OGH 7Ob135/06p

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Der - im zweiten Rechtsgang gefasste - Unterhaltsfestsetzungsbeschluss des Erstgerichtes ON 65 wurde dem Vertreter des Vaters am 22. 12. 2005 zugestellt. Am 5. 1. 2006, um

20.50 Uhr langte beim Erstgericht per Telefax ein in Maschinschrift verfasstes und auf den Namen des Vaters lautendes Schreiben ein, in dem der „Antragsgegner" die Gewährung der Verfahrenshilfe durch Beigebung eines Anwaltes für die Ausführung des Rekurses „gegen ON 65" beantragte, auf die bereits vorgelegten Einkommensunterlagen und die enormen Reisekosten, die mit der pflichtgemäßen Ausübung des Besuchsrechtes entstehen würden, hinwies und erklärte, der „einschreitende Anwalt" sei mit seiner Bestellung als Verfahrenshelfer einverstanden. Diese Telefaxeingabe umfasste zwei Seiten, wobei die erste Seite allerdings nur den Übermittlungsvermerk (Datum, Uhrzeit FAX Nummer und die Bezeichnung: „RA DR. TEWS") und die zweite Seite den bereits wiedergegebenen Verfahrenshilfeantrag „in außen bezeichneter Rechtssache" enthielt (ON 67). Mit dem am 17. 1. 2006 zugestellten Beschluss ON 68 stellte das Erstgericht dem Vertreter des Vaters die Eingabe vom 5. 1. 2006 in Kopie mit der Aufforderung zur Verbesserung binnen 10 Tagen zurück. Der Verbesserungsauftrag lautete 1. auf Vorlage des Originalschriftsatzes und 2. auf Anschluss eines aktuellen Vermögensbekenntnisses. Gleichzeitig wies das Erstgericht daraufhin, dass die erste Seite der Telefaxeingabe „wahrscheinlich aufgrund eines technischen Fehlers" leer sei.

Da diesem Verbesserungsantrag nicht Folge geleistet wurde, wies das Erstgericht den Antrag des Vaters auf Gewährung der Verfahrenshilfe mit Beschluss ON 69 ab. Dieser Beschluss wurde seinem Vertreter am 8. 2. 2006 zugestellt.

Am 22. 2. 2006 langte beim Erstgericht per Telefaxübertragung ein Rekurs des Vaters ein, der sich gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluss ON 65 richtet; am 28. 2. 2006 wurde das Original des Rechtsmittels an das Erstgericht nachgereicht. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht diesen Rekurs als verspätet zurück. Beantrage eine Partei innerhalb einer verfahrensrechtlichen Notfrist oder einer ihr eingeräumten Verbesserungsfrist die Beigebung eines Rechtsanwalts im Wege der Verfahrenshilfe, so beginne für sie die Frist mit der Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts und, wenn ein Schriftstück fristauslösend gewesen sei, mit Zustellung auch dieses Schriftstücks an den bestellten Rechtsanwalt neu zu laufen; der Bescheid sei durch das Gericht zuzustellen. Werde der rechtzeitig gestellte Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts abgewiesen, so beginne die Frist mit dem Eintritt der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses (§ 7 Abs 2 AußStrG).

Es gehe also bei dieser Bestimmung um die Unterbrechung einer verfahrensrechtlichen Notfrist (oder einer eingeräumten Verbesserungsfrist) durch einen die Beigabe eines Rechtsanwalts einschließenden Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, der innerhalb einer solchen Frist gestellt werde. Dies sei hier der Fall, weil eine Rechtsmittelfrist eine „verfahrensrechtliche Notfrist" sei. Die Bestimmung des § 7 Abs 2 AußStrG sei der (für Berufungen geltenden) Regelung des § 464 Abs 3 ZPO nachgebildet, der derselbe Gesetzeszweck zugrunde liege wie § 73 Abs 2 ZPO.

All diesen Bestimmungen (§ 7 Abs 2 AußStrG, §§ 73 Abs 2, 464 Abs 3 ZPO) - und auch der ähnlich lautenden Bestimmung des § 85 Abs 2 ZPO - sei gemeinsam, dass die Unterbrechnungswirkung eines Antrages auf Beigebung eines Rechtsanwalts (im Rahmen der Verfahrenshilfe) nur eintrete, wenn dieser Antrag entweder bewilligt oder abgewiesen werde. Dies gehe schon aus dem Wortlaut der Vorschriften des § 7 Abs 2 AußStrG und des § 464 Abs 3 ZPO eindeutig hervor. In den §§ 73 Abs 2, 85 Abs 2 ZPO sei zwar nur von „Versagung" der Beigebung eines Rechtsanwalts die Rede, aber auch diese Formulierung werde dahin interpretiert, dass es sich um eine Sachentscheidung über den Verfahrenshilfeantrag handeln müsse, um die Fristunterbrechung zu bewirken (M. Bydlinski in Fasching/Konecny2 II/1 § 73 ZPO Rz 5). Stelle die Verfahrenshilfe begehrende Partei prozessual unzulässige Anträge auf Gewährung der Verfahrenshilfe, dann trete keine Fristunterbrechung ein (3 Ob 130/05x), weil sonst einem Missbrauch des Instituts der Verfahrenshilfe Tür und Tor geöffnet wäre (M. Bydlinski aaO). Im vorliegenden Fall müsse daher geklärt werden, wie die Entscheidung des Erstgerichtes über den Verfahrenshilfeantrag des Vaters (ON 69) - unabhängig von der dabei gebrauchten Formulierung - tatsächlich zu verstehen sei.

Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung seien Eingaben mittels Telefax in analoger Anwendung des § 89 Abs 3 GOG zulässig und (wenn fristgebunden) auch fristwahrend, wenn sie durch Beibringung einer gleichlautenden und mit eigenhändiger Unterschrift des Einschreiters versehenen Ablichtung verbessert würden, weil die auf dem Telefax aufscheinende fernkopierte Unterschrift dem § 75 Z 3 ZPO nicht entspreche. Andernfalls sei ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Die Unterschrift auf einem Schriftsatz sei nämlich ein unbedingtes Erfordernis zur Vorbeugung von Missbräuchen und zur Klarstellung, dass die Einbringung des Schriftsatzes und sein Inhalt dem Willen der Partei entspreche (RIS-Justiz RS0035753). Im Übrigen genüge es zwar, dass eine Telefaxeingabe vor 24.00 Uhr des letzten Tages einer Frist bei Gericht einlange; das Übermittlungsrisiko trage aber der Einschreiter (7 Ob 94/04f), also auch das Risiko, dass die Telefaxeingabe nicht oder nicht vollständig - wie offensichtlich im gegenständlichen Fall - bei Gericht einlange.

Da der Vater nicht von sich aus einen Bestätigungsschriftsatz bzw das unterfertigte Original seiner Telefaxeingabe nachgereicht habe und überdies seinem auf diese Weise gestellten Verfahrenshilfeantrag (entgegen § 66 Abs 1 ZPO iVm § 7 Abs 1 AußStrG) kein Vermögensbekenntnis angeschlossen gewesen sei, habe das Erstgericht zutreffend ein Verbesserungsverfahren eingeleitet und dabei auch dem Vater unter Fristsetzung die Vorlage eines Vermögensbekenntnisses aufgetragen, wie dies § 66 Abs 1 Satz 4 ZPO (iVm § 7 Abs 1 AußStrG) ausdrücklich vorsehe.

Dem gerichtlichen Auftrag zur Verbesserung seiner Telefaxeingabe (durch Vorlage des Originalschriftsatzes und eines Vermögensbekenntnisses) habe der Vater bislang in keiner Weise entsprochen. Im Hinblick auf das trotz Verbesserungsauftrages nicht vorgelegte Vermögensbekenntnis habe das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag des Vaters abgewiesen, was der jüngsten oberstgerichtlichen Judikatur entspreche (RIS-Justiz RS0120073). Dass ein Verfahrenshilfeantrag wegen (endgültigen) Fehlens des Vermögensbekenntnisses nicht zurückzuweisen, sondern abzuweisen sei, begründe der Oberste Gerichtshof - der Meinung von M. Bydlinski (aaO) folgend - damit, dass auch die Nichtbefolgung von Ergänzungsaufträgen (im Sinn des § 66 Abs 2 ZPO) eine meritorische Entscheidung über den Antrag nicht hindere (und damit eine Fristenunterbrechung bewirke) und dass das Vermögensbekenntnis kein notwendiger Bestandteil des Verfahrenshilfeantrages sei, sondern nur ein - wenn auch zwingend vorgeschriebenes - Bescheinigungsmittel zum Nachweis der wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers. Aus diesem Grund habe der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 3 Ob 130/05x auch die zurückweisende Entscheidung des Erstrichters über einen Verfahrenshilfeantrag in eine abweisende Entscheidung umgedeutet und damit dem Verfahrenshilfeantrag Unterbrechungswirkung gemäß § 464 Abs 3 ZPO (anders als das Erstgericht und das Berufungsgericht) zuerkannt.

Dieser Fall sei mit dem vorliegenden allerdings nicht so ohne weiteres vergleichbar, weil hier nicht nur ein Vermögensbekenntnis trotz Verbesserungsauftrag nicht beigebracht, sondern auch der [mit Telefax eingebrachte] Verfahrenshilfeantrag an sich nicht verbessert worden sei. Insofern habe gar kein zur geschäftsordnungsgemäßen Behandlung geeigneter bzw gar kein wirksam gestellter Verfahrenshilfeantrag vorgelegen. Sei aber ein Verfahrenshilfeantrag für eine materielle Erledigung nicht geeignet, weil er etwa an - trotz Verbesserungsauftrags nicht oder nicht fristgerecht behobenen - Formfehlern leide, dann sei mit Zurückweisung vorzugehen und es habe dann auch eine rechtzeitige Antragstellung keine fristverlängernde Wirkung (M. Bydlinski aaO). Richtigerweise hätte daher der vorliegende Verfahrenshilfeantrag des Vaters als unwirksam bzw „unwirksame Prozesshandlung" zurückgewiesen werden müssen. In diesem Sinn sei die Entscheidung des Erstgerichtes, mit dem der Verfahrenshilfeantrag des Vaters abgewiesen worden sei, umzudeuten, zumal ein Antrag erst dann meritorisch erledigt werden könne, wenn die Formalvoraussetzungen vorlägen. Die in Wahrheit vorliegende Zurückweisung des Verfahrenshilfeantrages habe daher bewirkt, dass die Rechtsmittelfrist mit der Zustellung dieses Beschlusses nicht neu zu laufen begonnen habe, weshalb der vorliegende Rekurs verspätet erhoben worden und deshalb zurückzuweisen sei.

Das Erstgericht hätte im Übrigen auch „guten Grund" gehabt, von einem Verbesserungsverfahren überhaupt Abstand zu nehmen, weil Rechtsmissbrauch im Raum stehe. Bei Anbringen, die deshalb mangelhaft eingebracht werden, um durch die Verbesserungsvorschriften das Verfahren zu verzögern oder die Frist zu verlängern, also erkennbar missbräuchlich, sei nämlich kein Verbesserungsversuch vorzunehmen. Rechtsmissbrauch dürfe, aber nur angenommen werden, wenn er notorisch sei, er sich also zwingend aus aktenkundigen Umständen ergebe (Fucik/Kloiber, AußStrG § 10 Rz 7 mwN; RIS-Justiz RS0036447). Bedenke man, dass der Vater im zweiten Rechtsgang mehreren gerichtlichen Aufforderungen zur Mitwirkung am Verfahren bzw zur Beibringung von Unterlagen zur Feststellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht nachgekommen sei und damit das Verfahren monatelang verzögert habe und dass er den mehrfach verbesserungsbedürftigen Verfahrenshilfeantrag auch erst am letzten Tag der Rechtsmittelfrist gestellt habe, deute dies auf eine bewusste Verzögerungstaktik hin. Es sei daher, von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Institutes der Verbesserung zu sprechen, weshalb der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe auch ohne Erteilung eines Verbesserungsauftrages hätte zurückgewiesen werden dürfen (vgl dazu auch M. Bydlinski aaO). Im Fall des Rechtsmissbrauches führe aber auch ein unzulässigerweise erteilter Verbesserungsauftrag zu keiner Fristverlängerung (RIS-Justiz RS0036385).

Gemäß § 46 Abs 3 AußStrG [nF] könnten nach Ablauf der Rekursfrist Beschlüsse angefochten werden, wenn ihre Abänderung oder Aufhebung mit keinem Nachteil für eine andere Person verbunden sei. Eine Anwendung dieser inhaltlich unveränderten Nachfolgebestimmung zu § 11 Abs 2 AußStrG [aF] scheidet im gegenständlichen Fall aber aus, weil sich die angefochtene Entscheidung nicht mehr ohne Nachteil des unterhaltsberechtigten Kindes abändern lasse. Durch den Zuspruch von Unterhalt habe es bereits Rechte erworben (RIS-Justiz RS0104136). Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof mit einer Sachverhaltskonstellation wie der vorliegenden, bei der infolge Umdeutung einer abweisenden in eine zurückweisende Verfahrenshilfeentscheidung eine fristunterbrechende Wirkung eines Verfahrenshilfeantrages verneint worden sei, noch nicht befasst gewesen sei.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Es reicht aus, auf die Richtigkeit der zutreffenden Begründung des Rekursgerichtes hinzuweisen (§ 71 Abs 3 AußStrG). Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionsrekurswerbers zu erwidern, dass eine die Rechtsmittelfrist unterbrechende Wirkung des Antrages auf Beigebung des (schon bisher für den Vater einschreitenden) Rechtsanwaltes im Rahmen der Verfahrenshilfe, wie sie nunmehr - die bisherige Judikatur fortschreibend (Fucik/Kloiber AußStrG [2005] § 7 ErläutRV) - ausdrücklich in § 7 Abs 2 AußStrG nF normiert ist, hier schon mangels einer (fristgemäß verbesserten) Einbringung des „Originals" der zur Verbesserung zurückgestellen Kopie des Antragsschriftsatzes nicht eintreten konnte (vgl 7 Ob 274/05b):

Der Revisionsrekurs zieht zu Recht gar nicht in Zweifel, dass der nur mittels Telefax eingebrachte Verfahrenshilfeantrag einer Verbesserung durch eigenhändige Unterschrift des Vaters oder seines Vertreters [innerhalb der 10-tägigen Frist nach seiner Rückstellung an letzteren] bedurft hätte (stRsp; RIS-Justiz RS0006955; RS0109922; RS0109924; RS0119030).

Selbst wenn ein Einschreiter aber (zu Recht oder zu Unrecht) der Meinung ist, das Gericht habe zu Unrecht den Schriftsatz zur Verbesserung zurückgestellt, ist dieser dennoch innerhalb der festgesetzten Frist wieder vorzulegen, um als am Tag seines ersten Einlangens überreicht angesehen werden zu können (RIS-Justiz RS0107287 = 8 ObA 2353/96d; Kodek in Fasching/Konecny2 §§ 84, 85 ZPO Rz 269). Wurde der Schriftsatz zurückgestellt und im Original nicht mehr neuerlich vorgelegt, so ist eine neuerliche - den Schriftsatz zurückweisende - Entscheidung auch dann gar nicht erforderlich, wenn - wie hier - eine Kopie des Schriftsatzes im Akt liegt (Kodek in Fasching/Konecny2 aaO, Rz 272 mwN; zu allem: 7 Ob 274/05b). Darauf, dass die Nichtbefolgung des diesen Formmangel betreffenden Verbesserungsauftrages Anlass jedenfalls nur für eine Zurückweisung des Schriftsatzes - aus Gründen der Klarstellung (vgl 10 ObS 258/01s = RIS-Justiz RS0115850 [für im Original zurückgestellte Rechtsmittel]) - bot (sodass auf die Frage, ob [auch] inhaltliche Mängel vorlagen, gar nicht hätte eingegangen werden dürfen), während das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag abgewiesen hat (weil infolge Fristablaufs [auch] dem zweiten Punkt des Verbesserungsauftrages, wonach der Vater ein Vermögensbekenntnis vorzulegen gehabt hätte, nicht entsprochen worden war), kommt es daher gar nicht an; war doch der (Telefax-)Antrag auf Verfahrenshilfe schon mangels fristgerechter Verbesserung durch (Wieder-)Vorlage im „Original" (mit eigenhändiger Unterschrift des Einschreiters oder seines Vertreters) jedenfalls nicht (mehr) geeignet, gemäß § 7 Abs 2 AußStrG nF die Rechtsmittelfrist zu unterbrechen. Entscheidend ist daher, dass ein wirksamer, das Telefax bestätigender schriftlicher Verfahrenshilfeantrag im Sinne der zitierten Bestimmung hier gar nicht vorliegt, sodass die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist. Auch wenn in der Folge - zu Unrecht - die Verfahrenshilfe bewilligt und dem Vater ein Rechtsanwalt für die Rechtsmittelerhebung beigegeben worden wäre, würde dies nichts ändern, weil selbst die Bewilligung der Verfahrenshilfe die - wie hier - bereits eingetretene Rechtskraft einer Entscheidung nicht zu beseitigen vermag (RIS-Justiz RS0036235 [T6]; 10 Ob 58/03g; 10 ObS 91/03k; 7 Ob 206/03z mwN). Um so weniger kann sich der Rechtmittelwerber auf eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist bis zur Abweisung seines (auch zur Verbesserung im zuletzt dargestellten Sinn zurückgestellten, aber nicht mehr vorgelegten) Verfahrenshilfeantrages berufen.

Demnach erfolgte die Zurückweisung des Rekurses wegen Verspätung zu Recht, während den im Revisionsrekurs angesprochenen Fragen keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt.