OGH 5Ob65/03z

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes, das im Übrigen als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinem Punkt 3. sowie in den Kostenaussprüchen dahingehend abgeändert, dass diese Teile des Urteilsspruchs unter Zusammenfassung der Entscheidungen über die Kosten aller Verfahrensabschnitte wie folgt zu lauten haben:

"3. Die beklagten Parteien sind schuldig, eine vom Tennisplatz auf dem Grundstück 850/1 KG S***** ausgehende Beeinträchtigung des den Klägern gehörenden Grundstücks 1958/1 KG S***** durch Lärm in einem den Grundgeräuschpegel von 50 dB um 5 dB oder mehr übersteigenden Ausmaß sowie durch das Eindringen von rotem Tennissand und rotem Staub zu unterlassen.

Das Mehrbegehren, eine Lärmbeeinträchtigung von bereits 5 dB über einem Grundgeräuschpegel von 40 dB zu unterbinden und den Tennisbetrieb täglich von 12 Uhr bis 14 Uhr einzustellen, wird abgewiesen.

4. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die mit EUR 1.905,91 (darin enthalten EUR 901,35 Barauslagen) bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Die Erstbeklagte ist Eigentümerin der Grundstücke 850/4, 1958/2, 1958/3, 1959, 850/1 und 63 der KG 43111 S*****. Mit Vertrag vom 19. 9. 1980 gab sie diese Grundstücke an die Landesorganisation Oberösterreich der A***** in Bestand. Nach § 2 des Vertrages ist die Bestandnehmerin berechtigt, die Grundflächen als Spiel‑, Sport‑, Turn- und Tennisplatz für Körperpflege und Leibesübungen zu verwenden, die Grünfläche für diesen Zweck brauchbar zu gestalten, erforderlichenfalls einzufrieden und die für den Sportbetrieb notwendigen Anlagen und baulichen Einrichtungen, insbesondere Sportbaracken, Umkleideräume und Zuschauertribünen zu errichten. Mit Unterbestandvertrag vom 6. 11. 1980/1. 12. 1980 gab die A***** diese Flächen an die Zweitbeklagte weiter, wobei letztere dieselben Rechte und Pflichten übernahm, wie sie die A***** hatte.

Seit etwa 1980 betreibt die Zweitbeklagte auf dem Grundstück 850/1 eine Tennisanlage mit vier Plätzen. Die Tennisplätze sind so angelegt, dass die Netze im rechten Winkel zum angrenzenden Anwesen der Kläger stehen. Ihnen gehört das westlich an das Grundstück 850/1 anschließende Grundstück 1958/1. Der dem Anwesen der Kläger am nächsten gelegene Tennisplatz ist so beschaffen, dass das Netz nur etwa 2 oder 3 m von der Grundgrenze der Kläger entfernt ist. An dieser Grenze steht ein etwa 3 m hoher Maschenzaun, der etwa 1 bis 2 Jahre nach Inbetriebnahme der Tennisanlage errichtet wurde und mit wildem Wein bewachsen ist. Etwa 1984/1985 hat die Zweitbeklagte ca 40 bis 50 m von der Grundgrenze des klägerischen Anwesens entfernt eine Tennishütte gebaut; etwa Mitte der 80‑iger Jahre wurde eine Trainingswand installiert. Dazu existiert noch eine Flutlichtanlage mit nicht festgestelltem Errichtungsdatum.

Südlich der Tennisanlage befindet sich ein Parkplatz, daran anschließend ein Fußballplatz der Zweitbeklagten und dazu noch ein Gebäude, das als Sportzentrum dient. Außerdem gibt es auf der Anlage noch vier Stockbahnen. Der Fußballplatz und die Stockbahnen werden von der Zweitbeklagten schon wesentlich länger betrieben als die Tennisanlage, und zwar seit etwa Mitte der 60‑iger Jahre.

In den Jahren bis etwa 1983 oder 1984 spielten die Kläger und deren Familienangehörige selbst auf der Tennisanlage der Zweitbeklagten Tennis. Beschwerden der Kläger über den Tennisbetrieb gibt es nachweislich erst seit den 90‑iger Jahren.

Zum Zeitpunkt der Errichtung der Tennisanlage und die ganzen 80‑iger Jahre hindurch war es in Oberösterreich bei den zuständigen Verwaltungsbehörden gängige Rechtsansicht, dass Tennisanlagen als solche keiner baubehördlichen Genehmigung bedürfen. Einzelne Bauten im Zusammenhang mit einem Tennisplatz brauchten hingegen eine Baubewilligung. Höchstgerichtliche Entscheidungen, insbesondere des Verwaltungsgerichtshofes gab es dazu damals nicht. Erst seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. 11. 1994, GZ 94/05/0320, ist klar, dass Tennisplätze in ihrer Gesamtheit baubewilligungspflichtig sind. Das ist auch die derzeit gängige Verwaltungspraxis. Eine Tennisanlage bedarf also in ihrer Gesamtheit eine Baubewilligung selbst dann, wenn dort keine Baulichkeiten vorhanden sind. Begründet wird dies mit dem beim Tennisspiel entstehenden Lärm. Gängige Verwaltungsrechtspraxis ist es aber auch, dass die in den 70‑iger oder 80‑iger Jahren errichteten Tennisplätze nachträglich nicht baurechtlich zu genehmigen sind, weil man davon ausgeht, dass damals keine Genehmigungspflicht bestand.

Eine Baubewilligung liegt für die gegenständliche Tennisanlage nicht vor, auch nicht für die Hütte und die Flutlichtanlage.

Als die Tennisanlage errichtet wurde, erkundigte sich der damalige Bürgermeister von S***** beim zuständigen Gemeindebeamten, ob für die Tennisanlage eine Baugenehmigung erforderlich sei, worauf ihm dieser nach Prüfung der Rechtslage mitteilte, dass die Tennisplätze allein jedenfalls keiner Baugenehmigung bedürfen. Nach der damals (bis 1994) geltenden OÖ Bauordnung 1976 bedurften einer Baubewilligung der Neu‑, Zu- und Umbau von Gebäuden, weiters die Errichtung sonstiger Bauten über oder unter der Erde, die geeignet waren, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen, weiters die Veränderung der Höhenlage einer nach dem Flächenwidmungsplan im Bauland gelegene Grundfläche um mehr als 1 m. Als Bau im Sinne dieser Bauordnung war eine bauliche Anlage definiert, zu deren werkgerechter Herstellung sachtechnische Kenntnisse erforderlich sind; ein Gebäude war ein überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens 1,5 m. Die OÖ BauO 1994 brachte rein vom Gesetzestext keine wesentliche Änderung, sieht man davon ab, dass nach § 24 Abs 1 Z 2 nunmehr auch solche Bauten einer Bewilligung durch die Baubehörde bedürfen, die geeignet sind, das Orts- und Landschaftsbild wesentlich zu beeinträchtigen.

Nach der Ö‑Norm S5021‑1 (Schalltechnische Grundlagen für die örtliche und überörtliche Raumplanung und Raumordnung) beträgt der Planungsrichtwert für Wohngebiete für den äquivalenten Dauerschallpegel zur Tageszeit 50 dB und zur Nachtzeit (nach 22 Uhr) 40 dB, wobei diese Richtwerte bereits ein gewisses Maß der Duldung einer Belästigung durch die Nachbarschaft beinhalten.

Die gegenständlichen Grundstücke liegen keineswegs in völliger Einsamkeit. Es befinden sich in der Nähe einige Einfamilienhäuser; außerdem sind die Eisenbahn und das Transportunternehmen H*****, bei dem viele Lkw‑Fahrten anfallen, nicht weit entfernt. Ein Grenzwert von 40 dB für die Nachtzeit erscheint daher der örtlichen Situation angemessen.

Beim Tennisspielen ergeben sich - verursacht durch Aufprallgeräusche der Bälle - in Entfernungen, wie sie zum Grundstück der Kläger bestehen, lärmmäßige Spitzenpegel bis zu 80 dB, und zwar abhängig vom Können der Spieler. Es kommt also (im konkreten Fall) immer wieder vor, dass die Richtwerte von 50 dB am Tag und 40 dB in der Nacht überschritten werden. Außerdem kommt es bei normalem Betrieb der Tennisanlage auch immer wieder vor, dass durch den Wind roter Tennissand und (roter) Staub auf das Grundstück der Kläger gelangt. Gelegentlich fliegen auch Tennisbälle auf das Grundstück der Kläger.

Gelegentlich wird auf der gegenständlichen Tennisanlage auch zwischen 12 und 14 Uhr gespielt, allerdings seltener als zu anderen Zeiten. Beendet wird das Tennisspielen idR um etwa 20 Uhr, manchmal auch erst um etwa 21 Uhr.

Eine Mittagspause von 12 bis 14 Uhr ist in der betreffenden Gegend nicht ortsüblich. In vielen Geschäften und Firmen wird mittags durchgearbeitet; so sind auch die Fahrzeuge der Firma H***** während der Mittagszeit in Betrieb. Viele Schüler haben in der Mittagszeit noch Schule oder befinden sich mit Bussen auf der Fahrt nach Hause. Nur im Altersheim dürfte die Mittagspause eingehalten werden.

Die Kläger haben ihr Haus 1971 errichtet und wohnen dort seit 1972.

Zur Abwehr der vom Tennisplatz der Zweitbeklagten ausgehenden Immissionen durch Lärm, Flugsand, Staub und verschlagene Tennisbälle haben die Kläger mehrere Unterlassungsbegehren erhoben. Das Verfahren befindet sich bereits im zweiten Rechtsgang. Es empfiehlt sich daher zunächst die Klarstellung, um welche Begehren es noch geht.

Schon im ersten Rechtsgang wurden die Beklagten mit Teilurteil des LG Linz vom 5. 4. 2001 (ON 33) rechtskräftig schuldig erkannt, eine Beeinträchtigung des den Klägern gehörigen Grundstücks 1958/1 KG S***** (durch von der Tennisanlage der Zweitbeklagten ausgehenden Lärm) in einem den Geräuschpegel von 40 dB übersteigenden Ausmaß von 22 Uhr bis 6 Uhr zu unterlassen. Soweit die Unterlassung der Lärmerregung bereits ab 30 dB begehrt war, wurde das Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen.

Ebenfalls rechtskräftig abgewiesen wurde schon im ersten Rechtsgang das Begehren der Kläger, die Beklagten schuldig zu erkennen, geeignete Vorkehrungen zu treffen, die das Parken und Abstellen von Fahrzeugen auf dem Grundstück 850/1 KG S***** entlang der nördlichen Grenze des Grundstücks 1958/1 KG S***** (mit einer hier nicht weiter erwähnenswerten Einschränkung) verhindern.

Offen geblieben ist im zweiten Rechtsgang das Begehren der Kläger, die Beklagten schuldig zu erkennen, eine Beeinträchtigung des den Klägern gehörigen Grundstücks 1958/1 KG S***** durch einen vom Betrieb der Tennisanlage ausgehenden Lärm in einem den Grundgeräuschpegel von 40 dB um 5 dB übersteigenden Ausmaß sowie weiters durch das Eindringen von rotem Tennissand, Staub (gemeint ist offenbar roter Staub vom Belag des Tennisplatzes) und Tennisbällen zu unterlassen und den Tennisbetrieb täglich von 12 Uhr bis 14 Uhr sowie (täglich) ab 20 Uhr (zur späten Abendstunde) sowohl den Tennisbetrieb als auch den Getränkeausschank im Tennisstüberl einzustellen.

Auch von diesem im zweiten Rechtsgang noch offenen Klagebegehren ist mittlerweile ein Teil rechtskräftig erledigt. Die Beklagten wurden nämlich mit dem gegenständlichen Endurteil des Landesgerichtes Linz vom 23. 10. 2002 - von den Beklagten unangefochten - schuldig erkannt, eine Beeinträchtigung des den Klägern gehörigen Grundstücks 1958/1 KG S***** durch den von der Tennisanlage und die Getränkeausschank im Tennisstüberl ausgehenden Lärm ab 20 Uhr zu unterlassen.

Rechtliche Beurteilung​

Die jetzt vorliegende Revision hat die Abweisung des Mehrbegehrens zum Gegenstand, bei der allerdings die Beeinträchtigung des Grundstücks der Kläger durch das Eindringen von Tennisbällen nicht mehr erwähnt wurde. Mit diesem Teil des Unterlassungsbegehrens der Kläger haben sich die beiden Vorinstanzen überhaupt nicht auseinandergesetzt, was sowohl in der Berufung der Kläger gegen das Urteil des Erstgerichtes vom 16. 4. 2002 (ON 52) als auch in der Revision gegen das Urteil der zweiten Instanz vom 23. 10. 2002 ungerügt blieb. Damit ist dieser Teil des Klagebegehrens aus dem Verfahren ausgeschieden (10 ObS 80/92 = SSV‑NF 6/76; siehe im Übrigen RIS‑Justiz RS0042365).

Noch zu behandeln ist folglich das Begehren der Kläger, den Beklagten die vom Tennisplatz ausgehende Beeinträchtigung des Grundstücks 1958/1 KG S***** durch einen den Grundgeräuschpegel von 40 dB um 5 dB oder mehr übersteigenden Ausmaß sowie durch das Eindringen von rotem Tennissand und rotem Staub zu untersagen und sie schuldig zu erkennen, den Tennisbetrieb (auch noch) täglich von 12 Uhr bis 14 Uhr einzustellen. Das diesbezügliche Vorbringen der Kläger und die auf eine Abweisung des Klagebegehrens abzielenden Gegenargumente der Beklagten werden sich aus der Behandlung der Revision ergeben, sodass auf die Wiedergabe des beiderseitigen Prozessvorbringens im angefochtenen Urteil (ON 58, 3 ff) verwiesen werden kann.

Das Erstgericht wies dieses Begehren auf Basis der eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. Es ging in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen davon aus, dass es sich nach den Bestimmungen der oö BauO 1976 bei einem Tennisplatz jedenfalls nicht um eine bauliche Anlage gehandelt habe. Fachtechnische Kenntnisse für die werkgerechte Herstellung seien dafür nicht notwendig; außerdem führe eine kleine Tennisanlage auch keine wesentlichen Belästigungen für Menschen herbei. Demnach habe die gegenständliche Tennisanlage als solche in den 80‑iger Jahren keiner baubehördlichen Bewilligung bedurft. Das bedeute, dass das Betreiben des Tennisplatzes in den 80‑iger Jahren ortsüblich geworden sei, und zwar auch mit den beim normalen Tennisbetrieb erreichten Lärmspitzenwerten und sonstigen Immissionen. Da im Bereich von S***** eine Mittagspause keinesfalls als ortsüblich anzusehen sei, müsse auch der Tennisbetrieb in der Mittagszeit als ortsüblich angesehen werden.

Das Berufungsgericht bestätigte diesen Teil der Entscheidung (die hier nicht relevante teilweise Stattgebung des Klagebegehrens in Ansehung des Tennisbetriebes und der Getränkeausschank nach 20 Uhr wurde bereits erwähnt). Es begründete seine Entscheidung wie folgt:

Nach der im Aufhebungsbeschluss (ON 33) vertretenen Rechtsansicht komme es für die Beurteilung der Ortsüblichkeit von Lärmimmissionen wesentlich auch auf die öffentlich‑rechtlichen Vorschriften an. Die öffentlich‑rechtliche Unzulässigkeit einer Immission würde zwar für sich allein noch nicht zur negatorischen Unterlassungsklage berechtigen; wenn aber eine nach öffentlichem Recht unzulässige Benützung vorliege, etwa weil sie konsenslos erfolgt, könne von einer ortsüblichen Benutzung gar nicht gesprochen werden (3 Ob 201/99a = RdU 2000/49, 30 mit Anmerkung Kerschner). Dies sei zB der Fall, wenn die erforderliche Baugenehmigung bzw Benützungsbewilligung fehle.

Nach den Bestimmungen der oö Bauordnung 1976 falle ein Tennisplatz nicht unter den Begriff "Gebäude", weil es sich dabei nicht um einen überdachten Bau handle. Auch sei ein Tennisplatz nicht geeignet, eine erhebliche Gefahr für Menschen herbeizuführen. Er könne aber eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen. Daher wäre ex post betrachtet eine Baubewilligung für die gegenständliche Tennisanlage notwendig gewesen. Dies habe sich jedoch erst im Lichte der neueren Judikatur (Entscheidung des VwGH vom 29. 11. 1994, GZ 94/05/0320) klar herausgestellt.

Zum Zeitpunkt der Errichtung des gegenständlichen Tennisplatzes sei es in Oberösterreich gängige Rechtsansicht der zuständigen Verwaltungsbehörden gewesen, dass Tennisanlagen als solche keiner baubehördlichen Genehmigung bedürfen. Das habe sich erst mit der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. 11. 1994 geändert. Die Kläger könnten sich daher nicht darauf berufen, die Anlage sei, weil konsenslos, niemals ortsüblich geworden.

Maßgeblich dafür, ob ein Zustand wegen der verstrichenen Zeit ortsüblich geworden ist, sei ein Zeitraum von 3 Jahren. Im vorliegenden Fall hätten jedenfalls die Kläger den Tennisbetrieb durch einen Zeitraum von rund 10 Jahren hingenommen. Es sei daher bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit von den bereits bestehenden Tennisplätzen auszugehen. Folglich seien die beim Betrieb der gegenständlichen vier Tennisplätze entstehenden Immissionen ortsüblich; den Beklagten könne (insoweit) eine bestimmte Immission nicht untersagt werden.

Anders verhalte es sich mit den von jenen Bauten ausgehenden (bzw mit ihnen zusammenhängenden) Immissionen, die schon seit jeher einer Baubewilligung bedurft hätten, nämlich Tennishütte und Flutlichtanlage. Der dadurch ermöglichte (zusätzliche) Tennisbetrieb sei nicht ortsüblich geworden, weshalb die Beklagten schuldig seien, den Tennisbetrieb und die Getränkeausschank im Tennisstüberl nach 20 Uhr zu unterlassen.

Das Urteil des Berufungsgerichtes enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000,‑- übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, dass höchstgerichtliche Judikatur zur Ortsüblichkeit im Zusammenhang mit der Verwaltungsrechtspraxis fehle.

Mit der jetzt vorliegenden Revision streben die Kläger mit rein rechtlichen Argumenten eine Abänderung des angefochtenen Berufungsurteils iS einer vollinhaltlichen Stattgebung ihres (ihrer) Klagebegehren an; hilfsweise haben sie einen Aufhebungsantrag gestellt.

Dem gegenüber haben die Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung die Bestätigung des Berufungsurteils beantragt.

Die Revision ist zulässig und teilweise auch berechtigt.

Die Parteien beschäftigen sich in ihren Rechtsmittelschriften vor allem mit der Frage, ob die vom Normalbetrieb des verfahrensgegenständlichen Tennisplatzes ausgehenden Immissionen iSd Entscheidung 3 Ob 201/99a (immolex 2001/10 = MietSlg 52/16 = RdU 2001/49 mit Anmerkungen von Jabornegg und Kerschner) von den Klägern bereits als ortsüblich hinzunehmen sind, weil sie sich mehr als drei Jahre hindurch nicht dagegen gewehrt haben. Die Kläger verneinen dies im Wesentlichen mit dem Argument, dass für die Errichtung des Tennisplatzes von Anfang an eine Baubewilligung notwendig gewesen wäre und dieser daher immer konsenslos betrieben worden sei, was wiederum die Beklagten nicht gelten lassen wollen, weil eine Änderung der Verwaltungspraxis im Gefolge einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs nicht rückwirkend eine Bewilligungspflicht auslösen könne. In diesem Zusammenhang wird auch noch darum gestritten, ob die spätere Ausstattung des Tennisplatzes mit baubewilligungspflichtigen Anlagen (Tennishütte, Flutlichtanlage etc) ein Teil des (diesfalls auch nach damaliger Verwaltungspraxis bewilligungspflichtigen) Gesamtprojektes war oder eine gesonderte rechtliche Beurteilung erlaubt. Schließlich machen die Kläger noch geltend, dass auf ihr Argument einzugehen gewesen wäre, der ohne Schallschutz betriebene Tennisplatz gefährde ihre Gesundheit, weshalb von einer ortsüblichen und damit hinzunehmenden Immission von vornherein nicht gesprochen werden könne.

Dazu wurde erwogen:

Ob die Ortsüblichkeit einer vom Nachbargrund ausgehenden Immissionsbeeinträchtigung allein durch die Nichtausübung möglicher Abwehrrechte verändert werden kann, ist in Judikatur und Lehre höchst umstritten. Uneinigkeit herrscht dabei nicht zuletzt über die Zeit der Untätigkeit, die verstreichen muss, damit sich die Grenzen der Duldungspflicht verschieben (siehe dazu Näheres bei Kerschner in der Anmerkung zu 7 Ob 361/97g = RdW 1998/105; Jabornegg zu 3 Ob 201/99a = RdU 2001/49; 2 Ob 94/00p = RdU 2001/73 mit Anm von Kerschner und 6 Ob 109/02a = RdU 2002/59 mit Anm von Erika Wagner jeweils mwN).

Abzulehnen ist jedenfalls die in diesem Zusammenhang vertretene Rechtsansicht, schon das mehrjährige Hinnehmen einer Immissionsbeeinträchtigung durch den betroffenen Anrainer (der vielleicht als einziger von mehreren Nachbarn des emittierenden Grundstücks Abwehransprüche geltend macht) könne die nicht rechtzeitig abgewehrten Einwirkungen ortsüblich machen (so offenbar RdU 2001/49). Die Umgebung, die der in § 364 Abs 2 ABGB verwendete Begriff "Ort" umschreibt, lässt sich nämlich im Regelfall nicht auf das emittierende und das oder die davon wesentlich beeinträchtigte(n) Grundstück(e) reduzieren. Die "örtlichen Verhältnisse" sind weiträumiger zu verstehen; es geht um Gebiets- bzw Stadtteile ("Viertel") mit annähernd gleichen Lebens- und Umweltbedingungen (vgl 1 Ob 6/99k = SZ 72/205).

Um annehmen zu können, die vom Tennisplatz der Zweitbeklagten ausgehenden Immissionseinwirkungen auf Nachbargrundstücke seien ortsüblich, müsste er demnach den Charakter der Gegend geprägt haben (vgl 3 Ob 586/78 = SZ 52/53; 6 Ob 611/82 = MietSlg 34.033; 3 Ob 591/87 = SZ 61/273 ua). Für eine solche Prägung reicht jedoch eine Tennisanlage mit lediglich vier Spielplätzen nicht aus (8 Ob 635/92 = SZ 65/145). Dass die Tennisanlage im konkreten Fall nur Teil einer größeren Sportanlage mit Fußballplatz, Stockbahnen etc ist, ändert an dieser Einschätzung nichts, weil sich die von einem Tennisplatz ausgehenden Störungen (etwa die im konkreten Fall bekämpften Geräusche beim Aufschlag oder das Eindringen von rotem Flugsand) nicht mit Störungen vergleichen lassen, wie sie mit der Ausübung anderer Sportarten einhergehen.

Die jahrelange Hinnahme der vom Tennisplatz ausgehenden Beeinträchtigungen durch die Kläger ist daher bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit der verfahrensgegenständlichen Immissionen außer Betracht zu lassen. Folglich ist es auch nicht entscheidungsrelevant, ob ihnen das Versäumnis rechtzeitiger Abwehrmaßnahmen im Hinblick darauf nachgesehen werden könnte, dass die Tennisanlage ohne baubehördliche Bewilligung errichtet wurde. Die Frage, ob überhaupt eine Baubewilligung einzuholen gewesen wäre, kann in diesem Zusammenhang auf sich beruhen. Rechtlich bedeutsam wäre nur ein aus dem Verhalten der Kläger ableitbarer schlüssiger Verzicht auf den Anspruch zu Immissionsabwehr (vgl Oberhammer in Schwimann 2. Aufl, Rz 15 zu § 364 ABGB), doch gibt der festgestellte Sachverhalt für die Annahme eines solchen Verzichts nichts her. Gerade bei Ansprüchen zur Wahrung der Freiheit des Eigentums (zu denen der Untersagungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB gehört: vgl RIS‑Justiz RS0010526) sind iSd § 863 ABGB strenge Anforderungen an die Annahme eines konkludenten Verzichts zu stellen, die durch die bloße Feststellung einer ca 10‑jährigen Hinnahme von Beeinträchtigungen nicht erfüllt sind. In diesem Zeitraum könnten sich beispielsweise die Störungen bis über die Grenze des Zumutbaren hinaus verstärkt haben (vgl die Judikatur zu den strengen Anforderungen an die Annahme eines Kündigungsverzichtes bei Dauerschuldverhältnissen: RIS‑Justiz RS0014420). Diesbezügliche Unklarheiten gehen zum Nachteil dessen, dem der Verzicht zum Vorteil gereichen würde, was im konkreten Fall den theoretisch möglichen Verzicht auf den Immissions‑Abwehranspruch als Grund für die Abweisung des Klagebegehrens ausschließt.

Damit bleibt für die Beurteilung der Ortsüblichkeit der im Umfeld des verfahrensgegenständlichen Tennisplatzes üblichen Störung von Nachbargrundstücken nur übrig, dass der durchschnittliche Geräuschpegel zur Tageszeit ca 50 dB beträgt, der durch den Betrieb des Tennisplatzes im Extremfall (der die Kläger als nächstgelegene Anrainer trifft) dermaßen überschritten wird, dass momentane Spitzenwerte bis zu 80 dB erreicht werden. Dass diese Lärmbelästigung das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreitet, liegt allein schon auf Grund der aussagekräftigen Schalldruckwerte auf der Hand; es kann aber auch kein Zweifel bestehen, dass dadurch die ortsübliche Benutzung des Grundstücks der Kläger wesentlich beeinträchtigt wird, da es sich um eine Wohngegend handelt und eine Geräuschkulisse bis zu 80 dB, die durch die Spielabfolge beim Tennis zudem noch besonders unangenehm sein kann (vgl den in 8 Ob 635/92 = SZ 65/145 behandelten ähnlichen Fall), die Lebensqualität empfindlich mindert. Auf die von den Klägern ins Spiel gebrachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ist bei dieser Sachlage gar nicht mehr einzugehen. Andererseits war der von den Klägern angesetzte Grundgeräuschpegel von 40 dB zu tief angesetzt, da nach der Beschreibung des Umfelds nicht angenommen werden kann, es handle sich um eine überdurchschnittlich ruhige Wohngegend. Es kann daher am Planungsrichtwert für Wohngebiete (50 dB zur Tageszeit) Maß genommen werden.

Ortsunüblich und wesentlich beeinträchtigend im aufgezeigten Sinn sind aber auch die Störungen durch den verwehten roten Sand und Staub, da die Örtlichkeit eben nicht vom bestehenden Tennisplatz geprägt und roter Flugsand bzw -staub für Gärten in einer Wohngegend keineswegs typisch ist, mögen sich auch in näherer Umgebung Gewerbebetriebe befinden.

Diese Beeinträchtigungen können die Kläger den Beklagten gemäß § 364 Abs 2 ABGB mit den im Urteilsspruch wiedergegebenen Einschränkungen untersagen.

Abzuweisen war hingegen das Begehren der Kläger, den Beklagten den Betrieb des Tennisplatzes täglich von 12 Uhr bis 14 Uhr zu gänzlich zu verbieten. Dass eine totale Mittagsruhe ortsüblich wäre, findet nämlich im festgestellten Sachverhalt keine Deckung.

Aus diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 43 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO, wobei sich der den Klägern zuerkannte Kostenersatzanspruch aus folgenden Erwägungen ergibt:

Zur Verbindung der Verfahren über die zu 1 C 982/97f und 1 C 611/98y des Erstgerichtes eingebrachten Klagen ist es erst am 23. 11. 1998 gekommen. Bis zu diesem Zeitpunkt sind daher für die geltend gemachten Ansprüche eigene Abschnitte zu bilden.

Im zeitlich früher begonnenen Verfahren geht es um das Begehren, die Beklagte habe in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr Immissionseinwirkungen durch Geräusche mit mehr als 30 dB zu unterbinden. Dem wurde insoweit Folge gegeben, als die Beklagten schuldig erkannt wurden, in der angegeben Zeit Geräuscheinwirkungen von mehr als 40 dB zu verhindern. Das Berufungsgericht meinte in seiner Kostenentscheidung, dem Unterliegen gemäß § 43 Abs 2 ZPO durch eine bloße Verminderung der Kostenbemessungsgrundlage Rechnung tragen zu können, doch wird dies dem hohen Unterschied, der zwischen Geräuschbelastungen von 30 dB und 40 dB liegt, nicht gerecht. Der Argumentation der Beklagten im Kostenrekurs gegen das Urteil des Erstgerichtes im ersten Rechtsgang folgend ist vielmehr das Unterliegen der Kläger mit 25 % anzusetzen, sodass sie für diesen Anspruchsteil nur 75 % ihrer Barauslagen und 50 % ihres sonstigen Prozessaufwands ersetzt verlangen können. Das sind laut Kostenverzeichnis auf AS 163a für die Klage, die Verhandlungen am 5. 11. 1997 und am 22. 9. 1998 sowie den Vergleichswiderruf insgesamt 2.510,25 Barauslagen und S 6.580,27 sonstige Prozesskosten.

Die zweite Klage hatte folgende Begehren zum Gegenstand (die hier nur schlagwortartig angeführt seien): Die Vermeidung von Lärm im Ausmaß von 5 dB und mehr über dem Grundgeräuschpegel von 40 dB untertags; die Unterbindung von Einwirkungen durch roten Tennissand, (roten) Staub und verschlagene Tennisbälle; die Einstellung des Tennisbetriebs zwischen 12 Uhr und 14 Uhr; die Vermeidung von Lärm durch den Tennisbetrieb und die Ausschank von Getränken nach 20 Uhr; die Einschränkung der Parkmöglichkeiten. Davon wurde ein Begehren teilweise abgewiesen (jenes über die Lärmbelästigung untertags, soweit sie bereits einen Grundgeräuschpegel von 40 dB um 5 dB oder mehr überschreitet); mit drei ihrer Begehren blieben die Kläger ohne jeden Erfolg (die Beeinträchtigung durch Tennisbälle, die Betriebseinstellung zwischen 12 Uhr und 14 Uhr sowie die Einschränkung der Parkmöglichkeiten betreffend); einem Begehren (betreffend die Lärmbelästigung durch den Spielbetrieb und die Gertränkeausschank nach 20 Uhr) wurde zur Gänze stattgegeben. Die unterschiedliche Qualität dieser Ansprüche bzw Anspruchsteile steht einer genauen Berechnung des Erfolgsanteils entgegen; er kann jedoch überschlägig mit 50 % angenommen werden, sodass den Klägern für diesen Verfahrensabschnitt (bei sonstiger Kostenaufhebung) nur 50 % der Barauslagen zu ersetzen sind. Laut Kostenverzeichnis zu ON 23 (ohne eigene Seitenzahl) ergeben sich daraus S 1.673,50.

Ein weiterer Verfahrensabschnitt setzt sich aus Prozesshandlungen ab dem 23. 11. 1998 bis zum Schluss der Verhandlung in erster Instanz zusammen. Aus der Gegenüberstellung der damals noch offenen Begehren und dem Prozessergebnis (deren Daten den vorstehenden Absätzen entnommen werden können) resultiert ein Prozesserfolg der Kläger, der überschlägig den Verlust nicht quantifizierbar überwiegt, sodass in diesem Verfahrensabschnitt von den Parteien aufgewendeten Kosten (Barauslagen sind nicht angefallen) gegeneinander aufzuheben sind.

Ebenfalls zur Kostenaufhebung haben die im Berufungsverfahren des ersten Rechtsgangs jeweils erzielten Erfolge zu führen, wenn man sie am nunmehr feststehenden Prozessergebnis misst. Es waren noch alle Ansprüche streitverfangen, wobei den Beklagten die Abwehr der zuletzt abgewiesenen bzw aus dem Verfahren ausgeschiedenen (Teil‑)Ansprüche gelang, den Klägern auf der anderen Seite die Verhinderung der von den Beklagten angestrebten gänzlichen Abweisung des zu 1 C 982/97f des Erstgerichtes eingeklagten Begehrens. Diese Kostenaufhebung würde zwar aus der Differenz der jeweils aufgewendeten Barauslagen einen geringfügigen Kostenersatzanspruch der Kläger ergeben, doch ist andererseits zu berücksichtigen, dass die Beklagten auch durch die Anfechtung der erstinstanzlichen Kostentscheidung einen sich in der Hauptsache nicht auswirkenden Teilerfolg erzielt haben bzw hätten, was die gänzliche (auch die Barauslagen umfassende) Kostenaufhebung rechtfertigt.

Im daran anschließenden Verfahrensabschnitt (dem Verfahren beim Erstgericht und beim Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang) spielte die Einschränkung der Parkmöglichkeiten keine Rolle mehr. Der letztlich erzielte Prozesserfolg der Kläger ist daher gemessen an den damals noch aufrechten Begehren höher anzusetzen als mit 50 %. Eine genaue Quantifizierung ist auch hier nicht möglich. Überschlägig kann der Erfolgsanteil der Kläger mit 60 % angenommen werden, was ihnen für diesen Prozessabschnitt einen Anspruch auf Ersatz von 60 % ihrer Barauslagen und 20 % ihrer sonstigen Kosten verschafft. Das sind nach den Kostenverzeichnissen AS 361 und AS 395 (unter Vernachlässigung kleinerer Ungereimtheiten bei den jeweils angesetzten Bemessungsgrundlagen, die sich aus der fehlenden Bewertung des rechtskräftig erledigten Teilanspruchs ergeben) EUR 292,56 für Barauslagen und S 4.444,68 sowie EUR 203,35 für den sonstigen Verfahrensaufwand.

Der letzte Verfahrensabschnitt betrifft die Prozesshandlungen nach dem Endurteil des Berufungsgerichtes im zweiten Rechtsgang und umfasst die Revision der Kläger bzw die Revisionsbeantwortung der Beklagten. Es ging noch um die den Lärm untertags, die Einstellung des Spielbetriebs auf dem Tennisplatz zur Mittagszeit sowie die Einwirkungen durch Tennissand, (roten) Staub und Tennisbälle betreffenden Abwehransprüche, von denen ein Teilbegehren (die Tennisbälle betreffend) aus dem Verfahren ausgeschieden ist und ein Teilbegehren (die Betriebseinstellung zur Mittagszeit betreffend) zur Gänze, ein weiteres (die Lärmbeeinträchtigungen betreffend) teilweise abgewiesen wurden. Da das Hauptbegehren der Kläger auf die zum überwiegenden Teil erfolgreiche Abwehr von Beeinträchtigungen durch den vom Tennisplatz der Beklagten ausgehenden Lärm gerichtet war, kann der Prozesserfolg der Kläger in diesem Verfahrensabschnitt mit erneut etwa 50 % angesetzt werden, obwohl - anders als im vorhergehenden Verfahrensabschnitt - nicht mehr über die Lärmbeeinträchtigung durch den Betrieb des Tennisplatzes und die Ausschank von Getränken nach 20 Uhr zu befinden war. Daraus resultiert nach dem Kostenverzeichnis AS 449 ein Anspruch auf Ersatz von 50 % der Barauslagen, das sind EUR 304,75.

Zusammengerechnet und in Euro angegeben ergeben sich daraus die in der Kostenentscheidung angeführten Beträge.