einzelfall ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Einbeziehung dieser Provision in die Bemessungsgrundlage der Entgeltweiterzahlung bestehen kann. Es muß sich dabei um laufend gebührendes, wenn auch nicht ständig anfallendes Entgelt handeln. Einmalige Zahlungen können hingegen keine Berücksichtigung finden (Basalka aaO Rz 19).

Unbestritten ist, daß regelmäßig gewährte Entgelte im Fall einer Dienstverhinderung weiter ausgezahlt werden müssen. Die begehrte Feststellung, daß in die Berechnung des Urlaubs- und Feiertagsruheentgelts sowie in die Entgeltfortzahlung während einer durch Krankheit oder Unglücksfall verursachten Dienstverhinderung sämtliche anderen variablen Entgeltarten einzubeziehen seien, die der Berechnung gemäß § 6 Abs 1 bis 4 UrlG, 9 Abs 1 bis 3 ARG und § 8 Abs 1 AngG zugrundeliegen, ist mangels Aufzählung dieser (offenbar über die genannten Provisionen hinausgehenden anderen) Entgeltarten zu unbestimmt und erschöpft sich in der begehrten Feststellung einer bloßen "Rechtslage", die aber nicht feststellungsfähig ist (vgl Fasching ZPR2 Rz 1096 ff; derselbe Komm III 67 ff, 69; 9 ObA 257/92 mwH ua). Insgesamt ist daher festzuhalten, daß der Kollektivvertrag in seinem § 4 Abs 2 Z 2 weder überholt noch aus den vom Antragsteller angeführten Gründen (insbesondere wegen Änderung des Entgeltbegriffes) gesetzwidrig ist. Selbst wenn diese Bestimmung nicht alle im Versicherungswesen erdenklichen und im Einzelfall zu berücksichtigenden Entgeltvarianten erfaßt, enthält sie eine zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung, die im Einzelfall allenfalls durch die vorrangige gesetzliche Regelung durchbrochen wird.

Es trifft auch nicht zu, daß der Kollektivvertrag eine unzulässige "dynamische Verweisung" dahin enthalte, daß es der Willkür des Arbeitgebers anheim gestellt sei, welche Berechnungsvariante er anwenden wolle. Der Arbeitgeber hat nämlich keineswegs die freie Wahl, den Provisionsentgang nach der einen oder anderen Möglichkeit zu berechnen. Der Kollektivvertrag setzt vielmehr die - im Einzelfall überprüfbaren - Kriterien fest, nach denen abweichend von der primär angeordneten Methode die subsidiär vorgesehene Berechnungsart angewendet werden darf (9 ObA 137/93). Diese ist vom Stand der Bürotechnik und des Rechnungswesens abhängig. Darauf, daß der Arbeitgeber zur Ermittlung des Provisionsausfalls das Buchungssystem umstelle oder eine neue Vertragsdatenbank installiere, hat aber der Arbeitnehmer keinen Anspruch. Inwiefern die zweite Methode der Ermittlung des Provisionsausfalls generell "schlechter" sei als die erste Variante, ist nicht näher dargetan. Die Kollektivvertragsparteien wählten damit lediglich eine annäherungsweise Berechnungsmethode, die ein Äquivalent zur ersten Variante darstellen soll. Jede Durchschnittsberechnung trägt gewisse Fehlerquellen in sich, die in Kauf genommen werden müssen (Arb 7442 ua). Mit seiner Behauptung, die Außendienstmitarbeiter würden lediglich 45 % bzw 37,5 % des im Kollektivvertrag umschriebenen monatlichen Provisionsverdienstes ausgezahlt erhalten, übersieht der Antragsteller, daß die wenigen Versicherungsunternehmungen, welche die zweite Berechnungsmethode des § 4 Abs 2 Z 2 KVA anwenden, im Falle der Dienstverhinderung das unverminderte Grundgehalt, die tatsächlich anfallenden Folge-(Betreuungs-)provisionen und den Provisionsverdienstentgang in Höhe von 1 1/2 bzw 1 1/4 % der gesamten Bruttobezüge (gemäß § 4 Abs 1 und Abs 2 Z 1 und Z 2 KVA) auszuzahlen haben.

Eine Verletzung des Gleichheitssatzes durch eine Bestimmung eines Kollektivvertrags könnte etwa darin liegen, daß eine Arbeitnehmergruppe ohne sachlichen Grund schlechter gestellt wird als eine andere Gruppe. Der Gleichheitssatz verbietet aber nicht, sachlich gerechtfertigte Differenzierung vorzunehmen, sondern nur, Gleiches ungleich zu behandeln. Wesentlich ist daher, daß keine Differenzierungen geschaffen werden dürfen, die sachlich nicht begründbar sind (vgl Jabornegg, Grenzen kollektivvertraglicher Rechtssetzung und richterliche Kontrolle, JBl 1990, 205 ff, 214 ff mwH; EvBl 1955/177; DRdA 1985/16; DRdA 1986/6; Arb 8442, 8595, 9581, 9625, 10.240 uva). Hiebei ist es zulässig, von einer durchschnittlichen Betrachtung auszugehen und auf den Regelfall abzustellen (Arb 10.221). Soweit die Reduktion des Prozentsatzes von 1 1/2 nach dem 5.Dienstjahr auf 1 1/4 % auf Gleichbehandlungserwägungen beruht, daß nämlich dadurch dienstjüngere Mitarbeiter, die noch keinen Stock an Versicherungsverträgen und damit noch keine Folge-(Betreuungs-)provisionen akkumuliert haben, vorerst in ihren Entgeltansprüchen nicht benachteiligt werden sollen, ist darin keine willkürliche oder unsachliche Differenzierung zu erblicken. Die dienstjüngeren Arbeitnehmer werden dadurch nicht besser-, sondern den übrigen dienstälteren Arbeitnehmern gleichgestellt.

Der Antragsteller kann sich schließlich in der Anfechtung einer Kollektivvertragsbestimmung auch nicht darauf stützen, daß einzelne Arbeitgeber diese Bestimmung mißbräuchlich anwenden. Die Ermittlung des Provisionsausfalls hat sich nach bestimmten Bemessungsgzeiträumen und danach zu richten, von welchen Beträgen die Ermittlung auszugehen hat. Daß dafür nicht das Provisionskonto, sondern das Lohnkonto heranzuziehen ist, das selbstverständlich nicht manipuliert werden darf, ist einleuchtend. Darin liegt keine gröbliche Benachteiligung der Arbeitnehmer, die sittenwidrig wäre (vgl etwa Arb 10.816; DRdA 1992/12 ua). Welche Beträge zu berücksichtigen sind, wurde bereits ausgeführt, wobei wiederum darauf hinzuweisen ist, daß sich im Einzelfall Ansprüche ergeben können, deren Berechtigung in der vorliegenden allgemeinen Form nicht abschließend geprüft werden kann.

Die gestellten Feststellungsanträge erweisen sich sohin insgesamt als nicht feststellungsfähig, sodaß sie abzuweisen sind.