OGH 4Ob125/06w

Spruch:

1. Dem Rekurs gegen die Richtigstellung der Parteibezeichnung wird nicht Folge gegeben.

Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Text

Begründung

1. Zur Richtigstellung der Parteibezeichnung:

Als Kläger traten im vorliegenden Verfahren zunächst eine „G***** GmbH & CO" und eine „G***** GmbH" auf. Bereits im Schriftsatz ON 3 teilte die klagende Partei aber mit, dass die Zweitklägerin die Erstklägerin gemäß § 142 HGB übernommen habe und nunmehr unter „G***** GmbH" firmiere. Die Bezeichnung der klagenden Partei sei daher entsprechend richtig zu stellen.

Der Erstgericht stellte fest, dass die Erstklägerin schon bei Klagseinbringung aufgrund einer Vermögensübertragung auf die Zweitklägerin (§ 142 HGB) im Firmenbuch gelöscht gewesen sei. Aus diesem Grund nannte es in seinem Urteil nur die (ehemalige) Zweitklägerin als klagende Partei. Dabei übersah es aber, dass die Zweitklägerin zudem ihre Firma geändert hatte, und bezeichnete sie daher weiter als „G***** GmbH".

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Bezeichnung der Klägerin auf „G***** GmbH" berichtigt werde. Sowohl eine gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge als auch eine Änderung der Firma seien in jeder Lage des Verfahrens durch eine Änderung der Parteienbezeichnung wahrzunehmen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Beklagte bekämpft in ihrer außerordentlichen Revision auch diesen Beschluss. Insofern ist ihr Rechtsmittel als Rekurs zu werten. Dieser - einseitige (RIS-Justiz RS0118432) - Rekurs ist ungeachtet des § 519 ZPO zulässig (RIS-Justiz RS0039608, zuletzt etwa 9 Ob 49/06f), er ist aber nicht berechtigt.

Die Übernahme der Erstbeklagten durch die Zweitbeklagte hat nach § 142 HGB zu einer Gesamtrechtsnachfolge geführt (RIS-Justiz RS0039306). Eine Berichtigung der Parteibezeichnung ist in einem solchen Fall auch dann zulässig, wenn die Rechtsnachfolge bereits vor Klagseinbringung eingetreten ist und in der Klage dennoch irrig zwei Parteien angeführt wurden (2 Ob 156/01g = RIS-Justiz RS0039530 [T8] = MietSlg 53.707; vgl auch 4 Ob 123/00t [insofern unveröffentlicht]). Das hat schon das Erstgericht richtig erkannt, da es in seinem Urteil nur die Zweitklägerin als klagende Partei anführte. Nur sie war von Anfang an Partei des Verfahrens.

Dass die (Zweit-)Klägerin zudem ihren Firmenwortlaut geändert hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung ist zulässig, wenn nur die Bezeichnung des als Partei genannten Rechtssubjekts geändert wird, ohne dass dadurch an die Stelle des bisher als Partei betrachteten und als solche behandelten Rechtssubjekts ein anderes treten soll (RIS-Justiz RS0039808). Die bloße Änderung des Firmenwortlauts ist ein geradezu typischer Anwendungsfall dieses Grundsatzes (RIS-Justiz RS0039550). Aus diesen Gründen war dem Rekurs nicht Folge zu geben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 40 ZPO.

2. Zur Sache:

Die Vorinstanzen haben der Beklagten nach § 9 UWG verboten, in ihrer Firma einen Bestandteil der prioritätsälteren Firma der Klägerin zu führen. Der außerordentlichen Revision gelingt es nicht, eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

2.1. Der Senat hat bereits entschieden, dass der strittige Firmenbestandteil unterscheidungskräftig ist (4 Ob 278/04t = ÖBl 2005, 267 - GFB). Dass die Vorinstanzen Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn (RIS-Justiz RS0078885) angenommen haben, ist nicht zu beanstanden.

Unter diesen Umständen kommt es nicht auf die in der Zulassungsbeschwerde aufgeworfene Frage an, ob auch ein (anderer) Bestandteil der Firma der Klägerin („& Partner") zur Irreführung geeignet ist. Denn das Klagerecht eines Mitbewerbers wird nach stRsp durch eigene Wettbewerbsverstöße nicht beeinträchtigt (RIS-Justiz RS0014242). Das muss allgemein auch dann gelten, wenn die Firma des Klägers zwar möglicherweise einen irreführenden Zusatz enthält, die Klage jedoch ausschließlich auf einen anderen Firmenbestandteil gestützt wird, der als solcher nicht irreführend und daher auch aus firmenrechtlicher Sicht unbedenklich ist. Zudem zeigt die Revision nicht auf, worin die Irreführungseignung des von ihr beanstandeten Zusatzes bestehen soll: Aus der Formulierung „& Partner" kann nur abgeleitet werden, dass die Klägerin mehrere Gesellschafter hat. Das trifft aber ohnehin zu.

2.2. Auch den Sittenwidrigkeitseinwand haben die Vorinstanzen zu Recht verworfen.

Die Klägerin könnte sich zwar nach § 9 Abs 5 UWG iVm § 58 MSchG nicht mehr auf einen Firmenbestandteil berufen, wenn sie dessen Benutzung durch die Beklagte über fünf Jahre geduldet hätte. Für die Anwendung dieses Bestimmungen hätte die Beklagte aber behaupten und beweisen müssen, dass der Inhaberin des älteren Zeichens die Benutzung des jüngeren Zeichens bekannt war (4 Ob 226/04w = ÖBl 2005, 178 - Omega). Ein solches Vorbringen hat die Beklagte nicht erstattet. Abgesehen von diesem Verwirkungstatbestand dient die Durchsetzung älterer Kennzeichenrechte grundsätzlich legitimen Interessen des Inhabers. Sie kann daher, wenn überhaupt, nur in ganz engen Ausnahmefällen sittenwidrig sein (vgl 4 Ob 89/06a - Gmundner Keramik). Schon relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch müssen den Ausschlag zugunsten des Rechtsausübenden geben, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden muss, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (4 Ob 233/02x = JBl 2003, 375).

Die Beklagte hat zu ihrem Sittenwidrigkeitseinwand in erster Instanz weder ein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet, noch hat sie irgendwelche Beweise dafür angeboten. Schon deswegen konnte das Erstgericht dazu keine Feststellungen treffen (vgl 3 Ob 196/88 = ÖJZ NRsp 1989/102). Dass es diesen Umstand nicht mit den Parteien erörtert hat, ist allenfalls ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, der aber in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0043111).