OGH 4Ob202/12b

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben, und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten im Verfahren über die Berufung der beklagten Partei.

Text

Begründung

Die Parteien produzieren Stempelgehäuse und vertreiben diese weltweit an Stempelmacher und Wiederverkäufer. Teilweise liefern sie die Gehäuse zusammen mit Standardstempelplatten, somit als funktionsfähige Stempel, wobei die Klägerin auch „Einreihungen“, also Vorrichtungen zur Gestaltung der Stempelplatte durch die Nutzer, anbietet; teilweise werden die Stempelplatten von (dritten) Stempelmachern nach den Wünschen der jeweiligen Endkunden hergestellt. Strittig ist die Behauptung der Klägerin, ihr Stempel „T*****“ sei der „erste klimaneutrale Stempel“.

Als „klimaneutral“ werden Prozesse bezeichnet, bei denen das atmosphärische Gleichgewicht nicht verändert wird, weil es zu keinem Netto-Ausstoß von Treibhausgasen, insbesondere von Kohlendioxid, kommt. Bei der Herstellung von Kunststoff- oder Metallstempeln ist Klimaneutralität in diesem Sinn nicht möglich. Sie kann daher nur durch Kompensationszahlungen in Klimaschutzprojekte erreicht werden. In diesem Zusammenhang bieten verschiedene Unternehmen an, für bestimmte Produktionsvorgänge die Treibhausgasemissionen und die entsprechenden Ausgleichszahlungen zu ermitteln, Zahlungen an Klimaschutzprojekte weiterzuleiten und auf dieser Grundlage Bestätigungen über die „Klimaneutralität“ auszustellen. Beide Parteien haben solche Zahlungen geleistet und nehmen daher an, dass sie für die davon betroffenen Produkte „Klimaneutralität“ behaupten können.

Die Beklagte schloss vor August 2010 eine entsprechende Vereinbarung für den hier strittigen Stempel. Sie nahm dessen Produktion zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt dieses Jahres auf und erzeugte bis Jahresende „ca. 37.528 Stück“.

Der Vertragspartner der Beklagten errechnete den Kompensationsbetrag für eine „Jahresproduktion“, die nach den Feststellungen der Vorinstanzen „derzeit“ 7,175 Mio Stück beträgt. Zwischen den Parteien ist strittig, ob es sich dabei nur um die Kompensation für das Stempelgehäuse oder auch für die Stempelplatten gehandelt hatte. Am 22. Oktober 2012 zahlte die Beklagte die erste Hälfte des von ihrem Vertragspartner errechneten Betrags, den Rest am 13. Mai 2011. Im Juni 2011 leistete die Beklagte eine weitere Kompensationszahlung für Stempelplatten.

Nach der ersten Teilzahlung warb die Beklagte Anfang 2011 auf ihrer Website und in mehreren, offenkundig ausländischen Printmedien mit folgenden oder den entsprechenden fremdsprachigen Werbeaussagen:

„Der erste klimaneutrale Stempel“

„Der erste klimaneutrale Stempel! Als Standard. Nur bei T*****.“

„Der erste klimaneutrale Stempel. Grün als Standard.“

„Der erste klimaneutrale Stempel. Bestätigt von C*****“.

Vergleichbare Aussagen brachte die Beklagte auch auf der Verpackung des Stempels an. Sie präsentierte „Erstmuster“ des Stempels vom 29. Jänner 2011 bis 1. Februar 2011 auf einer Messe in Deutschland. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Stempel vor dem März 2011 lieferbar war.

Die Klägerin hatte für ihre bereits länger verfügbare Stempelserie „G*****“ mit einem anderen Unternehmen ebenfalls eine Vereinbarung zur Treibhausgaskompensation geschlossen. Am 18. November 2010 zahlte sie den gesamten danach erforderlichen Kompensationsbetrag für die Produktion ab 2008.

Die Klägerin beantragt, der Beklagten zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, den ersten klimaneutralen Stempel zu haben, insbesondere durch die Formulierungen „Der erste klimaneutrale Stempel“, „Der erste klimaneutrale Stempel. Bestätigt von C*****“, „Der erste klimaneutrale Stempel. Als Standard“, „Der erste klimaneutrale Stempel. Grün als Standard“, und/oder inhaltsgleiche Behauptungen, auch in Übersetzungen in anderen Sprachen, aufzustellen und/oder zu verbreiten.

Weiters soll die Beklagte verpflichtet werden, den stattgebenden Teil des Spruchs auf ihrer Website zu veröffentlichen, und die Klägerin soll zur Veröffentlichung des Urteils in jenen (offenkundig ausländischen) Printmedien ermächtigt werden, in denen die Werbung erschienen war.

Die beanstandete Werbung sei zur Irreführung der angesprochenen Kreise geeignet. Die Klägerin vertreibe seit der Leistung ihrer Kompensationszahlung am 18. November 2010 klimaneutrale Stempel. Dies sei der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Stempel der Beklagten der „erste“ klimaneutrale Stempel sei. Dies treffe, soweit im Revisionsverfahren noch relevant, aus drei Gründen nicht zu: Der Stempel der Beklagten sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht lieferbar gewesen, die Beklagte habe noch nicht die gesamte Kompensationszahlung geleistet gehabt, und diese Zahlung habe sich zudem nur auf die Gehäuse, nicht aber auf die Stempelplatten und damit auch nicht auf die (funktionsfähigen) Stempel bezogen.

Die Beklagte bestreitet die Irreführungseignung. Ihr Stempel sei bereits vor dem 18. November 2010 lieferbar gewesen und auch tatsächlich ausgeliefert worden. Die geleistete Ausgleichszahlung habe ausgereicht, um die bis zu diesem Zeitpunkt hergestellten Stempel insgesamt klimaneutral zu stellen. Die Zahlung habe nach der Vereinbarung mit dem die Kompensation berechnenden Unternehmen auch die von der Beklagten erzeugten Stempelplatten erfasst. Zudem sei für den Verkehr ohnehin entscheidend, zu welchem Zeitpunkt sich ein Unternehmen verpflichte, die Emissionen auszugleichen. Die entsprechende Bestätigung ihres Vertragspartners könne von einem verständigen Stempelmacher oder Endabnehmer nur auf die Methode zum Ausgleich von Emissionen bezogen werden, nicht jedoch auf die Chronologie. Zudem habe die Beklagte die berufliche Sorgfalt eingehalten, weil sie sich in Zusammenhang mit den Kompensationszahlungen von ihrem insofern erfahrenen Vertragspartner habe beraten lassen und dessen Vorgaben strikt eingehalten habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Von der Berufung der Beklagten bekämpft stellte es fest, dass

- der Stempel der Klägerin in den Modellen 4911, 4912, 4913 erstmals im März/April 2011 für Abnehmer lieferbar gewesen sei

- der am 22. Oktober 2010 zur Hälfte gezahlte Ausgleichsbetrag sich nur auf das Stempelgehäuse bezogen habe.

Da Klimaneutralität ausschließlich durch Kompensationsleistungen erwirkt werde, sei für die Frage, wer behaupten dürfe, als erster einen klimaneutralen Stempel auf den Markt gebracht zu haben, entscheidend, wer als erster die Kompensationszahlungen vollständig geleistet habe. Auf den Zeitpunkt der Auftragserteilung an das Zertifizierungsunternehmen oder jenen der Zertifizierung könne nicht abgestellt werden, weil man zu diesen Zeitpunkten noch nicht wissen könne, ob überhaupt und, wenn ja, wann bezahlt würde. In der für die Beklagte ungünstigsten Auslegung sei die Klimaneutralität ihres Stempels erst mit der Kompensationszahlung für die Stempelplatten im Juni 2011 gegeben gewesen. In Bezug auf das Stempelgehäuse sei der 13. Mai 2011 (Leistung der vollen Kompensationszahlung) maßgebend. Beides liege nach der vollständigen Kompensationsleistung durch die Klägerin am 18. November 2010 vor.

In ihrer Berufung bekämpfte die Beklagte die oben angeführten Feststellungen. Statt dessen sollte (zusammengefasst) als erwiesen angenommen werden, dass die Berechnung der (ersten) Ausgleichszahlung auch die Stempelplatten der Klägerin erfasst habe und dass der Stempel bereits ab Juli 2010 lieferbar gewesen sei.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Auf die bekämpften Feststellungen komme es nicht an, weil das Klagebegehren auch nach dem Festgestellten abzuweisen sei. Bei der Prüfung, ob die Angabe der Beklagten, den ersten klimaneutralen Stempel zu haben, richtig sei, sei nicht allein auf den Zeitpunkt und den Umfang des Zertifkatsankaufs abzustellen, sondern auch darauf, ob die produzierten Stempel insgesamt (einschließlich der von der Beklagten produzierten Standardstempelplatten und Einreihungen) durch ausreichenden Ankauf von CO₂ ‑Zertifikaten als kompensiert gelten konnten, obwohl nicht alle Teile des Produkts, nämlich Standardstempelplatten und Einreihungen, von der Berechnung umfasst gewesen seien. Dazu habe das Erstgericht festgestellt, dass die Beklagte jährlich 7,175 Mio Stück des strittigen Stempels herstelle. Diese Stückzahl sei nach einer von der Klägerin vorgelegten Urkunde auch der Berechnung der Ausgleichszahlung zugrunde gelegen. Die Beklagte habe daher mit der Zahlung vom 22. Oktober 2010 eine halbe Jahresproduktion (3.587.500 Stempel) kompensiert. Das Erstgericht habe weiters festgestellt, dass die Beklagte 2010 (nur) 37.528 Stück hergestellt habe. Damit bestehe für das Jahr 2010 ein Überhang von rund 98 %. Die vereinbarte halbjährliche Leistung der Kompensationszahlungen schade auf dieser Grundlage nicht. Dass der Stempel erstmals ab März/April 2011 für Abnehmer lieferbar gewesen sei, sei unerheblich, weil die Werbeaussage nicht „der erste klimaneutrale Stempel auf dem Markt“ gelautet habe. Die Aussage habe daher die Marktpräsenz nicht erfasst, weswegen die Lieferbarkeit schon 2010 dahingestellt bleiben könne. Die von der Beklagten mitgelieferten Standardstempelplatten und Einreihungen seien durch den ungewöhnlich hohen Überhang an Treibhausgaskompensation in Bezug auf die Produktion der Stempelgehäuse gedeckt. Eine Irreführungseignung sei daher nach dem Gesamteindruck der Mitteilung „erster klimaneutraler Stempel“ nicht gegeben. Zwar liege aus Sicht der umworbenen Stempelmacher eine Unklarheit darüber vor, ob die nicht immer von den Streitteilen produzierten Stempelplatten mitkompensiert seien oder nicht. Nicht jede unklare Angabe sei aber irreführend. Da Stempelmacher wüssten, dass die Streitteile oftmals nur Stempelgehäuse produzierten und die individuellen Stempelplatten von ihnen selbst hergestellt würden, führe die undifferenzierte und insoweit unklare Verwendung des Produktbegriffs „Stempel“ zu keiner wettbewerbsrelevanten Irreführung. Der Endabnehmer differenziere bei Beurteilung der Werbeangabe mangels Fachkenntnissen nicht zwischen Stempelgehäuse und Stempelplatte, werde aber auch nicht getäuscht, weil ‑ wegen des „Überhangs“ ‑ faktisch alle Produktionsteile kompensiert worden seien.

Die Revision sei zuzulassen, weil der Oberste Gerichtshof zu den „Voraussetzungen und Wirkungen einer CO₂ ‑Kompensation im Hinblick auf den Zeitpunkt, den Umfang und die Zahlungsmodalitäten“ noch nicht Stellung genommen habe und die Beurteilung von Werbeaussagen im Umweltbereich über den Einzelfall hinaus Bedeutung habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Die Klägerin macht Lauterkeitsverstöße der Beklagten beim „weltweiten“ Vertrieb ihrer Stempel geltend. Das Unterlassungsbegehren ist räumlich nicht beschränkt, die Urteilsveröffentlichung soll in mehreren offenkundig ausländischen Printmedien erfolgen. Es liegt daher ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor. Das erfordert zunächst die Prüfung des anwendbaren Rechts.

1.1. Rechtsgrundlage für die kollisionsrechtliche Beurteilung ist die VO (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht („Rom II“). Sie wird nach ihrem Art 31 auf schadensbegründende Ereignisse angewendet, die „nach ihrem Inkrafttreten eintreten“. Der EuGH hat klargestellt, dass als Inkrafttreten der Geltungsbeginn iSv Art 32 Rom II-VO anzusehen ist, also der 11. Jänner 2009 (EuGH C‑412/10, Homawoo, EuZW 2012, 35). Das hier strittige Verhalten der Beklagten liegt nach diesem Datum, sodass an der Anwendung der Rom II-VO kein Zweifel besteht.

1.2. Nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO ist auf Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb das Recht jenes Staats anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Maßgebend ist daher, auf welchem Markt sich das beanstandete Verhalten auswirkt (Drexl in MüKo BGB⁵ Internationales Recht gegen den unlauteren Wettbewerb Rz 132; Grubinger in Beig et al, Rom II-VO [2008] 56 f; Neumayr in KBB³ Art 6 Rom II-VO Rz 2; Spickhoff in Beck Online Kommentar BGB, Art 6 Rom II-VO Rz 4; Unberath/Cziupka in Rauscher, EuZPR/EuIPR [2011] Art 6 Rom II-VO Rz 27 ff). Bei Werbemaßnahmen kommt es auf den (tatsächlichen oder wahrscheinlichen) Ort des Einwirkens auf die Marktgegenseite an (Drexl aaO Rz 133 ff; Köhler in Köhler/Bornkamm UWG³⁰ [2012] Einl UWG Rz 5.34; Sack, Internationales Lauterkeitsrecht nach der Rom II‑Verordnung, wrp 2008, 845 [864]; 4 Ob 12/11k = ÖBl 2012, 183 ‑ Rohrprodukte). Bei Handlungen, die sich auf dem Markt mehrerer Staaten auswirken, kann diese Anknüpfung zu einer Beurteilung nach mehreren Rechten führen; eine Ausweichklausel, die die Anwendung eines einzigen Rechts ermöglichte, ist in Art 6 Abs 1 Rom II‑VO nicht vorgesehen (17 Ob 6/11y = ÖBl 2012, 75 [Gamerith] ‑ alcom-international.at; 4 Ob 12/11k = ÖBl 2012, 183 ‑ Rohrprodukte).

1.3. Damit ist österreichisches Recht im vorliegenden Fall nur anzuwenden, soweit sich das beanstandete Verhalten auf dem österreichischen Markt ausgewirkt hat. Dass es solche Auswirkungen gab, ist schon deshalb anzunehmen, weil das unstrittige Vorbringen des „weltweiten“ Vertriebs bei ungezwungener Auslegung auch den Heimatmarkt der Streitteile erfasst. Zudem ist der Vertrieb der strittigen Stempel (auch) in Österreich allgemein bekannt. Zumindest die Werbung auf den Verpackungen und im Internet wirkte sich daher auch im Inland aus. Insofern ist daher jedenfalls österreichisches Recht anzuwenden.

1.4. Ob sich die Anwendung österreichischen Rechts in Bezug auf die Werbung auf der Website der Beklagten auch aus § 20 ECG ergibt, kann auf dieser Grundlage offen bleiben.

Es ist daher nicht zu prüfen, wie sich der als Kollisionsnorm verstandene § 20 ECG (7 Ob 189/11m) zu Art 6 Rom II‑VO verhält.

1.5. Soweit die Klägerin hingegen auch ein Verbot von Werbung in anderen Staaten und die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in dort erscheinenden Printmedien anstrebt, wird sie ihr Begehren durch Anführen der betroffenen Staaten konkretisieren müssen. Daraufhin wird das dort geltende Lauterkeitsrecht zu ermitteln und auf dieser Grundlage über den geltend gemachten Anspruch zu entscheiden sein. Die insofern erforderliche Verfahrensergänzung schließt eine abschließende Erledigung im Revisionsverfahren jedenfalls aus.

2. Ob der nach österreichischem Recht zu beurteilende Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens in Österreich begründet ist, kann ebenfalls noch nicht abschließend beurteilt werden.

2.1. Beim Irreführungstatbestand ist zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Interessenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 42/08t = MR 2008, 257 [Korn] = ÖBl 2008, 276 [Gamerith] ‑ W.-Klaviere; RIS-Justiz RS0123292; zuletzt etwa 4 Ob 112/11s = wbl 2012, 234 ‑ Eurotax-Liste, und 4 Ob 76/12y). Maßgebend ist im vorliegenden Fall das Verständnis der von der Werbung angesprochenen Kreise. Das sind einerseits Stempelmacher und Wiederverkäufer als unmittelbare Vertragspartner der Beklagten, andererseits aber ‑ wegen des Aufdrucks der strittigen Aussagen auf der Verpackung und der über die unmittelbaren Vertragspartner der Beklagten hinausgehenden Wirkung der Werbung auf der Website ‑ auch unternehmerisch oder privat handelnde Endabnehmer. Ein Verbot ist in einem solchen Fall schon dann gerechtfertigt, wenn die beanstandete Geschäftspraktik geeignet ist, ein durchschnittliches Mitglied auch nur einer dieser Gruppen in die Irre zu führen und so zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die diese (fiktive) Person sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 188/08p = SZ 2009/6 ‑ MEL). Die in der Literatur geäußerte Kritik an dieser Entscheidung (Heidinger, Entscheidungsanmerkung, MR 2009, 102 ff; Koppensteiner, Zum lauterkeitsrechtlichen Adressatenleitbild bei der Bewerbung von Kapitalanlagen, RdW 2010, 132 ff; zustimmend jedoch Eilmansberger/Rüffler, Zum bei der Bewerbung von Kapitalanlagen maßgeblichen Verbraucherleitbild, RdW 2011, 319 [322 ff]) ist mit Erwägungen zur RL-UGP begründet; sie greift daher nicht, wenn einzelne angesprochene Gruppen ‑ wie hier Zwischenhändler, Stempelmacher und unternehmerisch tätige Endabnehmer ‑ nicht unter diese Richtlinie fallen. Eine Auseinandersetzung mit diesen Lehrmeinungen ist daher im vorliegenden Fall nicht erforderlich.

2.2. Aussagen über die Natürlichkeit oder Umweltverträglichkeit eines Erzeugnisses sind in hohem Maße geeignet, den Kaufentschluss zu beeinflussen. Die Frage, ob eine Werbung mit Umweltschutzbegriffen zur Irreführung geeignet ist, ist daher ähnlich wie die Gesundheitswerbung nach strengen Maßstäben zu beurteilen (4 Ob 121/90 = SZ 63/168 ‑ Treibgas F22-Ozonschutz; RIS‑Justiz RS0078217, RS0078210, RS0078315). Mit Umwelthinweisen darf nur geworben werden, wenn sie eindeutig belegt sind und eine Irreführung für die umworbenen Verbraucher ausgeschlossen ist. Soweit der Hinweis auf die Umweltfreundlichkeit eines Erzeugnisses missverstanden werden kann, ist der Werbende zu näheren Aufklärungen verpflichtet (4 Ob 121/90 ‑ Treibgas F22‑Ozonschutz; RIS-Justiz RS0078176; zuletzt etwa 4 Ob 200/05y ‑ wbl 2006, 140 [Schuhmacher] ‑ Naturrein). Auch die strittige Werbung ist daher nach strengen Maßstäben zu beurteilen.

2.3. Die Klägerin stützt sich im Revisionsverfahren nicht mehr darauf, dass die beanstandete Werbung schon deswegen irreführend sei, weil der durchschnittliche Vertreter einer der angesprochenen Gruppen unter der behaupteten „Klimaneutralität“ ‑ zumindest bei Fehlen näherer Erläuterungen ‑ tatsächlich eine Produktion ohne Ausstoß von Treibhausgasen verstehe. Ein solches Verständnis ist zumindest bei privaten Endverbrauchern nicht ausgeschlossen. Denn sie werden beim Erwerb von einfachen Stempeln keine besonders hohe Aufmerksamkeit aufwenden, und es kann ihnen auch nicht unterstellt werden, dass sie die Möglichkeit des Erwerbs von „Klimaneutralität“ durch Kompensationszahlungen nicht nur grundsätzlich kennen, sondern auch im Moment des Kaufentschlusses auf die konkrete Werbebehauptung beziehen. All das ist hier aber nicht zu prüfen, weil die Klägerin ihren Anspruch im Revisionsverfahren ausschließlich darauf stützt, dass die Beklagte nicht über den ersten „klimaneutralen“ Stempel verfügt habe. Es wäre daher ein unzulässiger Zuspruch eines aliud, wenn dem Klagebegehren mit der Begründung stattgegeben würde, die nicht weiter erläuterte Behauptung der Klimaneutralität sei im konkreten Fall schon an sich irreführend. Dem stünde ‑ wie schon im zwischen den Parteien geführten Parallelverfahren (4 Ob 57/12d) ‑ die Dispositionsmaxime des Zivilprozesses entgegen.

2.4. Für die weitere Bearbeitung ist daher anzunehmen, dass die mit der Werbung angesprochenen Kreise das System der „Klimaneutralstellung“ durch Kompensationszahlungen kennen. Es ist zu prüfen, wie durchschnittliche Vertreter dieser Kreise die Behauptung, ein Stempel sei der „erste“ klimaneutrale Stempel, verstehen und ob dieses Verständnis mit den Tatsachen übereinstimmt. Maßgebend für die Beurteilung des Zuvorkommens ist dabei der Zeitpunkt der Kompensationszahlung durch die Klägerin. Denn damit hatte die Klägerin für ihre bereits am Markt befindliche Stempelserie jedenfalls „Klimaneutralität“ im dargestellten Sinn erworben.

(a) Die Beklagte wirbt für den ersten klimaneutralen „Stempel“. Hatte sie tatsächlich, wie vom Erstgericht festgestellt, zum maßgebenden Zeitpunkt die Kompensationszahlung nur für das Stempelgehäuse geleistet, wäre diese Behauptung zur Irreführung aller angesprochenen Kreise geeignet. Denn wenn diese das System der Klimaneutralstellung durch (zumindest vorgeblich) exakt berechnete Kompensationszahlungen kennen, werden sie zweifellos annehmen, dass diese Berechnungen im konkreten Fall für die von den Beklagten (ebenfalls) vertriebenen funktionsfähigen Stempel ‑ also Stempelgehäuse mit Standardstempelplatten oder Einreihungen ‑ erfolgten. Dass sie (wie das Berufungsgericht) auf die Idee kämen, die im Zeitpunkt der Werbung noch nicht „verbrauchten“ Ausgleichszahlungen für Gehäuse auf die Stempelplatten und Einreihungen „umzuwidmen“, erscheint dem Senat ‑ selbst beim hohen Abstraktionsgrad des Rechtsstreits, der sich aus der unterstellten Kenntnis des Kompensationssystems ergibt ‑ als reine Fiktion.

Damit kommt es auf die in der Berufung bekämpfte Feststellung an, dass die Kompensationszahlung nur die Stempelgehäuse erfasst habe. Die Beweisrüge wird daher vom Berufungsgericht zu erledigen sein. Bleibt sie erfolglos, ist der Unterlassungsanspruch für Österreich begründet.

(b) Als „ersten“ klimaneutralen Stempel werden die angesprochenen Kreise weiters nur einen solchen verstehen, der zum maßgebenden Zeitpunkt auch lieferbar ist. War dies, wie vom Erstgericht festgestellt, nicht der Fall, wäre die Werbung auch aus diesem Blickwinkel zur Irreführung geeignet. Denn für Verarbeiter, Zwischenhändler und Endkunden sind nur solche Waren relevant, die sie tatsächlich beziehen können. Für die Wertschätzung, die sie dem Sieger im Wettlauf um die Klimaneutralität entgegenbringen, sind daher nicht die Idee oder die einzelnen dafür erforderlichen Realisierungsschritte maßgebend; entscheidend ist vielmehr der Erfolg, als erster mit einem solchen Erzeugnis auf den Markt gekommen zu sein. Das Datum der Kompensationszahlung ist daher nur dann entscheidend, wenn es mit dem Markteintritt zusammenfällt oder ‑ wie bei der Klägerin ‑ nach diesem Zeitpunkt liegt.

Auch in diesem Punkt kommt es daher auf eine in der Berufung bekämpfte Feststellung des Erstgerichts an. Bleibt die Beweisrüge erfolglos, wäre der Unterlassungsanspruch für Österreich begründet.

(c) Setzt sich hingegen in den eben genannten Punkten der Standpunkt der Beklagten durch, schadete es nicht, dass sie am 22. Oktober 2010 nur die halbe Kompensationszahlung für das erste Jahr geleistet hatte. Denn damit war, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, jedenfalls die bis dahin erfolgte Produktion kompensiert. Die beanstandete Werbung wäre zwar trotzdem nicht mehr zulässig gewesen, wenn die Klimaneutralität bei deren Verbreitung wegen „Aufbrauchs“ der Kompensationszahlung nicht mehr bestanden hätte. Denn die angesprochenen Kreise nehmen bei einer Werbung für einen „ersten“ klimaneutralen Stempel zweifellos an, dass diese Klimaneutraliät auch noch im Zeitpunkt der Werbung vorliege. Im konkreten Fall gibt es aber keinen Anhaltspunkt, dass die geleistete Kompensationszahlung im Zeitpunkt der beanstandeten Werbung bereits aufgebraucht gewesen wäre.

2.5. Auf die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt könnte sich die Beklagte keinesfalls berufen. Zwar hat der Senat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt der Annahme einer irreführenden Geschäftspraktik entgegenstehen könnte (4 Ob 27/11s = ÖBl 2012, 61 - Schulschikurse). Selbst wenn man aber die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden (4 Ob 47/12h, 4 Ob 72/12k). Die Beklagte stützt sich insofern nur auf die Beratung durch ihren Vertragspartner, dessen Anweisungen sie stets gefolgt sei. Aufgabe dieses Vertragspartners war aber nur die Errechnung der Kompensationszahlung und deren Weiterleitung an ein Klimaschutzprojekt. Die Beurteilung der Irreführungseignung und die dafür erforderliche Marktbeobachtung oblagen daher allein der Beklagten.

2.6. Aufgrund dieser Erwägungen ist auch der Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens in Österreich noch nicht spruchreif. Die Entscheidung hängt hier aber nur von der bisher unterbliebenen Erledigung zweier Beweisrügen ab. Dies führt zur Aufhebung in die zweite Instanz. Das Berufungsgericht kann insofern jedenfalls mit Teilurteil entscheiden. Übernimmt es eine der beiden bekämpften Feststellungen, ist der Unterlassungsanspruch für Österreich begründet.

3. Hingegen erfordert die Beurteilung des Anspruchs auf Unterlassung auch in anderen Staaten und auf Urteilsveröffentlichung in (offenkundig) ausländischen Printmedien eine Erörterung mit den Parteien und die Ermittlung fremden Rechts.

3.1. In diesem Zusammenhang wird die Klägerin darzustellen haben, (a) für welche Staaten sie aufgrund welchen Verhaltens der Beklagten einen Unterlassungstitel begehrt und (b) wo die Printmedien erscheinen, in denen das Urteil veröffentlicht werden soll. In weiterer Folge wird das in diesen Staaten geltende Recht zu den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung zu ermitteln sein. Soweit die Werbung (auch) an Verbraucher gerichtet ist, wird innerhalb der Europäischen Union wegen der Harmonisierung des verbraucherschützenden Lauterkeitsrechts ‑ außer bei konkreten gegenteiligen Behauptungen ‑ von einer vergleichbaren Rechtslage in Bezug auf den Grund des Unterlassungsanspruchs auszugehen sein.

3.2. Es liegt im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es die insofern erforderliche Verfahrensergänzung selbst vornimmt oder ob es nach Erledigung der Beweisrüge zunächst mit Teilurteil über den Anspruch auf Unterlassung in Österreich entscheidet und die Rechtssache im Übrigen an das Erstgericht zurückverweist. Über den Anspruch auf Veröffentlichung im Internet, der bei Bejahung des Unterlassungsanspruchs für Österreich begründet wäre, könnte in diesem Fall erst im Endurteil entschieden werden (4 Ob 88/11m = MR 2011, 331 [Korn] ‑ Vergleich der Gesamtauflagen).

4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.