OGH 7Ob218/00k

Spruch:

Der Revision und dem Rekurs der sechstbeklagten Partei wird Folge gegeben. Das Urteil sowie der angefochtene Beschluss des Gerichtes zweiter Instanz werden hinsichtlich der sechstbeklagten Partei dahin abgeändert, dass das gegen dieses abweisliche Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird. Die klagenden Parteien sind schuldig, der sechstbeklagen Partei die mit S 78.434,18 (darin enthalten S 9.263,26 USt und S 15.238,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. den

Beschluss

gefasst:

Der Revision und dem Rekurs der erst- bis fünftbeklagten Parteien wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit sie nicht hinsichtlich des Zuspruches bzw der Abweisung des Begehrens auf Rückzahlung des Mietzinses wegen Mietzinsminderung im Umfange von S 112.557,50 sA sowie der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind (Punkte 1‑3 und 5 der Entscheidung des Berufungsgerichtes), aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die erst- bis fünftbeklagten Parteien sind Miteigentümer eines Hauses in 1060 Wien, in dem sie im Frühjahr 1992 den drei Klägern das Objekt top Nr. 10 vermieteten. Die Kläger waren in Form einer GesbR im Bereich der selbständigen Datenverarbeitung tätig. Die von ihnen gegründete A*****gesmbH (im Folgenden A‑GesmbH), an der sie mit jeweils S 200.000 beteiligt sind, befand sich gerade im Gründungsstadium. Das Objekt top 10 war nicht ausgemalt, hatte keine Büroinstallationen und die Parkettböden wiesen Niveauunterschiede von ca 0,5 cm auf. Dieses Objekt entsprach aber den Vorstellungen der Kläger von einem repräsentativen Büro für die Aufstellung der von ihnen bereits gekauften Großrechenanlage.

Der wertgesicherte Mietzins betrug S 28.000 mtl. Im Mietvertrag (Punkt IV) ist festgehalten, dass sich die Mieter verpflichten, "das Bestandsobjekt auf eigene Kosten unter Ausschluss des § 1096 ABGB im guten Zustand zu erhalten sowie auftretende Schäden unverzüglich beheben zu lassen. Ernste Schäden sind der Hausverwaltung unverzüglich zu melden". Ferner dürfen die Mieter aus zeitweiligen Störungen in der Wasserzufuhr sowie der Versorgungsleistungen keine Rechtsfolgen ableiten, insbesondere nicht den Mietzins mindern.

Schon im Vertrag wurde den Klägern die Genehmigung erteilt, der A‑GesmbH die Ausübung ihres Gewerbes in Form eines Mitbenützungsrechtes im Mietobjekt zu gestatten, solange die Kläger zumindest 40 % der Beteiligungen an der GesmbH halten. Als deren Betriebsgegenstand wurde die Datenverarbeitung festgehalten. Ein Untervermietungsrecht sollte damit nicht begründet werden.

Die Installationen für die Großrechenanlage und die PC's, die Klimaanlage sowie die Vorarbeiten für die Telefonanlage wurden von den Klägern selbst in einem Zeitraum von ca 2 1/2 bis 3 Monaten vorgenommen und der A‑GesmbH im Einzelnen aufgeschlüsselt mit S 321.438 zuzüglich 20 % USt verrechnet. Für die Montage der Telefonanlage zahlten die Kläger S 8.000,‑.

Die Sechstbeklagte mietete im Erdgeschoß unterhalb der von den Klägern gemieteten Räume Geschäftslokale. Sie erhielt von der Hausverwaltung die Zustimmung zu deren Umbau allerdings unter der Voraussetzung, dass die Durchführbarkeit der Arbeiten von einem Statiker bestätigt und eine Baubewilligung erteilt wird. Die Durchführung durfte ausschließlich durch befugte Professionisten erfolgen. Diese Voraussetzungen wurden von der Sechstbeklagten erfüllt und sie beauftragte die Nebenintervenienten, ein gewerbliches Bauunternehmen, mit der Durchführung. Bei den Bauarbeiten stellte sich heraus, dass teilweise vorhandene Säulen eine zu geringe Tragfähigkeit aufwiesen, was der Hausverwaltung gemeldet wurde.

Bei den Bauarbeiten ab Anfang Juli 1993 kam es zu Erschütterungen der über den Geschäftslokalen der Sechstbeklagten liegenden Büros der Kläger, Haarrisse wurden sichtbar und im Parkettboden traten Unebenheiten auf.

Bei der Besichtigung durch die Bauversicherung am 6. 7. 1993 wurde auf diese bereits aufgetretenen Schäden hingewiesen. Der Sachverständige stellt diese auch fest, ebenso ein Hängen der Fußböden, klaffende Fugen und streifende Türen.

Danach wurden dann die Unterfangungsarbeiten durchgeführt. Es kam zu Lärmbelästigungen und schweren Erschütterungen, wobei die Kläger absprachegemäß davor verständigt wurden, um die Großrechenanlage abzuschalten. Effektive Beeinträchtigungen der Tätigkeiten der Kläger konnten nicht festgestellt werden, sondern diese verlagerten ihre Tätigkeiten teilweise zu ihren Kunden.

Am 19. 7. 1993 teilten sie der Hausverwaltung mit, dass wegen der Erschütterungen eine Beeinträchtigung ihrer Geschäftstätigkeit eingetreten sei und sie sich bei Verzögerung der Umbauarbeiten weitere rechtliche Schritte vorbehielten.

Durch die Bauarbeiten wurden die Risse in den Mauern und die Niveauunterschiede in den Parkettböden noch verstärkt. Bei der Schlussbegehung am 14. 9. 1993 durch den Sachverständigen der Bauversicherung wurden die in dem über jenem der Kläger liegenden Büro entstandenen Schäden im Wesentlichen damit festgehalten, dass verschiedene in ihrer Lage beschriebene Risse entstanden. Bei einem Riss wurde auch dessen Breite mit 0,5 mm festgehalten. Ein Fenster war verzogen. Hinsichtlich des Büros der Kläger wurde festgestellt, dass die Schäden im Wesentlichen gleichartig seien. Hinzu kam in einem Raum eine Hebung des Holzfußbodens. Teilweise wurde auch festgestellt, dass Risse nicht auf die Umbauarbeiten zurückzuführen sind. Auch im Übrigen äußerte sich der Sachverständige noch umfangreich dazu, woher die jeweiligen Schäden stammen und inwieweit ein Verschulden der Baufirma vorliegt.

Die Hausverwaltung machte gegen die Sechstbeklagte, die Nebenintervenientin und die Versicherung Schadenersatzansprüche geltend. Es kam zu verschiedenen Schätzungen über die insgesamt im Haus entstandenen Schäden und die erforderlichen Sanierungskosten.

Noch während der Umbauarbeiten wurde den Klägern von der Hausverwaltung die Sanierung der durch den Umbau entstandenen Schäden nach dessen Beendigung zugesagt. Ende September 1993 wurden dann die Türen und Fenster im Büro der Kläger wieder gängig gemacht. Allerdings schlossen dann die Schallschutzfenster nicht mehr so gut und der Straßenlärm war stärker wahrnehmbar. Hinsichtlich der Sanierung der Risse wurde den Klägern mitgeteilt, dass man noch einige Monate zuwarten müsse, bis sich das Mauerwerk gesetzt habe. Die Sanierung sollte im Winter vorgenommen werden. Dies unterblieb jedoch dann wegen der Verhandlungen zwischen den Beklagten, der Nebenintervenientin und der Versicherung. Die Hausverwaltung erklärte, dass vor Abschluss eines Vergleiches eine Finanzierung nicht möglich sei.

Durch die aufgetretenen Beschädigungen wurde nach Abschluss der Bauarbeiten die Geschäftstätigkeit der Kläger nicht beeinträchtigt. Die Kläger verloren aufgrund der nicht mehr so repräsentativen Ausstattung des Büros auch keine Kunden. Diese besuchen überhaupt nur 3 ‑ 4 mal jährlich deren Büro.

Da die Kläger aber die Risse in den Wänden und die Unebenheiten im Parkettboden nicht länger hinnehmen wollten, hielten sie in einem Schreiben an die Hausverwaltung vom 8. 3. 1995 fest, dass entgegen den Zusagen weder im Dezember 1994 noch danach eine Sanierung stattgefunden habe oder terminlich fixiert worden sei. Sie setzten für die Sanierungszusage eine Frist von 2 Wochen, für die "Terminisierung" eine solche von 3 Wochen und für die Durchführung eine Frist von 2 Monaten. Während der Sanierung sei ein Bürobetrieb nicht möglich, weshalb sie ein Ersatzbüro in Anspruch nehmen und dieses der Hausverwaltung verrechnen würden. Auch stellten sie eine Mietzinsminderung in Aussicht. Bei mangelnder Einhaltung der gesetzten Fristen erklärten sie schon jetzt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses und behielten sich die Kosten für die Suche nach einem neuen Büro, die Vermittlungsprovision, die Gebühren und die Übersiedlungskosten vor.

Mit Schreiben vom 28. 3. 1995 erklärten sie die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses entsprechend ihrem Schreiben vom 8. 3. 1995 mangels definitiver Zusage oder Terminisierung der Sanierung als eingetreten. Die Kosten würden sie weiterverrechnen. In diesem Schreiben erklärten sie aber vorsichtshalber auch die Kündigung unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zum 30. 6. 1995.

Dies Hausverwaltung teilte dazu mit, dass die Kündigung mangels Einhaltung der Form der gerichtlichen Aufkündigung rechtsunwirksam sei. Es kam aber dann zu einer einvernehmlichen Auflösung zum 30. 6. 1995.

Im Juni 1995 übersiedelten die Kläger in ihr neues gemeinsam mit einem zweiten Mieter genutztes Büro im 4. Bezirk, für das nur eine Gesamtmiete von S 20.000 zu entrichten ist. Für den Transport der Großrechenanlage hatten sie der Spedition S 5.000 zu bezahlen. Für ihren eigene Aufwand bei deren Abbau aber auch der sonstigen Kabelkanäle und der Klimaanlage sowie der Installationsarbeiten im neuen Büro machen sie zusammen S 33.000,- geltend. Für die sonstigen von ihnen gemeinsam mit Freunden - denen sie dafür ein Mittagessen zahlten - in insgesamt 100 Stunden verrichteten Übersiedlungsleistungen begehren sie S 40.000,‑. Sie verständigten 40 Kunden und Lieferanten von der Übersiedlung, wobei die Kosten pro Brief mit S 10 angenommen wurden. Sie selbst machten dafür sowie für die Ummeldung des Gewerbescheines, die Einrichtung eines Nachsendeauftrages 9,5 Stunden a S 800,- sohin S 7.600,- geltend. Für das Türschild des Büros in 1060 Wien hatten sie S 3.240,- sowie für ihre ca 600‑900 Visitenkarten - wovon ca 300 verblieben, die dessen Adresse aufwiesen - S 3.600 aufgewendet. Für das Briefpapier mit dessen Adresse verrechneten sie S 3.780,‑.

Bei der Übergabe des Bestandobjektes verlangten die Kläger noch S 10.000,- für die darin verbliebenen Sanitäreinrichtungen. Dies wurde von der Hausverwaltung mit dem Hinweis, dass die Kläger diese abmontieren könnten, abgelehnt. Sonst haben die Kläger bis zur Einbringung der Klage keine Ansprüche erhoben.

Im Einzelnen festgestellt wurden auch die Betriebsergebnisse der A‑GesmbH. Diese wurde zur Vermeidung der Mindestkörperschaftssteuer Ende 1995 in eine OEG der Kläger umgewandelt. Die Kläger verzichteten auf die Ihnen gegen die A‑GesmbH zustehenden Forderungen im Ausmaß von S 611.839,85. Die Ansprüche gegen die Beklagten sollten aber weiterverfolgt werden. Die Kläger als Geschäftsführer der A‑GesmbH traten deren Ansprüche im Ausmaß von S 400.000,- an die GesbR der Kläger ab.

Die Nebenintervenientin schloss mit den Erst- bis Fünftbeklagten zur Abgeltung aller Ansprüche aus wie immer gearteten Schäden einen Vergleich über den Betrag S 500.000,‑, der teilweise einbehalten, teilweise von der Versicherung erbracht wurde.

Die Kläger begehren einerseits S 112.557,50 sA und stützen dies darauf, dass während der Bauarbeiten und auch danach der Mietzins zu mindern wäre. Insoweit sind die teilweise stattgebenden, jedoch überwiegend abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen bereits rechtskräftig. Andererseits machen sie aber auch die Schäden aus frustrierten Aufwendungen geltend, da sie zumindest mit einer 20‑jährigen Benutzungsdauer gerechnet hätten und durch das Verhalten der Beklagten gezwungen gewesen seien, schon nach 3 Jahren auszuziehen. Dabei begehren sie für die Montagepauschale für das Telefon von 8.000 noch restliche S 2.400,‑, für ihre Installationsarbeiten von S 272.000,- noch restliche S 190.400,‑, von den Vermittlungs- und Vertragserrichtungskosten von S 115.000,- noch restliche S 95.833,‑, für das Türschild S 2.700,‑, für die Visitenkarten S 1.800,‑, für nicht mehr verwendbares Briefpapier S 3.780,‑, für die Neuinstallation der EDV S 8.000,‑, für die Benachrichtigung der Kunde S 8.000,‑, für den Transport der Computeranlage S 20.000,‑, für den Transport der Büroeinrichtung S 40.000,‑, und für die Rückführung des Mietobjektes weitere S 10.000,‑, insgesamt S 382.913,33. Die Beklagten hätten die geschuldete Wiederherstellung unterlassen. Die Mauerrisse ausgenommen seien sämtliche Bauschäden auf sorgfaltswidrige Baumaßnahmen zurückzuführen. Die sechstbeklagte Partei habe im Hinblick auf die Schutzwirkungen der Verträge mit der Hausinhabung und der als Nebenintervenientin eingetretenen Baufirma für diese nach § 1313a ABGB einzustehen. Wegen der Baumängel und der unterlassenen Wiederherstellung seien die Ansprüche auch aus den nachbarrechtlichen Bestimmungen der §§ 364 ff ABGB gerechtfertigt.

Es seien nur die Aufwendungen herangezogen worden, die auch im neuen Büro wieder getätigt und der A‑GesmbH verrechnet worden seien. Diese Rechnungen seien nicht berichtigt worden, sondern es liege eine Abtretung der Ansprüche der A‑GesmbH an die Kläger vor.

Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht könne den Klägern nicht vorgeworfen werden, da für sie nicht erkennbar gewesen sei, dass die Schäden mit relativ geringem Aufwand hätten behoben werden können. Die Einholung eines Kostenvoranschlages sei den Klägern nicht zumutbar gewesen.

Hilfsweise werde das Klagebegehren auch auf einen Betrag von S 28.000 an Investitionsfreibetrag gestützt, den die A‑GesmbH verloren habe.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung der Klage. Die erst- bis fünftbeklagte Parteien wendeten im Wesentlichen ein, dass die Umbauarbeiten sachgerecht ausgeführt worden seien und den Klägern kein Schaden entstanden wäre. Ein Rechtsverhältnis zur A‑GesmbH bestehe nicht. Die erst- bist fünftbeklagten Parteien seien auch nach dem Mietvertrag zur Durchführung von Umbauarbeiten berechtigt gewesen, ohne dass die Kläger daraus Ansprüche auf Mietzinsminderung ableiten umso weniger diesen vorzeitig beenden könnten. Nachbarrechtliche Ansprüche stünden den Klägern mangels Eigentums an dem Büro nicht zu. Eine Beeinträchtigung der Geschäftstätigkeit der Kläger habe sich nicht ergeben. Eine besondere Dringlichkeit der Behebung der Mauerrisse sei nicht ersichtlich gewesen. Die Niveauunterschiede in den Böden hätten schon bei der Vermietung bestanden. Aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht seien die Kläger auch zur Beseitigung der Schäden verpflichtet gewesen, zumal dies höchstens S 40.000,- erfordert hätte. Die Einholung eines Kostenvoranschlages sei zumutbar. Es bestehe kein Grund, wegen geringfügiger Haarrisse das Bestandobjekt aufzugeben. Bei der einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses seien keinerlei Schäden bekanntgegeben worden. Die Abtretung der Ansprüche durch die A‑GesmbH sei ein unwirksames Insichgeschäft.

Die sechstbeklagte Partei schloss sich diesem Vorbringen weitgehend an und stützte sich insbesondere auf die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten durch einen gewerblich befugten Professionisten; ebenso die Nebenintervenientin. Bestimmte Schäden seien unvermeidbar und durch den Vergleich mit den erst- bis fünftbeklagten Parteien bereinigt.

Das Erstgericht erkannte zwar die (nicht mehr revisionsgegenständlichen) Ansprüche auf Minderung und Rückzahlung des Mietzinses als teilweise berechtigt an, wies jedoch die hier noch maßgeblichen Ansprüche auf Ersatz der "frustrierten Aufwendungen" aus der Übersiedlung in das neue Büro zur Gänze ab. Der Vermieter sei zwar zur Behebung ernster Schäden verpflichtet, sobald ihm dies möglich sei. Der Mieter müsse jedoch die aus einer allfälligen Verletzung dieser Verpflichtung resultierenden Schäden möglichst gering halten. Der Umfang dieser Schadenminderungspflicht sei nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen. Hier sei die Geschäftstätigkeit nicht beeinträchtigt gewesen, sondern nur das repräsentative Aussehen des Büros. Die geltend gemachten Schäden seien nur durch die Auflösung des Mietvertrages entstanden. Auch ohne besondere Kenntnis sei es ersichtlich, dass die Sanierung von Mauerrissen und Unebenheiten im Parkettboden bei weitem nicht den geltend gemachten Schaden von S 382.913,33 erreiche. Die Kläger seien zwar nicht verpflichtet gewesen, die Schäden selbst zu beheben, jedoch hätten sie einen Antrag nach § 6 MRG zur Durchsetzung der Verpflichtung der Hauseigentümer ohne Risiko stellen können. Dadurch hätte der geltend gemachte Schaden verhindert werden können und sei daher nicht zu ersetzen.

Das Berufungsgericht erachtete die auch gegen die Abweisung der Ansprüche auf Ersatz der frustrierten Aufwendungen gerichtete Berufung der Kläger insoweit als berechtigt. Es sprach ihnen einerseits einen Betrag von S 102.630,- an Ersatzansprüchen zu und verwies die Rechtssache hinsichtlich weiterer S 280.283,33 sA an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurück. Die erst- bis fünftbeklagten Eigentümer hätten für die schuldhafte Unterlassung der ehestmöglichen Instandsetzung des Mietobjektes einzustehen, und zwar auch gegenüber der A‑GesmbH, die mit deren Zustimmung das Mietobjekt benutze. Die Sechstbeklagte habe den Klägern nach § 8 Abs 3 MRG für die Beeinträchtigung des Bestandobjektes Ersatz zu leisten. Das Erstgericht habe rechtskräftig festgestellt, dass die Ansprüche im streitigen Rechtsweg geltend zu machen seien. Gegenüber der A‑GesmbH als Unterbestandnehmer hafte die Sechstbeklagte analog § 364a ABGB.

Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht sei den Klägern nicht anzulasten, da sie zur Auflösung des Mietvertrages nach § 1117 ABGB auch bei geringfügigen und leicht behebbaren Mängeln berechtigt gewesen seien, wenn der Vermieter diese trotz Aufforderung nicht beseitige. Dadurch werde das Vertrauen der Mieter berechtigt erschüttert. Es sei ihm nicht zuzumuten die Schäden selbst zu beheben oder deren Behebung gerichtlich durchzusetzen.

Bei der Telefonmontage sei ausgehend von der voraussichtlichen Nutzungsdauer von 10 Jahren und der tatsächlichen Nutzung von nur 3 Jahren von frustrierten Aufwendungen in Höhe von S 5.600,‑, sohin jedenfalls den begehrten S 2.400,- auszugehen. Bei den Kosten der Vermittlung und Vertragserrichtung von zusammen S 102.630,- seien unter Annahme eines Nutzungszeitraumes von 20 Jahren Kosten im Ausmaß von S 89.250,- frustriert. Unter Hinzurechnung der gemäß § 273 ZPO eingeschätzten Kosten des Türschildes im Ausmaß von S 2.700,‑, der Visitenkarten von S 1.500,‑, des Briefpapiers von S 3.780,- und des Aufwandes der Benachrichtigung der Kunden in Höhe von S 3.000,- errechne sich der zugesprochene Betrag von S 102.630,‑. Hinsichtlich der Installationskosten fehle es an Feststellungen zur üblichen Nutzungsdauer, ebenso wie zu der Angemessenheit der von den Klägern verrechneten Übersiedlungskosten.

Die ordentliche Revision und den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da ein Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Ausgleichsanspruches des Unterbestandnehmers nach § 364a ABGB nicht vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobenen Revisionen der erst- bis fünftbeklagten Parteien sowie der sechstbeklagten Partei und deren Rekurse gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes sind zulässig und auch berechtigt. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes weicht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach die Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung des Bestandobjektes nach § 1096 ABGB grundsätzlich nachgiebiges Recht darstellt, ab (vgl Würth in Rummel ABGB3 § 1096 Rz 1; Binder in Schwimann ABGB2 § 1096 Rz 2; RIS‑Justiz RS0021525 mwN = MietSlg 19.104, MietSlg 26.100, SZ 53/116 ua; RS0020841 mwN).

Die von der sechstbeklagten Partei gerügten Mängel des Berufungsverfahrens wurden geprüft. Sie liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO); ebenso die von den erst- bis fünftbeklagten Parteien geltend gemachte Aktenwidrigkeit.

Vorweg ist nun festzuhalten, dass die Kläger ihre Ansprüche auf Ersatz der "frustrierten Aufwendungen" hinsichtlich des von den erst bis- fünftbeklagten Parteien gemieteten Büros und der Übersiedlungskosten zusammengefasst darauf stützen, dass sie wegen der schuldhaften Verzögerung der Sanierung dieser Büroräumlichkeiten nach dem Umbau zur Auflösung des Mietvertrages gezwungen und berechtigt gewesen seien.

Aus dem Titel des Schadenersatzes können sie also nur jene Parteien in Anspruch nehmen, die zur Sanierung überhaupt verpflichtet gewesen wären. Nachbarschaftsrechtliche Ansprüche nach § 364a ABGB selbst können nur die Wiederherstellung der verursachten Beeinträchtigung umfassen (vgl zum Vorrang der Naturalrestitution Spielbüchler in Rummel aaO § 364a Rz 9; Oberhammer in Schwimann aaO § 364a Rz 5), nicht aber die aus der Unterlassung dieser Wiederherstellung gezogenen Konsequenzen. Hier könnten nur im Rahmen einer Verzögerung Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden. Diese scheiden aber gegen die sechstbeklagte Partei schon deshalb aus, weil diese zur Behebung gar nicht aufgefordert wurde und ihr daher auch eine Verzögerung nicht vorgeworfen werden kann. Im Hinblick auf dieses Ergebnis bedarf es auch keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit auch ein "Untermieter" zur Geltendmachung von Ansprüchen nach § 364a ABGB berechtigt wäre (vgl zum Mieter RIS‑Justiz RS0010655 mzwN insbesondere die Entscheidung des verstärkten Senates SZ 62/204 = JBl 1990, 447 ((Spielbüchler)) = EvBl 1990/73, 337; SZ 64/97; SZ 67/138; SZ 67/212 uva).

Auch auf § 8 Abs 3 MRG kann eine Ersatzpflicht der sechstbeklagten Partei hinsichtlich der aus der Auflösung des Mietvertrages geltend gemachten Schäden nicht gestützt werden. Diese Bestimmung verpflichtet zwar unter anderem den Mieter, einen anderen Mieter, der etwa durch allfällige Verbesserungsarbeiten in seinen Rechten beeinträchtigt wird, angemessen zu entschädigen. Diese Verpflichtung ist im außerstreitigen Verfahren geltend zu machen, während die Schadenersatzansprüche aus der mangelhaften Durchführung im Streitverfahren zu begehren sind (vgl Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht20 § 8 Rz 12). Unabhängig von der Frage, ob aus § 8 Abs 3 MRG überhaupt ein Anspruch auf Naturalrestitution abgeleitet werden kann, wäre für den hier geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der wegen der Verzögerung der Sanierungsarbeiten erfolgten Auflösung des Bestandvertrages und der daraus resultierenden Kosten jedenfalls auch insoweit eine Aufforderung an die sechstbeklagte Partei erforderlich, die nicht festgestellt wurde.

Insgesamt war daher die Klage gegen die sechstbeklagte Partei abzuweisen und dementsprechend die Entscheidung des Erstgerichtes wieder herzustellen.

Zur Erhaltungspflicht der erst- bis fünftbeklagten Eigentümer ist festzuhalten, dass die Parteien des schriftlichen Mietvertrages - ein abweichender Parteienwille wurde nicht behauptet ‑ hier vereinbart haben, dass die Kläger die Verpflichtung haben, "das Bestandobjekt auf eigene Kosten unter Ausschluss des § 1096 ABGB im guten Zustand zu erhalten sowie auftretende Schäden unverzüglich beheben zu lassen. Ernste Schäden sind der Hausverwaltung unverzüglich zu melden". Wie bereits einleitend dargestellt ist die Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung des Bestandobjektes nach § 1096 ABGB jedenfalls dann, wenn nicht dessen Kernbereich oder Fragen der Gesundheitsgefährdung betroffen sind, abdingbar, soweit nicht in den Mietrechtsgesetzen anderes festgelegt ist (vgl oben Würth in Rummel aaO § 1096 Rz 1; Binder in Schwimann aaO § 1096 Rz 2; RIS‑Justiz RS0021525 mwN = MietSlg 19.104, MietSlg 26.100, SZ 53/116 ua; RS0020841 mwN).

Das hier unstrittig anzuwendende MRG enthält in seinem § 3 Abs 2 Z 2 nun zugunsten des Mieters "relativ zwingend" (vgl auch Krejci die Mietvertraglichen Rechte und Pflichten nach den §§ 3‑10 MRG in Korinek/Krejci Mietrechtsgesetz, 179) nur die Verpflichtung des Hauseigentümers solche Arbeiten durchzuführen, die zur Behebung "ernster Schäden des Hauses" erforderlich sind oder um ein zu vermietendes Objekt in brauchbarem Zustand zu übergeben.

Daraus folgt aber, dass die Vermieter die Erhaltungspflicht nur hinsichtlich "ernster Schäden des Hauses" trifft. Entscheidend für die Verpflichtung der erst- bis fünftbeklagten Eigentümer ist die Frage, ob nun aber solche "ernste Schäden des Hauses" im Sinne des § 3 Abs 2 Z 2 MRG am Bestandobjekt des Klägers vorhanden waren. Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass als ernste Schäden des Hauses nur solche heranzuziehen sind, die den bedungenen Gebrauch der Bestandsache nicht ermöglichen bzw einschränken. Es kam aufgrund seiner Tatsachenfeststellungen zur Beurteilung, dass die festgestellten Schäden keine Beeinträchtigung der in Bestand genommenen Räume nach sich gezogen haben. Die in Verlust geratene Repräsentationsfähigkeit der in Bestand genommenen Räume sei nicht als ernster Schaden heranzuziehen, weil sich im Mietvertrag nichts finde, dass eine solche Eigenschaft von den Bestandgebern zugesichert worden ist. Soweit das Berufungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausgeht, dass "erhebliche" Schäden am Bestandobjekt vorlagen, die trotz Aufforderung der Bestandnehmer von dem Bestandgeber nicht behoben worden seien, findet diese rechtliche Beurteilung in den vom Berufungsgericht übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen keine Deckung. "Im Sturz durchgerissen" bezeichnet nur die Lage des Risses in einem bestimmten Zimmerteil, nämlich im Sturz, nicht aber die Stärke des Risses. Die Fotos Nr. 52 und Nr. 53 beziehen sich offensichtlich auch auf die top Nr. 13 und nicht auf die top Nr. 10 (vgl Punkt /I S 15 f). In diesem Gutachten wurde auch mehrfach festgehalten, dass die Tragfähigkeit der Mauern durch die Rissbildung nicht beeinträchtigt worden ist. Dass eine statische Sanierung in top Nr. 10 erforderlich wäre, lässt sich jedenfalls aufgrund der vorliegenden Feststellungen nicht beurteilen.

Dass die Repräsentationsfähigkeit der in Bestand genommenen Räume von den Bestandgebern zugesichert worden sei haben die Kläger gar nicht behauptet. Da es sich dabei um eine über den normalen Gebrauch hinausgehende Eigenschaft gehandelt hätte, wären die Kläger für die Zusicherung einer derartigen Eigenschaft behauptungs- und beweispflichtig gewesen. Die vom Berufungsgericht getroffene Beurteilung, dass die "erheblichen Schäden" im Bestandobjekt die Kläger nach vergeblicher Aufforderung an die Bestandgeber zur Verbesserung, zur Auflösung des Bestandvertrages berechtigt hätte, hält daher einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dennoch lassen die erstgerichtlichen Feststellungen eine abschließende Beurteilung der vorliegenden Rechtssache aus folgenden Gründen noch nicht zu. "Ernste Schäden des Hauses" liegen nun nicht vor, wenn es nur darum geht, die Wohnung neu auszumalen oder beim Fußboden bloß kleine Beschädigungen zu sanieren (vgl Würth/Zingher aaO § 3 Rz 9, Krejci aaO, 187; 5 Ob 2060/96v = MietSlg 48.216 = EWr I/3/33; OGH 7 Ob 594, 1624/93 = MietSlg 45.225 = WoBl 1994/58 ua). Hingegen wird in dem Erfordernis, einen Fußboden wegen die Substanz des Hauses betreffende Schäden ‑ hier allenfalls Schäden im Aufbau der Bodenkonstruktion (vgl OGH 6 Ob 88/98d = MietSlg 50.153 = immolex 1998/201 = JBl 1998, 582 = RdW 199, 18 = WoBl 1999/15) zu erneuern, ein solcher "ernster Schaden des Hauses" zu sehen sein. Der genaue Umfang der Schäden am Fußboden blieb aber bisher ungeklärt. Hinsichtlich der Mauerrisse steht nur fest, dass diese teilweise eine Breite von 0,5 mm hatten und daher nach der Lebenserfahrung wohl im Rahmen von Ausmalarbeiten behebbar waren. Aufgrund der vorliegenden Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Büro der Käger auch wesentlich darüber hinausgehende statische Sanierungen des Mauerwerkes erforderlich waren, die nicht im Rahmen von Ausmalarbeiten erfolgen könnten. Eine über die bereits vorgenommenen Sanierungen hinausgehende weitergehende Sanierungspflicht hinsichtlich der Außenfenster (vgl dazu RIS‑Justiz RS0069857 = ImmZ 1990, 6) wurde nicht behauptet.

Unabhängig von allfälligen gegen den Bauführer bestehenden Schadenersatzansprüchen (vgl OGH 6 Ob 88/98d = MietSlg 50.153 = immolex 1998/201 = JBl 1998, 582 = RdW 1999, 18 = WoBl 1999/15), sowie Ansprüchen nach den § 8 Abs 3 MRG bzw § 364a ABGB hängt also die Verpflichtung des Vermieters zur Erhaltung nach § 3 Abs 2 Z 2 MRG vom Vorliegen "ernster Schäden des Hauses" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ab. Da es zur Beurteilung dieser Frage jedoch noch an den erforderlichen Feststellungen mangelt, war die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Erst dann wird sich beurteilen lassen, ob überhaupt eine Verpflichtung der erst- bis fünftbeklagten Vermieter zur Durchführung der Sanierungsarbeiten bestand, sodass die Kläger wegen der beharrlichen Verletzung dieser Verpflichtung gemäß § 1117 ABGB den Mietvertrag berechtigt auflösten und daraus die geltend gemachten Schadenersatzansprüche auch nur dem Grunde nach ableiten können. Zur Höhe allfälliger Ansprüche ist daher hier vorerst nicht Stellung zu nehmen.

Soweit allerdings eine Verpflichtung zur Sanierung nach § 3 Abs 2 Z 2 MRG bestand, kann den Klägern allein aus der Vertragsauflösung keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgehalten werden, da sie dann mit der Auflösung nur ein ihnen zustehendes Recht ausgeübt, aber keine Obliegenheit verletzt haben. Gegen die Ausübung dieses Rechtes könnten die Beklagten nur den Einwand der Schikane erheben (vgl OGH 8 Ob 171/98z = immolex 1999/61 = WoBl 2000/168).

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der sechstbeklagen Partei beruht auf den §§ 50 und 41 ZPO, der Kostenvorbehalt hinsichtlich der erst- bist fünftbeklagten Partei auf § 52 ZPO.