OGH 6Ob54/00k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

a) Hinsichtlich der erstbeklagten Partei wird die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes in seinen Punkten 1 und 2 als Teilurteil wiederhergestellt wird.

Die erstbeklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 56.378,81 S (darin 7.597,53 S Umsatzsteuer und 8.256,-- S Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

b) Hinsichtlich der zweitbeklagten Partei werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind in Ansehung der zweitbeklagten Partei weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Eigentümer des nördlich der Glan gelegenen Gutes S*****hof EZ 50 KG L*****, von dem er ca 100 ha landwirtschaftliche Nutzfläche nördlich und südlich der Glan bewirtschaftet. Nahe dem S*****hof führt die S*****hofbrücke über den (flussabwärts gesehen von West nach Ost verlaufenden) Glanfluss. Östlich der S*****hofbrücke befindet sich nördlich der Glan (in Richtung S***** gesehen an ihrem linken Ufer) die im Eigentum der erstbeklagten Stadtgemeinde stehende Wegparzelle 645; diese gehört zum öffentlichen Gut der Erstbeklagten. Der auf dieser Wegparzelle verlaufende nördliche Glanuferweg ist eine öffentliche Straße im Sinn des § 2 des Kärntner Straßengesetzes. Westlich der S*****hofbrücke und südlich der Glan (in Richtung S***** gesehen an ihrem rechten Ufer) befindet sich die Wegparzelle 311/1, das als öffentliches Wassergut der Republik Österreich in der EZ 50004 KG L***** ersichtlich gemacht wurde. Beide Wegparzellen wurden 1920 anläßlich einer Flussregulierung als öffentlicher Weg geschaffen. Die Bezirkshauptmannschaft S***** als Straßenbehörde hat mit Verordnung vom 15. 2. 1990 den nördlich der Glan auf dem Grundstück 645 verlaufenden öffentlichen Weg auf Antrag der Erstbeklagten und mit Verordnung vom 27. 4. 1995 den südlich der Glan auf dem Grundstück 311/1 verlaufenden öffentlichen Weg auf Antrag der Zweitbeklagten zu Geh- und Radwegen im Sinn des § 52 Z 17a StVO erklärt. Ausnahmen wurden für Fahrzeuge zur Feldbestellung und für die Zufahrt zu zwei näher bezeichneten Baulichkeiten bewilligt. In Vollziehung dieser Verordnungen haben die Beklagten Hinweistafeln "Geh- und Radweg" mit Zusatztafeln "ausgenommen Fahrzeuge zur Feldbestellung" und "Reiten verboten" aufgestellt.

Der Kläger begehrt zuletzt - zusammengefasst - die Feststellung, dass ihm aufgrund zumindest seit 1920 ausgeübter Nutzung das Recht der Dienstbarkeit des Gehens, des Reitens zu Pferd sowie des Fahrens mit Kfz und Traktor auf dem auf Grundstück 311/1 zwischen der T***** Landesstraße und der S*****hofbrücke verlaufenden "südlichen Glanuferweg" und auf dem auf Grundstück 645 in östliche Richtung zwischen der S*****hofbrücke und der H***** Landesstraße verlaufenden "nördlichen Glanuferweg" zusteht. Die Erstbeklagte sei schuldig, in die Einverleibung des Dienstbarkeitsrechts auf Grundstück 645 zugunsten des Klägers und seiner Rechtsnachfolger einzuwilligen. Das zunächst in Ansehung des Grundstückes 311/1 auch gegen die Zweitbeklagte gerichtete Einverleibungsbegehren hat der Kläger im Verfahren zurückgezogen. Er führte aus, er und seine Rechtsvorgänger im Eigentum des Gutes S*****hof hätten zumindest seit dem Jahr 1920 die damals im Zuge einer Flussregulierung errichteten Glanuferwege zur Bewirtschaftung des Gutes ununterbrochen und uneingeschränkt zu Fuß, zu Pferd, mit Pferdefuhrwerken und später mit Kraftfahrzeugen (PKW und Traktoren) benützt. Diese zur Bewirtschaftung des S*****hofes erfolgte Nutzung sei sowohl qualitativ als auch quantitativ weit über einen allfälligen Gemeingebrauch der Wege hinausgegangen, sodass die Dienstbarkeitsrechte ersessen seien. Schon vor der Glanregulierung habe seine Familie (der S*****hof stehe schon seit dem 17. Jahrhundert im Eigentum der Familie des Klägers) diese Bereiche zum Teil als Wege benutzt, sodass schon vor 1920 entsprechende Wegedienstbarkeiten ersessen seien. Überdies seien zugunsten des S*****hofes uneingeschränkte Nutzungsrechte an beiden Wegen im Rahmen des im Zusammenhang mit der Glanregulierung stehenden Flurbereinigungsverfahrens (durch Vereinbarung) eingeräumt worden. Aus diesen Gründen (Ersitzung bzw privatrechtliche Nutzungseinräumung) habe sich der Kläger nicht an die Einschränkungen durch die straßenpolizeilichen Verordnungen aus den Jahren 1990 und 1995 gehalten. Die Beklagten seien als Verwalter des jeweiligen von der Dienstbarkeit betroffenen öffentlichen Gutes (die Erstbeklagte hinsichtlich des Grundstückes 645, das in ihrem Eigentum stehe, die Zweitbeklagte hinsichtlich des Grundstückes 311/1, das sie verwalte) passiv legitimiert.

Das im Eigentum der Republik Österreich stehende Grundstück 311/1 sei als Wegparzelle gewidmet und stelle kein öffentliches Wassergut dar. Die Zweitbeklagte sei Erhalterin und Verwalterin auch dieser Wegparzelle und damit passiv legitimiert.

Die Beklagten beantragen Klageabweisung. Straßenbehördliche Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft S***** aus den Jahren 1990 und 1995 hätten die bis dahin öffentlichen Wege zu Geh- und Radwegen erklärt. Die Beklagten seien auch als Verwalter des öffentlichen Gutes nicht berechtigt, diese Verfügungen einschränkende Dienstbarkeitsrechte anzuerkennen. § 2 Abs 2 Kärntner Straßengesetz gestatte die Benutzung öffentlicher Straßen nur für den durch die Widmung bestimmten Zweck und nur im Rahmen der Straßenverkehrsvorschriften. Nach Abs 4 leg cit könnten Privatrechte, die den Gemeingebrauch beeinträchtigen, an öffentlichen Straßen nicht begründet werden. Eine Ersitzung oder sonstige Einräumung eines Wegerechts habe nicht stattgefunden. Die Benützung durch den Kläger und seine Rechtsvorgänger seit 1920 habe nur im Rahmen des durchgehend und völlig unbeschränkten Gemeingebrauches stattgefunden. Eine darüber hinausgehende Nutzung sei weder erkennbar gewesen noch habe sie stattgefunden. Eine Ersitzung vor 1920 habe schon deshalb nicht eintreten können, weil beide Weggrundstücke erst damals anlässlich einer Flussregulierung geschaffen und zu öffentlichen Straßen gewidmet worden seien. Über den Gemeingebrauch hinausgehende Rechte seien auch nicht eingeräumt worden. Aufgrund der straßenbehördlichen Verordnungen der Jahre 1990 und 1995 seien diese Wege Erholungswege für Fußgänger und Radfahrer, wobei die Einschränkung auf diesen Benützerkreis aus Gründen der Verkehrssicherheit erforderlich sei. Im Übrigen sei der Kläger erst 1995 gegen die schon 1990 verfügte Einschränkung aufgetreten, sodass die Freiheit des Eigentums jedenfalls ersessen sei.

Die Zweitbeklagte wendete noch ein, sie sei schon deshalb nicht passiv legitimiert, weil ihr am Grundstück 311/1, das im Eigentum der Republik Österreich stehe, keine Rechte zustünden.

Das Erstgericht gab dem gegen die Erstbeklagte gerichteten, das Grundstück 645 betreffenden Feststellungs- und Einverleibungsbegehren statt; das auf Feststellung der Dienstbarkeit auf dem Grundstück 311/1 gegen die Zweitbeklagte gerichtete Klagebegehren wies es ab. Es stellte noch fest, dass im Jahr 1920 eine Glanregulierung stattgefunden habe. Dabei seien das Flussbett der Glan verlegt und begradigt und die streitgegenständlichen öffentlichen Wege geschaffen worden. Im Zuge dieser Maßnahmen sei es auch zu Grundabtauschvorgängen zwischen der Behörde und den Grundstückseigentümern gekommen. Behörde und Grundstückseigentümer hätten vereinbart, dass die Glanuferwege von den Anrainern uneingeschränkt benützt werden dürften. Die damals geschaffenen nördlich und südlich der Glan verlaufenden öffentlichen Wege seien auch zumindest bis zur Grundgrenze des Klägers befahrbar gewesen. In früheren Zeiten seien die Wege entlang der Glan nur Karrenwege gewesen, deren Ausbildung sich nur durch die Benutzung ergeben habe. Bis zur Schaffung des Geh- und Radweges in den Jahren 1990 bzw 1995 sei die Benutzung der Glanuferwege jedermann ohne Beschränkung freigestanden, die Wege seien auch mit allen Arten von Fahrzeugen - nach Maßgabe der Straßenverhältnisse - befahrbar gewesen. Sie seien überwiegend von den Anrainern (vor 1961 mit Pferdefuhrwerken, dann mit Traktoren und vereinzelt mit PKWs) zum Zwecke der Bewirtschaftung der Felder benutzt worden. Der Kläger (der der Ansicht gewesen sei, es handle sich hier nur um Anrainerwege) habe Nichtanrainer bzw Nichtnachbarn, die diese Wege benutzten, beanstandet und darauf hingewiesen, dass sie die Wege nicht benützen dürften. Seit etwa 10 Jahren wiesen die Glanuferwege Makadam-Belag auf, sie seien nun 2 bis 2,50 m breit.

Die Familie des Klägers sei seit rund 310 Jahren im Besitz des Gutes S*****hof. Von diesem Gut aus würden ca 100 ha landwirtschaftlicher Grund bewirtschaftet. Dazu gehöre der überwiegende Teil der an den Radweg angrenzenden land- und forstwirtschaftlichen Flächen nördlich und südlich der Glan. Vor der Flussrenovierung seien die Felder nie bis ans Flussufer bewirtschaftet worden; im Anschluss an das Bachbett und eine allfällige Übrschwemmungszone habe sich damals ein Feldweg zur Aufschließung der Grundstücke befunden. Bis nach dem Zweiten Weltkrieg sei auf dem Gutshof des Klägers Pferdezucht betrieben worden, bis in die 70er-Jahre habe man auch Arbeitspferde gehalten, seither nur mehr Reitpferde. Diese seien schon immer für hobbymäßige Ausritte im Bereich der Glanuferwege, aber auch zur Beaufsichtigung der Wirtschaft genutzt worden. Der Vater des Klägers habe die Wege entlang der Glan aber schon seit 1926 nicht nur beritten, sondern auch mit einem PKW benutzt, seit den 30er-Jahren auch mit Traktoren. Die Glanuferwege seien vom Kläger und seinen Rechtsvorgängern daher schon immer uneingeschränkt benützt worden, sie seien begangen, beritten, mit landwirtschaftlichen Fuhrwerken und Maschinen aller Art, sowie mit Pferdewagen befahren worden, wobei es von Seiten der Grundeigentümer bis zur Umwidmung zu Geh- und Radwegen nie Probleme gegeben habe. Auch nach dieser Umwidmung habe der Kläger die Wege zum Reiten benutzt, weil er als Anrainer die Verbotstafeln nicht auf sich bezogen habe. Auch seine Gutsverwalter, deren Familien und Reitschüler hätten die Glanuferwege bis heute als Reitwege benutzt. Seit etwa 15 bis 20 Jahren seien diese Wege vermehrt von Fußgängern und Läufern frequentiert worden, die sich zum Teil durch Reiter gestört gefühlt hätten.

Rechtlich verneinte das Erstgericht die Passivlegitimation der Zweitbeklagten, diese sei weder Eigentümerin noch Verwalterin der Parzelle 311/1. Bei diesem Grundstück handle es sich um öffentliches Wassergut, sodass für die Einräumung allfälliger Rechte die Republik Österreich als Verwalterin geklagt werden müsse. Das gegen die Erstbeklagte gerichtete Klagebegehren sei hingegen berechtigt. Der Kläger habe die Wegeservitut am (im grundbücherlichen Eigentum der Erstbeklagten stehenden) nördlichen Glanuferweg zwischen S*****hofbrücke und H***** Landesstraße aufgrund der seit 1920 ununterbrochenen und uneingeschränkten Nutzung ersessen. Die Erstbeklagte habe diese Nutzung - obwohl sie ihr bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte auffallen müssen - über Jahrzehnte widerspruchslos hingenommen. Öffentlich-rechtliche Einschränkungen stünden der Ersitzung nicht entgegen, weil die Dienstbarkeit den Gemeingebrauch nicht beschränke. Das ersessene Nutzungsrecht sei auch nicht wieder verjährt, weil der Kläger den Weg trotz aufgestellter Verbotstafeln uneingeschränkt weiterbenutzt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge, wohl aber jener der Erstbeklagten. Es bestätigte die Abweisung des gegen die Zweitbeklagte gerichteten Begehrens und änderte das angefochtene Urteil (teilweise) dahin ab, dass es auch das gegen die Erstbeklagte gerichtete Begehren abwies.

Die durch die Verordnungen der Bezirkshauptmannschaft S***** getroffenen straßenpolizeilichen Maßnahmen stünden der Stattgebung der auf entgegenstehende Privatrechte gestützten Klagebegehren entgegen. Durch diese Verordnungen seien beide öffentlichen Wege zu Geh- und Radwegen erklärt und Ausnahmen nur hinsichtlich Fahrzeugen zur Feldbestellung und der Zufahrt zu zwei näher bestimmten Baulichkeiten gemacht worden. Subjektive öffentliche Anliegerrechte oder ähnliche Rechte könnten nur den Behörden gegenüber im Verwaltungsverfahren geltend gemacht werden. Die Gebotszeichen "Geh- und Radweg" nach § 52 Z 17a StVO stellten Verkehrsverbote hinsichtlich anderer Benützungsarten dar, an die jedermann, auch ein an und für sich Servitutsberechtigter, ja selbst der über die Straßengrundfläche Verfügungsberechtigte gebunden sei. Gemäß § 79 Abs 2 StVO dürften Reiter nur die Fahrbahn und auf Straßen mit Reitwegen nur die Letztgenannten benützen, nicht aber Geh- und Radwege, die gemäß § 2 Abs 1 Z 11a StVO den Fußgängern und dem Fahrradverkehr vorbehalten seien.

Im Übrigen sei es zu einer Ersitzung von Wegerechten durch den Kläger und seine Rechtsvoränger nicht gekommen, sei doch die Benützung des öffentlichen Gutes in keiner anderen Weise ausgeübt worden, als sie von jedermann im Rahmen des Gemeingebrauches erfolge. Das Recht zum Befahren oder zur sonstigen widmungsgemäßen Benützung einer öffentlichen Straße stehe jedermann zu, komme daher einer Einzelperson nur unter dem Gesichtspunkt ihrer Zugehörigkeit zur Allgemeinheit zu, und sei kein subjektives öffentliches Recht von Anrainern. Der Kläger und seine Rechtsvorgänger hätten die strittigen Wege auch nicht in einer über den Allgemeingebrauch hinausgehenden Form benutzt. Zumindest sei eine derartige (erweiterte) Nutzung für die Wegehalter nicht erkennbar gewesen. Dienstbarkeitsrechte an den der öffentlichen Benutzung dienenden Wegen seien daher nicht ersessen worden. Die vom Erstgericht festgestellte Vereinbarung zwischen Behörde und Grundeigentümer anlässlich des Grundstückstausches im Jahr 1920, wonach Anrainer die Glanuferwege uneingeschränkt benützen dürften, sei ohnehin durch die unbeschränkte Widmung zu öffentlichen Wegen erfüllt worden. Darüber hinausgehende Rechte seien daraus nicht abzuleiten.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand hinsichtlich beider Beklagter je 52.000 S, nicht jedoch 260.000 S übersteige und - in Abänderung seines Zulassungsausspruches nach § 508 Abs 1 ZPO - dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach dem Wortlaut seines Begehrens macht der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch - Ersitzung des Servitutsrechts an öffentlichem Gut - geltend, zu dessen Beurteilung die ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen berufen sind (Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 287; SZ 34/49; SZ 39/85). Voraussetzung der Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache ist gemäß § 1460 iVm § 1477 ABGB redlicher und echter Rechtsbesitz, der durch Gebrauch eines (wirklichen oder angenommenen) Rechtes gegen einen Anderen erworben wird, sofern der dadurch Belastete die Besitzausübung trotz Erkennbarkeit über die im § 1477 ABGB genannten Zeiträume zulässt (Koziol-Welser II10, 31; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 1460; JBl 1992, 180; NZ 1999, 54 je mwN). Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung können auch an öffentlichem Gut Privatrechte durch Ersitzung erworben werden (Schubert aaO Rz 1 zu § 1454; Spielbüchler aaO Rz 5 zu § 287; Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 13 f zu § 287; Auckenthaler, Ausschluss des originären Erwerbs an öffentlichem Gut durch Landes-Zivilrecht, JBl 1994, 444; EvBl 1965/364; JBl 1994, 476), sofern die Ausübung von Nutzungsrechten daran nicht ausdrücklich verboten ist (JBl 1994, 476 mwN) und die Nutzung über den Gemeingebrauch hinausgeht (Klicka aaO Rz 14 zu § 287; Spielbüchler aaO Rz 5 zu § 287; SZ 32/64; SZ 34/49; SZ 36/130; SZ 55/19; SZ 56/184; MietSlg 47.159; 9 Ob 505/95; RIS-Justiz RS0009762 und RS0009777).

Als öffentliches Gut bezeichnet § 287 ABGB jene Sachen, die dem Gemeingebrauch gewidmet sind. Ergibt sich weder aus dem Grundbuch noch aus dem Gesetz, dass ein Gut als öffentliches im Eigentum einer bestimmten Gebietskörperschaft steht, ist Eigentum der Republik Österreich, eines Landes oder einer Gemeinde möglich, in deren Gebiet sich das Grundstück befindet (SZ 32/64). Gemeingebrauch wird als öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit verstanden, die es jedermann unter den gleichen Bedingungen erlaubt, öffentliches Gut ohne behördliche Genehmigung und unabhängig vom Willen des darüber Verfügungsberechtigten im Rahmen der Üblichkeit zu nutzen (Klicka aaO Rz 5 zu § 287; Auckenthaler aaO 444; SZ 34/49; SZ 39/85; SZ 69/180; EvBl 1961/296; EvBl 1965/364; NZ 1999, 54 mwN; RIS-Justiz RS0009757).

Der Kläger macht Ersitzung der im Spruch näher angeführten Wegedienstbarkeit an Gemeingebrauch unterliegenden öffentlichen Wegen geltend. Nach den Feststellungen standen die Glanuferwege jedermann zur Benutzung offen, sie wurden auch mit Fahrzeugen unterschiedlichster Art befahren und mit Pferden beritten. Der Kläger, dessen landwirtschaftliche Güter sich nördlich und südlich der Glan im Anschluss an die beiden öffentlichen Wege befinden, ist zur Bewirtschaftung seiner Güter auf diese Wege angewiesen. Zu diesem Zweck haben er, seine Rechtsvorgänger, wie auch Bedienstete des Gutes die Glanuferwege seit ihrer Errichtung im Jahr 1920 mit landwirtschaftlichen Fuhrwerken und Maschinen aller Art, wie auch mit Pferden und Pferdefuhrwerken befahren (und auch begangen). Er und seine Rechtsvorgänger hatten auf Gut S*****hof bis nach dem Zweiten Weltkrieg eine Pferdezucht betrieben, danach Arbeitspferde gehalten und zuletzt noch Reitpferde in Verwendung, die von jeher sowohl für die Bewirtschaftung des Gutes (die nur über die Glanuferwege möglich war), als auch für private Ausritte entlang dieser Wege eingesetzt wurden. Die Nutzung der Wege zu den angeführten Zwecken steht angesichts ihrer Intensität und der sich aus der Bewirtschaftungsnotwendigkeit der dort gelegenen land- und forstwirtschaftlichen Güter zwangsläufig ergebenden Häufigkeit eine über den Gemeingebrauch jedenfalls hinausgehende Nutzung dar. Sie kann einer üblichen Nutzung derartiger Wege im Rahmen des Gemeingebrauches - mag dieser auch ununterbrochen angedauert haben - nicht gleichgesetzt werden. Angesichts des Umstandes, dass der Kläger und seine Rechtsvorgänger seit jeher auch einen Reitstall auf diesem Gut betrieben haben, geht auch die Nutzung der Glanuferwege durch Pferde dieses Gutes über die im Gemeingebrauch erfolgte Nutzung im Rahmen von Wanderritten oder Ausritten aus Ställen der Umgebung hinaus, war doch eine Benutzung dieser Wege mit Pferden des Klägers schon nach der geografischen Lage des Gutes unumgänglich notwendig, um einerseits den Reitsport auszuüben und andererseits den Wirtschaftsbetrieb unter Zuhilfenahme von Pferden zu führen bzw zu überwachen.

Dass der Kläger eine über den Gemeingebrauch hinausgehende privatrechtliche Wegedienstbarkeit ausüben wollte, ergibt sich schon daraus, dass er andere Benützer der Glanwege beanstandete und darauf hinwies, dass sie zur Benutzung nicht berechtigt seien. Im Übrigen deckt sich Art und Umfang der eindeutig dem klaren Interesse des Klägers dienenden Wegenutzung mit jener Benutzung, die auch ein nach Privatrecht Berechtigter an den Tag legen würde. In einem solchen Fall ist im Zweifel anzunehmen, dass der Benutzer seine Interessen durch Inanspruchnahme eines Privatrechts befriedigen wollte und sich seine Vorgangsweise gegen jeden richtet, der über den Grund verfügen kann und dem die Eingriffe in sein Recht erkennbar sind. Es wäre daher Sache des Ersitzungsgegners, den (unwahrscheinlichen) ausschließlichen Willen zur Ausübung des Gemeingebrauches als eines öffentlichen Rechts und das Fehlen eines privatrechtlichen Besitzwillens zu beweisen (JBl 1992, 180). Diesen Beweis haben die Beklagten nicht erbracht.

Die durch die Lage des Gutes und der dazu gehörenden land- und forstwirtschaftlichen Flächen bedingte - in Art und Umfang über den Gemeingebrauch hinausgehende - intensive Nutzung der Glanuferwege durch den Kläger und seine Rechtsvorgänger konnte aber auch den Verwaltern des öffentlichen Gutes nicht verborgen bleiben. Schon auf Grund der festgestellten Gespräche und Vereinbarungen anlässlich der Glanregulierung im Jahr 1920 war ihnen bekannt, dass die Besitzer von Gut S*****hof auf die Nutzung der Glanuferwege zur Bewirtschaftung dieses Gutes angewiesen sind und diese zu den angeführten Zwecken auch ununterbrochen in einer über den Gemeingebrauch hinausgehenden Art und Weise befahren und bereiten. Die Verwalter des öffentlichen Gutes haben diese vom Kläger gezogene Nutzung bis 1990 auch in keiner Weise eingeschränkt, somit die Rechtsausübung trotz Kenntnis geduldet (Klicka aaO Rz 1 f zu § 313; SZ 55/19; SZ 55/30, JBl 1992, 180).

Der Ersitzung einer Dienstbarkeit an den Glanuferwegen steht § 2 Abs 4 des Kärntner Straßengesetzes, wonach nur solche Privatrechte an öffentlichen Straßen begründet werden dürfen, die den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen, schon deshalb nicht entgegen, weil nicht hervorgekommen ist, dass der Gemeingebrauch durch die Rechtsausübung des Klägers während der Ersitzungszeit eingeschränkt worden wäre. Dass es sich bei den vorliegenden Flächen um Straßengrundflächen der im § 2 Abs 1 Z a des Kärntner Straßengesetzes genannten Art (öffentliche Straßen auf Grund ausdrücklicher Widmungserklärung) handle, an denen nach § 2 Abs 4 des Kärntner Straßengesetzes Eigentum im Wege der Ersitzung nicht erworben werden könnte, haben die Beklagten nicht geltend gemacht. Nach den Verfahrensergebnissen muss aber auch davon ausgegangen werden, dass die Glanuferwege im Sinn des § 2 Abs 1 lit b des Kärntner Straßengesetzes "in langjähriger Übung seit mindestens 30 Jahren allgemein ohne Einschränkung auf einen bestimmten Kreis von Benützungsberechtigten und unabhängig von einer ausdrücklichen Bewilligung des über die Straßengrundflächen Verfügungsberechtigten" zum Verkehr benützt wurden, somit eine stillschweigende Widmung als öffentliche Straßen vorlag. In diesen Fällen ist die Ersitzung von Privatrechten nach § 2 Abs 4 des Kärntner Straßengesetzes jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Auch die Anordnung des § 2 Abs 5 leg cit, wonach jede Benützung einer durch ausdrückliche Widmungserklärung geschaffenen öffentlichen Straße aus einem anderen als dem durch die Widmung bestimmten Zweck der Zustimmung der Straßenverwaltung bedarf, steht einer Ersitzung der während der Ersitzungszeit (nur) stillschweigend als öffentlich gewidmeten Wege nicht entgegen. Überdies können die vor Erlassung der (einschränkenden) straßenbehördlichen Anordnungen (1990 und 1995) bereits ersessenen Servitutsrechte durch spätere straßenpolizeiliche Maßnahme nicht mehr zum Erlöschen gebracht werden.

Die Beklagten wenden schließlich noch ein, das Grundstück 311/1 sei öffentliches Wassergut, die Ersitzung einer Dienstbarkeit daher nach § 4 Abs 5 WRG ausgeschlossen.

Gemäß § 4 Abs 1 WRG sind wasserführende und verlassene Bette öffentlicher Gewässer sowie deren Hochwasserabflussgebiet öffentliches Wassergut, wenn der Bund als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Sie gelten bis zum Beweis des Gegenteils auch dann als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut zwar ersichtlich gemacht, aber kein Eigentümer eingetragen ist. Nach § 4 Abs 3 leg cit zählen Grundstücke, die zu einer öffentlichen Straßen- oder Weganlage gehören oder in der Verwaltung eines Bundesbetriebes stehen, nicht zum öffentlichen Wassergut.

Das Grundstück 311/1 ist im Sinn des § 12 des Allgemeinen Grundbuchsanlegungsgesetzes als öffentliches Gut ersichtlich gemacht, ein Eigentümer ist jedoch nicht im Grundbuch eingetragen. Sie gehören seit dem Jahr 1920 zu einer im Sinn des § 2 Abs 1 lit b Kärntner Straßengesetz stillschweigend gewidmeten öffentlichen Straße, sodass auf sie § 4 Abs 3 WRG anzuwenden ist. Die Glanuferwege zählen schon aus diesem Grund nicht zum öffentlichen Wassergut; § 4 Abs 6 WRG steht einer Ersitzung von Dienstbarkeitsrechten im vorliegenden Fall daher nicht entgegen.

Die Beklagten wendeten schließlich noch ein, eine vom Kläger allenfalls doch ersessene Dienstbarkeit sei im Sinn des § 1488 ABGB erloschen. Eine "Freiheitsersitzung" im Sinn dieser Bestimmung setzt voraus, dass sich der Dienstbarkeitsbelastete der tatsächlichen Servitutsausübung widersetzt, - wobei "Widersetzen" auch im Aufstellen von Verbotstafeln oder Ausspruch eines Verbotes gelegen sein kann, - und der Berechtigte auf Grund dessen von der Ausübung absteht (Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu § 1488, NZ 1995, 105). Die Verjährungsfrist kann jedoch solange nicht beginnen, als sich der Berechtigte dem Verbot nicht fügt (Mader aaO Rz 4). Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Kläger die Glanuferwege ungeachtet der straßenpolizeilichen Verordnungen der Jahre 1990 und 1995 weiter im bisherigen Umfang und in Ausübung seines Dienstbarkeitsrechtes benützt hat, sodass von einer Unterlassung der Rechtsausübung keine Rede sein kann.

Zur Passivlegitimation ist davon auszugehen, dass öffentliches Gut im Privateigentum des Staates oder einer anderen Gebietskörperschaft steht, wobei die sich aus dem Eigentum ergebenden privatrechtlichen Verpflichtungen von der jeweiligen Verwalterin des öffentlichen Gutes wahrzunehmen sind (Klang II2 4; Spielbüchler in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 290; SZ 57/135); schon daraus folgt, dass auch Ansprüche auf Ersitzung von Wegedienstbarkeiten jedenfalls dann, wenn ein Eigentümer im Grundbuch nicht eingetragen ist, gegen den Verwalter des öffentlichen Gutes gerichtet werden können (vgl SZ 57/134). Die Passivlegitimation der Erstbeklagten als Eigentümerin des Grundstückes 645, auf dem der nördliche Glanuferweg verläuft, ist nicht zweifelhaft. Hinsichtlich des südlichen Glanuferwegs auf Grundstück 311/1 steht fest, dass dieses Grundstück als öffentliches Wassergut der Republik Österreich im Grundbuch ersichtlich gemacht ist, eine Eintragung des Eigentumsrechts der Republik Österreich jedoch nicht erfolgte. Die in § 4 Abs 1 WRG normierte - widerlegbare - Vermutung, dass dieses Grundstück öffentliches Wassergut ist, wird schon dadurch widerlegt, dass es zu einer öffentlichen Weganlage gehört und damit nach § 4 Abs 3 WRG nicht zum öffentlichen Wassergut zählt. In wessen Verwaltung sich das Grundstück 311/1 befindet, steht bisher jedoch nicht fest. Der Kläger hat dazu vorgebracht, der auf Grundstück 311/1 verlaufende südliche Glanuferweg befinde sich in der Verwaltung der zweitbeklagten Gemeinde L*****. Dazu hat das Erstgericht bloß festgestellt, auf dieser Parzelle befinde sich seit 1920 ein öffentlicher Weg, den die Bezirkshauptmannschaft S***** auf Antrag der zweitbeklagten Gemeinde zum Geh- und Radweg erklärt habe. Es hat jedoch nicht festgestellt, ob die zweitbeklagte Gemeinde - oder eine andere Rechtspersönlichkeit - Verwalterin dieses öffentlichen Weges ist, somit eine Feststellung unterlassen, die für die Beurteilung der Passivlegitimation der Zweitbeklagten von ausschlaggebender Bedeutung ist. Wenngleich daher in Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichtes der gegen die Erstbeklagte gerichtete Anspruch mit Teilurteil als zu Recht bestehend erkannt werden kann, muss die Rechtssache in Ansehung des gegen die Zweitbeklagte gerichteten Anspruches auf Feststellung der Dienstbarkeit auf dem Grundstück 311/1 zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird unter Berücksichtigung der bereits einvernommenen Zeugen und der vorliegenden Urkunden sowie allenfalls noch zu beschaffender weiterer Beweismittel ergänzend zu beurteilen haben, ob die Zweitbeklagte als Verwalterin des auf Grundstück 311/1 verlaufenden öffentlichen Weges passiv legitimiert ist.

Der Revision des Klägers wird somit Folge gegeben und die Entscheidung des Erstgerichtes in Ansehung des im Eigentum der Erstbeklagten stehenden nördlichen Glanuferweges als Teilurteil wieder hergestellt. Hinsichtlich des gegen die Zweitbeklagte bezüglich des südlichen Glanuferweges gerichteten Anspruches wird die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstbeklagten beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Bei der Kostenberechnung wurde von der Bewertung der jeweiligen Ansprüche ausgegangen. Danach entfallen 80 % auf die gegen die Erstbeklagte geltend gemachten Ansprüche.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.