OGH 9Ob149/04a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR
1.063,80 (darin EUR 177,30 am USt) bestimmten Kosten der
Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin, die Mutter des Beklagten, war Eigentümerin mehrerer
Liegenschaften. Am 18. 6. 2003 unterfertigten die Streitteile - die
Unterschriften wurden notariell beglaubigt - einen nicht als
Notariatsakt errichteten Schenkungsvertrag, mit dem die Klägerin dem
Beklagten zwei Liegenschaften ins Eigentum übertragen sollte. Der
Vertrag enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"2. SCHENKUNGSVEREINBARUNG
2.1. Der Geschenkgeber hat unmittelbar vor Unterfertigung dieses
Vertrages dem Geschenknehmer den unter Vertragspunkt 1.3 genannten
Vertragsgegenstand geschenkt und übergeben. Der Geschenknehmer hat
die Schenkung dankend angenommen.

3. ÜBERGABE UND ÜBERNAHME
3.1. Die Übergabe und Übernahme des Vertragsgegenstandes in den
Besitz und Genuss des Geschenknehmers erfolgte unmittelbar vor
Vertragsunterfertigung.

3.2. Zum Zwecke der Übergabe und Übernahme wurde der
Vertragsgegenstand am Tag der Vertragsunterfertigung gemeinsam
begangen und besichtigt, wobei der Geschenkgeber dem Geschenknehmer
einen Grundbuchsauszug aushändigte und die Verwaltungsunterlagen
übergab.

...

8. WOHNRECHT
8.1. Der Geschenknehmer räumt seinen Eltern ... das Recht ein, auf
der Liegenschaft EZ 464 ... auf Lebenszeit unentgeltlich zu wohnen.

8.2. Diese nehmen die Rechtseinräumung an.

8.3. Die Rechtseinräumung ist als Wohnungsgebrauchsrecht zu
qualifizieren.

8.4. Die auf die EZ 464 mit darauf errichtetem Gebäude ...

entfallenden Aufwendungen werden von den Wohnberechtigten in der Höhe
getragen, wie sie bis dato von ihnen übernommen wurden.

...

11. VERTRAGSVERFASSER
11.1. Die Vertragsteile beauftragen ... [Vertragsverfasser] mit der
Errichtung und grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages.

12. KOSTEN, STEUERN, GEBÜHREN
12.1. Die Kosten der Errichtung dieses Vertrages und der
grundbücherlichen Abwicklung desselben und alle mit der Abwicklung
dieses Vertrages in Zusammenhang stehenden Steuern, Abgaben und
Gebühren trägt der Geschenkgeber.

13. BEVOLLMÄCHTIGUNG
Der Vertragserrichter ist namens der Vertragsteile ermächtigt und
bevollmächtigt
13.1. diesen Vertrag grundbücherlich durchzuführen und die
erforderlichen Genehmigungen und Bewilligungen einzuholen und
behördliche Zustellungen entgegenzunehmen;
13.2. Nachträge und Ergänzungen zu diesem Vertrag zu verfassen und
Aufsandungserklärungen im Sinne der Bestimmungen des § 32/1
Grundbuchgesetz abzugeben, soweit dies für die grundbücherliche
Durchführung dieses Vertrages erforderlich ist. Diese allfälligen
Änderungen, Ergänzungen und Nachträge dürfen allerdings dem
wirtschaftlichen Zweck dieses Vertrages nicht widersprechen und nur
dazu dienen, diesen Vertrag grundbücherlich durchzuführen. ..."
Der Schenkungsvertrag enthält auch eine gesetzmäßige
Aufsandungserklärung der Klägerin. Weiters räumte der Beklagte als
Geschenknehmer seinen Eltern ein Belastungs- und Veräußerungsverbot
an der Liegenschaft EZ 464 ein.

Die Klägerin hatte vor Unterfertigung des Vertrags maximal eine
Stunde lang Gelegenheit gehabt, den Vertragstext durchzulesen. Über
die wesentlichen Vertragspunkte war sie vor ihrer Unterschrift durch
den vertragserrichtenden Rechtsanwalt mündlich aufgeklärt worden. Sie
wollte die beiden Liegenschaften dem Beklagten bei
Vertragsunterfertigung auch tatsächlich sofort schenken, und nicht
etwa nur auf den Todesfall. Am 13. 8. 2003 teilte der ursprüngliche
Prozessvertreter der Klägerin dem vertragserrichtenden Rechtsanwalt
per Telefax mit, der Klägerin sei erst im Nachhinein bewusst
geworden, dass mit dem Vertrag auch das Eigentum an der Liegenschaft
EZ 464 mit ihrem Wohnhaus übertragen werden solle, was ihrem Willen
nicht entsprochen habe. Im Übrigen habe die Prüfung der Verträge
ergeben, dass die behauptete Übergabe der Liegenschaften nie
durchgeführt worden sei und der Vertrag zu seiner Gültigkeit auch der
Notariatsaktform bedurft hätte. Der für die Klägerin einschreitende
Rechtsanwalt sei beauftragt, möglichst rasch und unbürokratisch eine
Lösung der Situation herbeizuführen. Er dürfe den Vertragserrichter
daher höflich um Übermittlung einer vom Beklagten unterfertigten
Erklärung bzw Bestätigung ersuchen, womit der Vertrag aufgehoben bzw
das Nichtzustandekommen bestätigt werde. Nach dem wahren Willen der
Klägerin solle die Übertragung der Liegenschaft testamentarisch nach
deren Ableben erfolgen.

Ungeachtet dessen veranlasste der Beklagte unter Mitwirkung des
vertragserrichtenden Rechtsanwalts die Verbücherung des
Schenkungsvertrages auch hinsichtlich der Liegenschaft EZ 464, die ua
zur Einverleibung des Eigentumsrechts zu seinen Gunsten führte.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 15. 9. 2003 beim Erstgericht
eingebrachten Klage die Feststellung, dass der Schenkungsvertrag
hinsichtlich der Liegenschaft EZ 464 nichtig sei und die aufgrund
dieses Vertrags erfolgten grundbücherlichen Eintragungen zu löschen
seien. Sie brachte dazu - soweit dies im Revisionsverfahren noch von
Bedeutung ist - im Wesentlichen vor, dass eine tatsächliche Übergabe
der Liegenschaft weder vor, noch nach Abschluss des
Schenkungsvertrages stattgefunden habe. Der Schenkungsvertrag sei
auch deshalb nichtig, weil er nicht in Form eines Notariatsakts
errichtet worden sei. Die Klägerin habe sich an den Beklagten und
dessen Rechtsvertreter gewandt, die ihren Vertreter immer wieder mit
einer Rückantwort und einer Stellungnahme zum Sachverhalt vertröstet
hätten. Anstatt auf die Aufforderung, die Unwirksamkeit des Vertrags
zu bestätigen, zu reagieren, hätten sie einen Antrag auf
Einverleibung des Eigentumsrechts des Beklagten gestellt.

Der Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, die Klägerin habe
sich bereits im Mai 2003 an ihn gewandt und ihm angeboten, ihm die
beiden Liegenschaften zu schenken, womit er sich Anfang Juni 2003
einverstanden erklärt habe. Die Klägerin habe ihm die Liegenschaft EZ
464 sofort übergeben. Nach eingehenden Gesprächen in der Kanzlei des
Vertragsverfassers am 10. 6. 2003 sei am 18. 6. 2003 der in der
Zwischenzeit über Auftrag der Klägerin verfasste Vertrag unterfertigt
worden. Dabei habe der Vertragsverfasser detailliert auf alle
Rechtsfolgen des Schenkungsvertrags hingewiesen. Die Klägerin habe
auch am 7. 7. 2003 die Grunderwerbssteuer entrichtet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Sei das Eigentumsrecht des
Beschenkten aufgrund eines nicht in Form eines Notariatsaktes
errichteten Vertrages einmal im Grundbuch einverleibt, könne die
Gültigkeit der Übertragung nicht wegen Fehlens der körperlichen
Übergabe bekämpft werden. Sowohl die körperliche Übergabe als auch
die bücherliche Übertragung machten die Schenkung "unanfechtbar".

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne einer
Klagestattgebung ab, sprach aus, dass der Wert des
Entscheidungsgegenstands EUR 20.000 übersteige, und erklärte die
ordentliche Revision für zulässig. Die Klägerin mache zu Recht
geltend, dass der Schenkungsvertrag unwirksam sei, weil darüber
entgegen § 1 Abs 1 lit d NotAktsG kein Notariatsakt aufgenommen
worden sei. Danach sei die Gültigkeit von Schenkungsverträgen ohne
wirkliche Übergabe nur bei Aufnahme eines Notariatsakts gültig. Auch
wenn es im Grundbuchsverfahren nach ständiger Rechtsprechung beim
urkundlichen Nachweis der bereits erfolgten Übergabe der Darstellung
konkreter Übergabsakte nicht bedürfe, betreffe diese Judikatur
ausschließlich das formale Grundbuchsverfahren, wogegen die im
Vertrag enthaltene (übereinstimmende) Erklärung über eine erfolgte
Übergabe der Liegenschaft aus materiellrechtlicher Sicht für sich
allein keine wirkliche Übergabe darstelle. Eine "wirkliche Übergabe"
müsse sinnfällig nach außen bemerkbar und so beschaffen sein, dass
aus ihr der Wille des Geschenkgebers hervorgehe, das Objekt der
Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten
zu übertragen. Sie liege dann vor, wenn neben dem Schenkungsvertrag
ein anderer, von diesem verschiedener und als Übergabe erkennbarer,
Akt gesetzt werde, der nach außen in Erscheinung tritt und geeignet
ist, dem Willen des Geschenkgebers Ausdruck zu verleihen, das
Schenkungsobjekt aus dessen Gewahrsame in die des Beschenkten zu
übertragen. Die Klägerin habe sich darauf berufen, es habe eine
wirkliche Übergabe der Liegenschaft nicht stattgefunden. Die bloße
Behauptung des Beklagten, eine solche Übergabe sei doch erfolgt,
genüge nicht, weil tatsächliche Umstände, aufgrund welcher der
rechtliche Schluss möglich wäre, eine dem Gesetzeszweck entsprechende
wirkliche Übergabe habe stattgefunden, behauptet und bewiesen werden
müssten. Derartige tatsächliche Umstände habe der Beklagte jedoch
nicht behauptet, sodass davon auszugehen sei, dass keine wirkliche
Übergabe im Sinne einer Besitzübertragung stattgefunden habe. Auch
wenn der Oberste Gerichtshof wiederholt formuliert habe, dass im
Falle der Erfüllung des eine Liegenschaft betreffenden formlosen
Schenkungsversprechens in Gestalt der erwirkten bücherlichen
Eigentumseinverleibung des Beschenkten nicht nur mit Klage auf
Rückübertragung des Eigentumsrechts an der geschenkten Liegenschaft
vorgegangen werden könne, sei doch zu beachten, dass die Erfüllung
ein zweiseitiger Akt sei, der den Willen des Schenkenden, das
Schenkungsversprechen zu erfüllen, und des Beschenkten, das Geschenk
zu übernehmen, voraussetze. Bei einer körperlichen Übergabe könne in
aller Regel kein Zweifel am Übergabe- und Erfüllungswillen bestehen.

Bei einer "Erfüllung" durch bücherliche Einverleibung des
Eigentumsrechtes des Beschenkten, die auch ohne Dazutun des
Schenkenden veranlasst werden könne, erhebe sich allerdings die vom
Obersten Gerichtshof noch nicht gelöste Frage, ob eine gegen den
Willen des Schenkenden veranlasste Einverleibung des Eigentumsrechts
für den Beschenkten ebenfalls den Formmangel der fehlenden
Notariatsaktsform heile. Die "wirkliche Übergabe" setze einen Akt
voraus, aus dem unter anderem der Wille des Geschenkgebers
hervorgehe, das Objekt der Schenkung in den Besitz des Beschenkten zu
übertragen. Dies müsse auch für eine Heilung des Formmangels durch
bücherliche Einverleibung gelten. Auch dann sei zu verlangen, dass
der auf Übertragung des Eigentums gerichtete Wille des Geschenkgebers
zumindest noch zum Zeitpunkt des Grundbuchsantrags vorhanden ist. Nur
dann werde dem Zweck der Formvorschrift, der Verhinderung übereilter
Schenkungen, entsprochen. Veranlasse hingegen der Geschenknehmer
trotz Widerrufs eines solchen Schenkungsversprechens die
Einverleibung seines Eigentumsrechts, liege keine einvernehmliche
Erfüllung des Schenkungsvertrags und damit keine "wirkliche Übergabe"
im Sinne des § 1 Abs 1 lit d NotaktsG vor, sodass das
Schenkungsversprechen des Geschenkgebers nichtig sei. Im vorliegenden
Fall habe die Klägerin durch ihren damaligen Rechtsvertreter dem nach
wie vor vom vertragserrichtenden Rechtsanwalt vertretenen Beklagten
gegenüber eindeutig zu erkennen gegeben, sie wolle das
Schenkungsversprechen - auch wegen Nichteinhaltung der
vorgeschriebenen Notariatsaktsform - nicht aufrechterhalten und die
Liegenschaft nicht übergeben. Die vom Beklagten veranlasste
Verbücherung seines Eigentumsrechts sei unter diesen Umständen
rechtsmissbräuchlich erfolgt und nicht geeignet, den Mangel der
fehlenden Notariatsaktsform zu heilen. Die ordentliche Revision sei
zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof noch nicht mit der
erheblichen Rechtsfrage befasst habe, ob auch eine gegen den Willen
des Geschenkgebers vorgenommene Einverleibung des Eigentumsrechts für
den Beschenkten den Mangel der wirklichen Übergabe heile.

Rechtssatz

Die Revision des Beklagten ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Nachdem feststeht, dass der Schenkungsvertrag nicht in Form eines
Notariatsakts errichtet wurde, könnte der Beklagte nur Eigentum
erworben haben, wenn entweder bei oder unmittelbar vor
Vertragsabschluss eine wirkliche Übergabe der Liegenschaft im Sinne
des § 943 ABGB stattgefunden hat oder wenn eine Heilung durch
nachträgliche Erfüllung des ursprünglich formungültigen
Rechtsgeschäfts (§ 1432 ABGB) erfolgt ist.

Zutreffend hat das Berufungsgericht auf die Behauptungs- und
Beweislast des Beklagten für jene Tatsachen hingewiesen, die als
wirkliche Übergabe zu qualifizieren wären. Macht ein Beklagter
geltend, das Eigentum an einer Sache sei vom Kläger auf ihn
übergegangen, so hat er alle Tatsachen darzulegen, aus denen er
diesen Rechtsübergang ableiten will. Der Umstand, dass im
schriftlichen Schenkungsvertrag festgehalten wurde, eine - weitgehend
symbolische - Übergabe der Liegenschaft sei unmittelbar vor
Vertragsabschluss erfolgt, ist nicht von entscheidender Bedeutung,
hat doch die Klägerin ausdrücklich vorgebracht, diese
Wissenserklärung entspreche nicht den Tatsachen. Der Beklagte wendete
darauf lediglich - ebenfalls im Widerspruch zum Urkundeninhalt - ein,
die Liegenschaft sei ihm bereits einige Zeit vor Unterfertigung des
Schenkungsvertrags, "wahrscheinlich am 1. 6. 2003", übergeben worden,
nachdem Übereinstimmung dahin erzielt worden sei, dass die Klägerin
ihm diese Liegenschaft schenken wolle; auf welche Weise diese
Übergabe vor sich gegangen sein soll, legte er nicht dar.

Der Revisionswerber behauptet, er hätte bei entsprechender Erörterung
vorgebracht, dass am Tag der Unterfertigung des Schenkungsvertrages
die Liegenschaft gemeinsam begangen worden sei und die Klägerin ihm
einen Grundbuchsauszug und die "Verwaltungsakte" übergeben hätte.

Auch wenn die Rechtsprechung grundsätzlich bei
Liegenschaftsschenkungen eine körperliche Übergabe ausreichen lässt
(siehe dazu aber etwa Bittner, Der Mythos von der wirklichen Übergabe
von Liegenschaften, GS Hofmeister 73 ff), so ist doch der im
Übereilungsschutz liegende Gesetzeszweck besonders zu beachten. Wird
eine Sache nur symbolisch oder durch Erklärung, nicht aber real "aus
der Hand gegeben", kommt dem Schenker der Vermögensverlust häufig
nicht in ausreichendem Maße zu Bewusstsein. Aus diesem Grunde
entspricht es auch herrschender Auffassung, dass das Besitzkonstitut
zur wirklichen Übergabe bei einer Schenkung ohne Notariatsakt nicht
ausreicht (vgl dazu nur NZ 1992, 230 mwN). Ein solcher Fall liegt
hier vor, bestand doch zwischen den Streitteilen niemals die Absicht,
die Gewahrsame oder den Besitz an der Liegenschaft dem Beklagten zu
übertragen, sondern war vielmehr klar, dass die Klägerin (und ihr
Ehegatte) bis zu ihrem Tod die Liegenschaft kraft dinglicher
Berechtigung (bücherlich einzuverleibendes Wohnrecht) weiterhin
alleine benutzen sollten. Auch ein gemeinsames Begehen und
Besichtigen der Liegenschaft einschließlich der Übergabe von
"Verwaltungsunterlagen" stellt unter diesen Umständen keine
"wirkliche Übergabe" im Sinne des § 943 ABGB dar.

Angesichts der Prozessbehauptungen des Beklagten über eine Übergabe
der Liegenschaft längere Zeit vor Vertragsunterfertigung geht auch
der Vorwurf des Revisionswerbers ins Leere, das Berufungsgericht
hätte mit ihm die Frage erörtern müssen, ob und unter welchen
Umständen allenfalls eine Übergabe der Liegenschaft am Tag der
Vertragsunterfertigung stattgefunden hat. Eine Übergabe an diesem Tag
hat der Beklagte niemals behauptet. Ob das Berufungsgericht gehalten
gewesen wäre, ihm Gelegenheit zu geben, seine unspezifizierte
Prozessbehauptung über eine "wahrscheinlich" am 1. 6. 2003 erfolgte
Übergabe zu präzisieren, kann dahingestellt bleiben, weil der
Beklagte gar nicht behauptet, er hätte bei entsprechender Erörterung
dazu zweckdienliches Prozessvorbringen erstatten können. Hat sich der
Beklagte also im Verfahren erster Instanz ausschließlich auf eine
angeblich Anfang Juni 2003 erfolgte Übergabe der Liegenschaft
berufen, hatte das Berufungsgericht keinen Anlass, ihn zu einem
Vorbringen über eine allfällige Übergabe am 18. 6. 2003 aufzufordern.

Nachdem nun davon auszugehen ist, dass eine wirkliche Übergabe nicht
stattgefunden hat, und feststeht, dass die Notariatsaktform für den
Schenkungsvertrag nicht eingehalten wurde, bleibt zu prüfen, ob eine
nachträgliche Heilung des formungültigen Vertrags im Sinne des § 1432
ABGB eingetreten ist, auf die sich der Revisionswerber in der Sache
beruft. Er vertritt die Auffassung, im Falle der Erfüllung des eine
Liegenschaft betreffenden formlosen Schenkungsversprechens in Gestalt
der erwirkten bücherlichen Eigentumseinverleibung des Beschenkten
könne nicht mehr mit Klage auf Rückübertragung des Eigentumsrechts an
der geschenkten Liegenschaft vorgegangen werden.

Dies entspricht einer in der Rechtsprechung häufig verwendeten
Formulierung (vgl nur RIS-Justiz RS0011316; SZ 45/35 = NZ 1973, 126),
von der auch das Berufungsgericht ausgegangen ist. Es hat allerdings
zu Recht die Frage gestellt, ob jede spätere Einverleibung des
Eigentumsrechts des Schenkers als "Erfüllung" des formlosen
Schenkungsversprechens angesehen werden kann, oder ob eine solche
Erfüllung nur dann vorliegt, wenn diese auf einem Willensakt des
Schenkers beruht. Der vom Berufungsgericht vorgenommenen
Differenzierung ist für den vorliegenden Fall zuzustimmen, zumal §
1432 ABGB für die Heilung eines formungültigen Rechtsgeschäfts
grundsätzlich ein weiteres aktives Tun des unwirksam Verpflichteten,
nämlich das Erbringen der zugesagten Leistung, fordert.

Dem Revisionswerber ist zuzugestehen, dass die bisherige
Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Heilung formungültiger
Schenkungsverträge über Liegenschaften nicht immer in der
wünschenswerten Weise darauf Bedacht genommen hat, auf welche Weise
es schließlich zur Einverleibung gekommen ist. Liegt aber - wie
häufig - ein für sich formungültiger schriftlicher Schenkungsvertrag
vor, der auch die notwendige Aufsandungserklärung des Schenkers
enthält, erscheint es durchaus fraglich, ob von einer Erfüllung durch
den Schenker im Sinne des § 1432 ABGB gesprochen werden kann, wenn
die Einverleibung ohne dessen Zutun - oder gar gegen dessen erklärten
Willen - allein vom Beschenkten veranlasst wird. In anderem
Zusammenhang wird unter Beachtung des von den einschlägigen
gesetzlichen Vorschriften intendierten Übereilungsschutzes immer
wieder betont, dass der Schenker nur dann nicht mehr schutzwürdig
ist, wenn er über den Abschluss des (formungültigen)
Schenkungsvertrags hinaus weitere Akte setzt, die geeignet sind, ihm
seinen Vermögensverlust ausreichend bewusst zu machen. So wurde etwa
im Zusammenhang mit der "wirklichen Übergabe" klargestellt, dass eine
solche nur dann vorliegen kann, wenn neben dem Schenkungsvertrag ein
anderer, von diesem verschiedener und als Übergabe erkennbarer Akt
gesetzt wird, der nach außen in Erscheinung tritt und geeignet ist,
dem Willen des Geschenkgebers Ausdruck zu verleihen, das
Schenkungsobjekt aus seiner Gewahrsame in die des Beschenkten zu
übertragen (5 Ob 21/98v , 1 Ob 147/00z , 1 Ob 115/02x ). Da nun kein
Grund dafür besteht, den klaren Gesetzeszweck des Übereilungsschutzes
bei der Heilung formnichtiger Schenkungsverträge außer Acht zu
lassen, erschiene es konsequent, auch im Rahmen des § 1432 ABGB einen
zum schriftlichen Vertrag hinzutretenden Willensakt des Schenkers zu
fordern. Der Hinweis des Revisionswerbers, die Klägerin habe doch in
ihrer Aufsandungserklärung ausdrücklich in die Einverleibung des
Eigentumsrechts zu seinen Gunsten eingewilligt, lässt außer Acht,
dass diese Erklärung über den Vertragsabschluss nicht hinausgeht,
sondern vielmehr einen typischen Bestandteil eines
Liegenschaftsvertrags - und damit kein zusätzliches Warnsignal -
darstellt.

Auch in der Literatur wurde wiederholt darauf hingewiesen, dass im
Falle der Verbücherung formungültiger Liegenschaftsschenkungsverträge
nicht unbeachtet bleiben dürfe, wie es zur Einverleibung gekommen
ist. So verweist etwa Schubert (in Rummel I³ § 943 ABGB Rz 2) auf die
bereits von Schauer (Zur Formpflicht der Vollmacht bei der Schenkung,
NZ 1984, 190) geäußerten Bedenken und meint, dass Hoyer (Anm zu JBl
1999, 45) zu Recht eine Überprüfung der Judikatur angeregt habe.

Schauer vertritt die Auffassung, die Frage, ob auch die bloße
Einverleibung den Erfordernissen der wirklichen Übergabe entspricht,
bedürfe einer gesonderten Prüfung. Dagegen spreche, dass mit der
bloßen Einverleibung für den Schenker nicht ein nach außen tretender
sinnfälliger Akt verbunden ist. Dass eine Urkunde, die den
Anforderungen an ein wirksames Schenkungsversprechen nicht genügen
würde, ausreichen solle, um durch unmittelbare Vollziehung die
Schenkung zu heilen, erscheine zweifelhaft.

Hoyer verweist einerseits darauf, dass eine im Schenkungsvertrag
enthaltene Bestätigung der bereits erfolgten Übergabe der
Liegenschaft nur für das Grundbuchsverfahren von Bedeutung sei,
jedoch auf die materiellrechtliche Wirksamkeit des Vertrages und
damit den Eigentumserwerb keinen Einfluss habe. Andererseits meint
er, eine im sonst formunwirksamen Schenkungsvertrag enthaltene, wenn
auch beglaubigte, Aufsandungserklärung könne den über das Versprechen
hinausgehenden Akt nicht darstellen. Anders verhalte es sich mit der
nach Vertragsabschluss abgegebenen besonderen Aufsandungserklärung
des § 32 Abs 2 GBG, einer nachfolgenden Antragstellung um
grundverkehrsbehördliche Genehmigung uä; als den besonderen
nachfolgenden Akt lasse sich auch das Verbücherungsgesuch auffassen,
freilich nur, wenn es der Geschenkgeber stelle. Die undifferenzierte
Annahme, durch bücherliche Eintragung des Eigentums des Beschenkten
sei ein formloses Schenkungsversprechen erfüllt, verwechsle unbewusst
Voraussetzung und Wirkung.

In jüngerer Zeit hat sich schließlich Dehn (Formnichtige
Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung [1998]) ausführlich mit der
Problematik der Heilung nach § 1432 ABGB befasst. Auch wenn in der
Rechtswirklichkeit der Nachweis einer wirklichen Übergabe häufig
durch die Vorlage einer Privaturkunde mit der Klausel, dass die
Übergabe bereits stattgefunden habe, erfolge, müsse gerade im
Hinblick auf die Heilbarkeit eines Formfehlers zwischen von Anfang an
wirksamer Handschenkung durch wirkliche Übergabe und formnichtigem,
durch Erfüllung geheiltem Schenkungsversprechen unterschieden werden
(aaO 61). Die Frage nach der Heilung eines formnichtigen
Schenkungsversprechens über eine Liegenschaft durch Erfüllung stelle
sich erst, wenn eine wirkliche Übergabe nicht stattgefunden habe (aaO
63). Die Heilung eines formnichtigen Liegenschaftsvertrages lasse
sich entweder durch die [nachträgliche] formgerechte, das heißt idR
notariell beurkundete Errichtung einer intabulierbaren Urkunde, was
in hohem Maße dem Nachholen der Form des Grundgeschäfts entspreche,
oder durch die Aufgabe der Liegenschaft durch Übergabe und
Intabulationserklärung erzielen; in beiden Fällen würden dem
Übereignenden Handlungen abverlangt, die in hinreichendem Ausmaß
seiner Warnung dienen (aaO 218 f).

Der Revisionswerber vermeint nun, die Eigentumseinverleibung sei der
Klägerin deshalb zuzurechnen, weil die Antragstellung durch einen
Rechtsanwalt erfolgt sei, der auch von ihr dazu bevollmächtigt und
beauftragt worden wäre. Dem hat schon das Berufungsgericht zutreffend
entgegengehalten, dass das Schreiben des seinerzeitigen Vertreters
der Klägerin vom 13. 8. 2003 an den vertragserrichtenden
Rechtsanwalt, in dem auch auf die fehlende Notariatsaktform
hingewiesen wurde, jedenfalls auch einen Widerruf des dem
Vertragserrichter im Schenkungsvertrag erteilten
Verbücherungsauftrags darstellt. Dem hält der Beklagte argumentativ
nichts entgegen, sondern vertritt lediglich die (unzutreffende)
Auffassung, das Einverleibungsgesuch sei auch im "ausdrücklichen und
unwiderrufen gebliebenen" Auftrag der Klägerin erfolgt.

Im Übrigen haben die Vorinstanzen festgestellt, dass der Beklagte den
Schenkungsvertrag "über den vertragserrichtenden Rechtsanwalt zur
Verbücherung brachte".

Das weitere Argument, die Klägerin habe den Verbücherungsbeschluss
unbekämpft gelassen, weshalb ihr die Verbücherung zuzurechnen sei,
übersieht, dass die Bewilligung des Grundbuchsantrags auf der
Grundlage einer für das Grundbuchsgericht unbedenklichen Urkunde
erfolgte, sodass nicht zu erkennen ist, welchen Erfolg ein
Rechtsmittel der Klägerin hätte haben können. Was die Ausführungen
des Revisionswerbers zum "Widerruf" des Schenkungsversprechens
betrifft, so unterliegt er offenbar einem grundsätzlichen
Rechtsirrtum. Wenn § 946 ABGB anordnet, dass Schenkungsverträge in
der Regel nicht widerrufen werden dürfen, sind damit zweifellos
rechtswirksame Verträge gemeint. Die Berufung darauf, dass ein
Schenkungsvertrag mangels Einhaltung der gesetzlichen
Formvorschriften unwirksam ist, steht dem Versprechenden aber
selbstverständlich offen (vgl auch 5 Ob 16/72 ). Nichts anderes hat
die Klägerin mit ihrem Löschungsbegehren, mit dem sie die
Wiederherstellung des früheren Grundbuchsstands anstrebt, getan.

Unerheblich ist, ob die Klägerin die Schenkungssteuer entrichtete, da
auch daraus keine "wirkliche Übergabe" der Liegenschaft abgeleitet
werden könnte. Einer solchen öffentlich-rechtlichen
Abgabenverpflichtung hätte sie sich gar nicht entziehen können. Es
handelt sich auch weder um einen Akt der Besitzverschaffung noch der
Bekräftigung ihres Schenkungsversprechens. Der Vollständigkeit halber
ist schließlich darauf hinzuweisen, dass der Beklagte bei seiner
Verrechnung selbst zugestand, nicht die Klägerin, sondern sein Vater
habe die Steuer entrichtet (AS 121).

Es ist somit weder eine wirkliche Übergabe im Sinne des § 943 ABGB
erfolgt, noch hat eine Heilung durch Erfüllung des formunwirksamen
Schenkungsvertrags im Sinne einer wirklichen nachträglichen Zuwendung
stattgefunden; vielmehr hat die Klägerin deutlich erklärt, ihr
Schenkungsversprechen nicht einhalten zu wollen.

Die Auffassung, ein Schenker könne nicht mehr auf Rückübertragung des
Eigentums bzw auf grundbücherliche Löschung klagen, wenn das formlose
Schenkungsversprechen durch bücherliche Einverleibung des Beschenkten
"erfüllt" ist, kann jedenfalls in den Fällen nicht zum Tragen kommen,
in denen sich der Schenker gegenüber dem Beschenkten noch vor der
Einverleibung auf die Formungültigkeit berufen und keine eigenen
Schritte zur Verbücherung gesetzt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.